"PRIMERO.- El actor D. Estanislao, mayor de edad, con DNI Nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa RANDSTAD EMPLEO ETT SