Sentencia Social 1513/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1179/2023 de 20 de junio del 2023

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda formulada por Dña. Florencia contra la empresa AERNNOVA AEROESTRUCTUARAS ÁLAVA, S.A. - en adelante, AERNNOVA -, con citación de Ministerio Fiscal y FOGASA y ha declarado procedente el despido impugnado, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos formulados en su contra;,debiendo el resto de las partes estar y pasar por esta declaración.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación Dña. Florencia.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)- que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)- que el error sea evidente;

c)- que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)- que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)- que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.- la modificación del hecho probado decimotercero para añadir al mismo un último párrafo referido al burofax enviado a la demandante, en el que constaría que los criterios profesionales a aplicar para la determinación de los concretos excedentes son: polivalencia, capacidad técnica y rendimiento.

Pretensión que basa en el burofax referido, que consta en autos.

Pretensión que se estima, por cuanto así consta en dicho burofax, con independencia de lo que más adelante se razone respecto a ello.

b.- la modificación del hecho probado decimocuarto, para añadir un último párrafo que contendría varios datos referidos a personas en situación de reducción de jornada por guarda de menores y el número de personas despedidas en tal situación.

Pretensión que basa en los documentos que invoca.

Pretensión que se rechaza, dado que el Juzgado ya ha proporcionado los datos relevantes sobre estos extremos en su hecho probado decimoquinto, a lo que ha de añadirse que estos argumentos no fueron vertidos en la instancia, como se desprende de la lectura de la Sentencia recurrida.

c.- la modificación del hecho probado decimoquinto, para añadir los datos concretos de la subsección donde la demandante prestaba sus servicios en relación a las personas en situación de reducción de jornada.

Pretensión que desestimamos por los mismos motivos por los que hemos rechazado la anterior solicitud de revisión fáctica.

d.- la modificación del hecho probado quinto para introducir datos sobre el personal afectado y no afectado y las actas de las elecciones sindicales de 2017 y 2021.

Pretensión que se desestima por su manifiesta irrelevancia para resolver el recurso, toda vez que en el quinto motivo del mismo, dedicado a la censura jurídica, no se contiene mención alguna a una posible discriminación por actividad sindical o vulneración de la libertad sindical, a diferencia del planteamiento hecho en la instancia, siendo así que ahora solo se refiere a una posible discriminación por ejercicio de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia", debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 14 CE, 55 ET y 20 y 21 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales. Argumenta la demandante en su recurso, en esencia, que los criterios de designación de las personas despedidas solo se describen en la comunicación dirigida por la empresa como decisión final a la representación legal de la plantilla; que no hay parámetros objetivos; que es una redacción ambigua y vaga; que la demandante estaba en situación de reducción de jornada; que no hay tacha alguna sobre su polivalencia, su capacidad técnica y su rendimiento - siendo estos los criterios seguidos -; que las despedidas en el Departamento de Inspección de calidad son tres, las tres mujeres, dos de ellas en situación de reducción de jornada, entre ellas la demandante; que, como en la Sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2021 sobre el ERTE de la empresa ALESTIS, no se ha hecho por la empresa el suficiente esfuerzo por justificar el interés empresarial en tales criterios; que se han vulnerado sus derechos fundamentales y constituir el despido una decisión discriminatoria.

Nuestra Sentencia de 30 de noviembre de 2021 - Rec. 1941/2021 - se ha pronunciado sobre cuestión similar, en el siguiente sentido:

"(...) SEGUNDO.- Sobre la suficiencia de las expresiones contenidas en la carta de despido.

Pese a que fue tema bien controvertido en su día, existiendo diversos pareceres de los diversos Tribunales Superiores de Justicia, el tema fue unificado por el Tribunal Supremo hace años y hemos de acatar aquella doctrina, expuesta no sólo en aquellas dos sentencias que cita la parte impugnante del recurso, sino también en otras, como las de 15 y 20 de abril de 2016 ( recurso 3223/2014 y 3221/2014) u otra , también de 8 de febrero de 2018 (recurso 3220/2015 ).

En la de esa misma fecha, 8 de febrero de 2018, pero en el recurso 760/2016, se sintetiza el criterio unificador con las siguientes explicaciones: " a) La referencia a la causa en la carta del despido objetivo - art. 53.1.a ET - es equivalente a hechos que lo motivan en la carta de despido disciplinario y debe consistir en los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión extintiva empresarial, y, en el supuesto de despido objetivo, los datos fácticos suficientes que configuran el concepto de causas "económicas, técnicas, organizativas o de producción" establecido en el art. 51.1 ET al que también se remite el art. 52.c) ET ; la comunicación escrita debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de las causas que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa ( STS de 12 de mayo de 2015 -rcud 1731/14 -).

b) Una vez fijado el alcance de la expresión "causas" en el seno del artículo 53.1.a) ET , hay que tener en consideración que se trata de un despido objetivo en ejecución de un despido colectivo, por lo que la existencia de negociaciones previas, su preceptivo contenido y la calidad de los sujetos intervinientes, determinan que entre las decisiones extintivas del despido objetivo y del colectivo medio una decisiva diferencia -el proceso negociador- que por fuerza ha de tener reflejo en las exigencias de su comunicación formal.

c) Desde el momento en que el despido colectivo requiere una previa negociación con los representantes de los trabajadores, aquella necesidad de formal comunicación de la causa al trabajador afectado queda atemperada precisamente por la existencia de la propia negociación, hasta el punto de que se deba conectar lo acaecido en el periodo colectivo con la comunicación individualizada, rebajando las exigencias interpretativas que valen para los casos de extinciones objetivas individuales o plurales, de manera que el contenido de la carta de despido puede ser suficiente si se contextualiza ( STS -pleno- de 23 de septiembre de 2014 -rcud 231/2013 ).

d) Precisamente por ello, la Sala entiende que la mejora introducida por la reforma de 2012, extendiendo a la comunicación individual del despido -en los despidos colectivos- la formalidad propia de la establecida para el despido objetivo (lo que no ocurría con anterioridad, porque la comunicación individual carecía de formalidad alguna), no puede distorsionarse llegando al injustificado extremo interpretativo de entender que el despido colectivo pase a tener aún mayor formalidad que el despido objetivo y que se limita a la exclusiva referencia a la causa. En todo caso, de existir alguna diferencia, más bien ha de serlo en el sentido de atenuar el formalismo cuando se trata del despido colectivo, precisamente porque el mismo va precedido de documentadas negociaciones entre la empresa y la representación de los trabajadores. A tal efecto, la Sala se remite a su propia doctrina expuesta por la citada STS de 24 de noviembre de 2015, rcud 1681/14 , cuando señala que la exigencia legal se limita nada más que a lo que determina expresamente el artículo 53.1 ET .

3.- Con fundamento en lo que antecede, la sentencia de la Sala de 15 de marzo de 2016 -pleno-, Rcud. 2507/2014 consideró que no parece razonable entender que en la comunicación individual del despido colectivo sea necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados en el despido colectivo, con fundamento en lo siguiente:

" a).- En plano de estricta legalidad, porque tal requisito está ausente en el art. 53.1 ET y en la remisión legal que al mismo hace el art. 54.1, de manera que su exigencia desbordaría el mandato legal; y porque -en igual línea normativa- el art. 122.1 LRJS dispone que se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario "acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita", y tal referencia textual -en cursiva- invita a sostener que para el legislador la "causa legal" es el único dato que ha de constar en la comunicación extintiva.

b).- Atendiendo a consideraciones finalísticas, porque resultaría formalismo innecesario -y en todo caso enervante- exigir que se comunique de manera individual a los trabajadores aquellos datos que no sólo es razonable suponer que se han conocido materialmente por ellos en el curso de las negociaciones, en tanto que la decisión extintiva de la empresa se ha adoptado con activa intervención e incluso acuerdo de la representación -legal o sindical- de los trabajadores, que obligadamente han de informarles de las gestiones y sus resultados [ art. 64.7.e) ET ], sino que en todo caso el general conocimiento de tales datos por los sujetos representados bien pudiera entenderse como consecuencia directa del significado que tiene por sí misma la figura del mandato legal representativo [ art. 1259 CC ], pues sin perjuicio de la singularidad que ofrece el mandato propio de la RLT [gestiona intereses, más que voluntades], de todas formas no parece dudoso que su válida actuación "alieno nomine" y la eficacia jurídica de sus actos respecto del "dominus negotii" - personal representado- se extiende al íntegro objeto material que fije la norma de la que trae causa [aquí, el art. 51 ET ], salvo que la propia disposición legal imponga -éste no es el caso- otra cosa o la intervención personal de los trabajadores afectados. Y

c).- Desde una perspectiva eminentemente práctica, tampoco resultaría en absoluto razonable pretender que en cada comunicación individual del cese se hagan constar -de manera expresa y pormenorizada- los prolijos criterios de selección que normalmente han de utilizarse en los PDC que afecten -como es el caso- a grandes empresas y numerosos afectados, dándole así a la indicada carta de despido una extensión tan desmesurada como -por lo dicho- innecesaria".

4.- Estas mismas consideraciones llevan a la Sala a excluir la necesidad de que en la referida comunicación se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el PDC de que se trate. A juicio de la Sala la respuesta ha de ser contraria a tal exigencia, por tres razones: En primer lugar, porque el precepto nada indica al respecto y la pretensión excede del mandato legal, que se limita a la expresión de la causa. En segundo lugar, porque el adecuado cumplimiento de la exigencia -caso de que procediera- supondría no sólo relatar la valoración individual del concreto trabajador notificado, sino también la de sus restantes compañeros con los que precisamente habría de realizarse el juicio de comparación, lo que en la mayor parte de los supuestos daría lugar a que la carta de despido tuviese -cuando menos tratándose de un Despido Colectivo- una dimensión ajena a toda consideración razonable. Y, en último término, porque el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante, queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondiente demanda [si duda de la legalidad de los criterios y/o de su correcta aplicación], acudiendo -a tales efectos- a los actos preparatorios y diligencias preliminares que regula la normativa procesal ( arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LEC ), así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada." (...)".

En consecuencia, aplicando esta doctrina al caso ahora analizado, el recurso ha de ser desestimado, poniendo ello en relación con la precitada Sentencia de esta Sala de 27 de abril de 2021 - Demandas acumuladas 2, 8 y 15/2021 -, en la que ya se argumentó largamente sobre esta cuestión.

A lo que debe añadirse que no proporciona el trabajador recurrente datos concretos que revelen que la empresa ha alterado los criterios de selección ni argumentación alguna referida a la selección de su persona para la extinción del contrato.

En este extremo, debemos recordar los razonamientos de nuestra Sentencia de 27 de abril de 2021, confirma por la STS de 16 de marzo de 2022 - RC 265/2021 -, en la que el tS, en la que se argumentó como sigue:

"(...) SEPTIMO.- CRITERIOS DE SELECCIÓN Y VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES (HUELGA, DISCRIMINACION, CONTEXTO COVID........)

Abordamos finalmente el estudio considerado de la ponderación de criterios de selección que los demandantes han enfocado casi exclusivamente hacia la percepción de una vulneración de derechos fundamentales que incardinan en el de huelga y/o discriminación, correspondencia con COVID y cita de la doctrina jurisprudencial novedosa que aparenta imperar en esta Sala STSJPV 26 de enero de 2021, rec. 1583/20 , 23 de febrero de 2021, rec. 57/21 y 24 de febrero de 2021, rec. 200/2021 , entre otros.

Pues partiendo de que estamos evidentemente ante un procedimiento de extinción colectivo, en cuya documentación aportada inicialmente no es preceptivo especificar la identidad concreta de los trabajadores afectados (puede incluso cambiar con la negociación) , bastando con incluir el número y clasificación profesional de los que van a ser despedidos, corresponderá al empresario designar y seleccionar atendiendo a los criterios de especificación, que deben estar establecidos previamente y que deben haberse fijado en la documentación y negociación colectiva, ( STS 23 de noviembre de 2016, rec. 256/2015 ), sabiendo que pueden existir prioridades de permanencia ( STSJPV de 20 de mayo de 2014, rec. 922/14 ), y preponderan diversas versiones, pautas o disposiciones de criterio y circunstancias, que incluso se pueden pactar dentro de la propia negociación del periodo de consultas (polivalencia, capacidad, productividad, rendimiento, tecnificación y hasta otros de parámetros como cargas familiares, edades ...), y todo ello sin perjuicio de la expresión de la causa y sus circunstancias en la carta individual de cese y puesta a disposición indemnizatoria posterior.

Recordar que hay doctrina jurisprudencial que concierne a los postulados de huelga en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2016, rec. 22/2016 , así como en la de la misma fecha en el recurso 323/16, habiéndose abordado otros derechos fundamentales cuales son el género y la libertad sindical en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2015, rec. 104/15 ; la igualdad o discriminación en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015, rec. 154/15 y hasta la declaración de nulidad en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015, rec. 103/15 .

Además resulta exigible que la fijación de los criterios de selección, y en su caso la denuncia de su irregularidad, no devenga extemporánea ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2020, rec. 23/2020 ), siendo que en la mayoría de las resoluciones se alega vulneración de derechos de libertad sindical y de negociación colectiva ( Sentencia del Tribunal Supremo 29 de septiembre de 2020, rec. 36/2020 ), aunque judicialmente debe deslindarse el cumplimiento y respeto de los criterios de selección pactados con la exigencia de una vulneración de derechos fundamentales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2017, rec. 3852/15 ). No bastando, para cerciorar una ausencia de criterios de selección, atender a aspectos genéricos o discusión de listados concretados nominalmente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2017, rec. 115/17 ).

Llegados a este punto esta Sala no advierte incumplimientos, tanto de la información contenida en la memoria explicativa como siguiendo incluso las actividades probatorias que en alusión a posibles demandas individuales y/o plurindividuales no recogen específicas infracciones de los medios de selección o criterios expuestos y menos de derechos fundamentales, hacen que siguiendo los dictados de los artículos 13 y ss. del Real Decreto 1483/2012 , y habiendo la empresa comunicado, consultado, probado y decidido, determinar las exclusiones por causas legales (garantías de permanencia; puestos excluídos de la afectación en términos de memoria explicativa; limitaciones del número de personas trabajadores en función de la edad de 50 o más años a 1 de febrero de 2021), todo ello en criterio de colectivos vulnerables por menor empleabilidad, y el resto de parámetros y afectaciones que vienen ligadas a criterios documentados, y también testificados, con insistencia en criterios técnicos de capacidad, polivalencia y otros familiares, concuerdan con los habidos en la memoria que recogen pautas de edad, con aplicación proporcional por sexos, valoración de superiores jerárquicos, capacidades o técnicas ligadas con la producción de contenido permanente, que concuerdan finalmente con unos criterios utilizados para tal determinación que han quedado convenientemente explicados y que atienden a la afección de la causa productiva y sus departamentos de pertenencia, según funciones y concreción, que insisten en la valoración profesional de la persona trabajadora (polivalencia, capacidad técnica y rendimiento).

Es por ello que en esa circunstancia genérica no aprecia esta Sala motivos algunos de vulneración de derechos fundamentales (huelga, discriminación, desigualdad u otros) que exige y estudia la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2020 , pues solo la ausencia de la aportación de unos criterios valorados podría lugar a la nulidad extintiva, y claro está, sin prejuzgar los márgenes de extinción individual o plurindividual al caso.

Pero en lo que concierne específicamente a la pretensión ampliada por la sindical ELA y su Comité de Empresa, con posterior subsanación, en el sentido del condicionamiento del derecho de huelga que advierte también de un concurso prácticamente global de los despedidos en tal cesación laboral, con un listado documentado y comparativo, aún cuando exista denuncia de una advertencia de conocimiento previo para su selección y redacción, lo cierto es que de la prueba practicada se infiere, siguiendo también el criterio de la Fiscalía, que esa configuración extintiva, en la aplicación, ejecución y selección del cúmulo de personas afectadas, no queda advertida ya en la propia génesis o elaboración empresarial, que se produce simultáneamente a dicha consideración de huelga convocada y sin registros delimitados de jornada o nóminas adveradas, que conlleven notificaciones posibles o reconocimientos individualizados, pues hacen que malamente podamos inferir que la empresarial se vio condicionada por la participación de los trabajadores en la huelga para su consideración de afectación en el despido colectivo. Ni todos los participantes en la huelga convocada, ni simplemente aquellos que no participaron, recogen una condición de inclusión o exclusión extintiva que suponga una circunstancia comprobada para con la valoración de la elección. Máxime cuando las testificales de las gerencias y certificaciones documentales, insisten en los criterios de selección documentados (polivalencia, capacidad técnica, responsabilidad....), cerciorándose que, en dicho momento de elección y selección, no se conocían los partícipes huelguistas por imposibilidad de control efectivo y concurrencia de trabajadores no huelguistas, otros presenciales, y sobre todo, por la falta de cierre de las nóminas con descuento participativo, habiendo la empresa advertido una explicación razonable y objetiva sobre la proporción amplia y ciertamente de trabajadores afectados huelguistas, así como de aquellos denominados retornados tras la excedencia, que nuevamente al margen de actividades de secundar el derecho fundamental de huelga, tampoco se descubre ningún acto de discriminación, máxime cuando los criterios de selección siguen siendo los mismos y es bien cierto que aquellos trabajadores retornados encuentran mayor déficit objetivo en su cumplimentación, polivalencia, capacidad, responsabilidad técnica.....

Creemos que han existido criterios de selección profesionales en pautas de acomodo a la memoria explicativa, donde la posible versión de inclusión global de aquellos excedentes retornados o recolocados (procedentes del proceso de reestructuración previa), incluso tuvieron la posibilidad cierta y previa de formarse y actualizarse de manera perentoria, aún cuando por causa objetiva, razonable, proporcional y necesaria, entendamos que se encontrasen en peor posición, para con la participación y criterios de mérito y capacidad.

Finalmente y a los efectos de una especie de petición de fraude de Ley y nulidad, vinculación con la pandemia del COVID-19, de la que hemos reseñado ya nuestra doctrina jurisprudencial preponderante, en causalidad única y exclusiva para con la pandemia y la afectación de defraudación, abuso e incumplimiento de la legalidad, que preconiza el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 , en relación al artículo 6 del Código Civil , tampoco acontece en el supuesto de autos, en tanto en cuanto hemos venido defendiendo que la causa invocada y probada, con su razonabilidad y proporción, se justifica en la crisis productiva que hemos nominado ahora como estructural, y que solo indirecta y añadidamente se ha visto tristemente reforzada por el contexto pandémico, sin que sea la causa exclusiva primordial preponderante única, y aún cuando tenga una incidencia negativa, que no puede negarse, para con la caída de la producción, cuya evolución hemos querido observar desde el año 2014, y que desnaturaliza una causa exclusiva de y en la crisis sanitaria, que permita la definición e interpretación judicial que suponga atender a un comportamiento empresarial que deba ser tenido por nulo de pleno derecho.

En resumidas cuentas se desestiman las pretensiones anulatorias unidas a los criterios de selección y vulneración de derechos fundamentales varios.(...)".

Pues bien, en el caso ahora analizado, debemos aplicar la misma doctrina. Lo que no impide que estudiemos la alegación de la demandante de ser un despido discriminatorio por su situación de reducción de jornada por guarda de menor.

A este respecto recordaremos los hechos enjuiciados, solamente en lo que son relevantes para resolver este extremo del recurso, dado que es lo único que se plantea en la suplicación. Tales hechos revelan lo siguiente, resumidamente expresado: el total de la plantilla existente a 31 de enero de 2021 ascendía a 455 personas con contrato indefinido, de las cuales 372 prestaban servicios a jornada completa, 7 con contrato a tiempo parcial y 76 con jornada reducida por conciliación de la vida laboral y personal; tras la extinción de 82 contratos en ejecución de la decisión final de despido colectivo adoptada por la empresa, el 1 de febrero de 2021 la plantilla se componía de 373 personas, de las cuales 309 prestaban servicios a jornada completa, 6 con contrato a tiempo parcial y 58 con jornada reducida por conciliación de la vida laboral y personal.; de las 82 extinciones contractuales, 27 se realizaron mediante adhesión a medidas voluntarias y 55 por despido objetivo forzoso; del total de la plantilla existente a 31 de enero de 2021, 326 eran hombre y 129 mujeres, habiéndose mantenido tras las medidas extintivas el porcentaje de hombre y mujeres que había en la empresa y también el porcentaje de personas con jornada reducida por conciliación; de las declaración testifical, pericial y de la prueba documental practicada consta que por parte de la dirección de la empresa y la dirección de RRHH se habían establecido como objetivos en relación con la decisión final de afectados el mantener, tras las extinciones, la proporcionalidad del porcentaje de personal masculino y femenino del conjunto de la plantilla, y asimismo después de aplicar el ERE salvaguardar la distribución de personal con jornada completa, jornada reducida por conciliación y contrato a tiempo parcial en el conjunto de la empresa.

A.- SOBRE LA APORTACIÓN DE INDICIOS DE VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA NO DISCRIMINACIÓN.

La previsión del artículo 181.2 LRJS ha sido analizada reiteradamente por la jurisprudencia constitucional al analizar el problema de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, para lo que recuerda su propia doctrina desde la STC 38/1.981, en el sentido de que " cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1.998 y 74/1.998 , y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 , 74/1998 , 87/1998 )...", a lo que añade, como conclusión de lo antedicho, que " alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1.992 ). Ciertamente, no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1.993 , fundamento jurídico 2º), pero sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo ( STC 114/1.989 , fundamento jurídico 6º), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( STC 74/1.998 , fundamento jurídico 2º)".

En otras palabras, se trata para el órgano judicial, de descubrir el nexo entre la decisión empresarial impugnada, perjudicial para el trabajador, y el hecho de haber ejercitado aquél su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que normalmente la medida empresarial que se reputa atentoria contra aquella garantía mantiene una apariencia de justificación con base en motivos distintos. Por ello, el TC señala la existencia de una causa real seria y suficiente para la adopción de la decisión empresarial analizada como la única posibilidad de que el órgano judicial resuelva la cuestión haciendo un simple examen de legalidad, abandonando el debate de constitucionalidad o rechazando éste.

Más concretamente, la antes citada STC 138/06, de 8 de mayo, argumentaba más extensamente acerca de la inversión probatoria, del siguiente modo: " La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas)".

Desde luego, hay que matizar y resumir que no se trata de colocar al demandado ante una prueba diabólica, como lo sería la de acreditar un hecho negativo cual la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales - STC 266/1.993 -, pero en todo caso no debe olvidarse que recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo - STC 114/1.989 -, que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por la parte demandante - STC 74/1.998 -. Se trata, en definitiva, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial analizada, de modo que esta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. En los términos del artículo 181.2 LRJS, se trata, pues, de que el demandado acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador - SSTC 38/1981 y 136/1996 -. En este sentido, no cabe duda de que la ausencia de prueba trasciende el ámbito meramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental - SSTC 197/1990 y 136/1996 -.

A lo que, en el presente caso, hemos de añadir también las previsiones del artículo 6 LOI, en cuanto a la definición de discriminación directa e indirecta por razón de sexo, en los siguientes términos: " 1. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable. 2. Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados. 3. En cualquier caso, se considera discriminatoria toda orden de discriminar, directa o indirectamente, por razón de sexo".

En el caso analizado en el presente recurso, los datos fácticos son los reseñados más arriba, datos que no revelan indicio alguno de que la aplicación de los criterios de selección de las personas trabajadoras afectadas por el despido hayan perjudicado de manera especial a las mujeres que se encuentran en situación de reducción de jornada por guarda legal. En efecto, los datos son claros en cuanto al resultado de tal afectación y en cuanto a la voluntad de aplicar los criterios de selección en el modo indicado, esto es, manteniendo, tras las extinciones, la proporcionalidad del porcentaje de personal masculino y femenino del conjunto de la plantilla, y asimismo después de aplicar el ERE salvaguardar la distribución de personal con jornada completa, jornada reducida por conciliación y contrato a tiempo parcial en el conjunto de la empresa.

Así las cosas, con tales hechos acreditados, no cabe entender que la demandante haya visto vulnerados los derechos constitucionales que invoca.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la Sentencia recurrida.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).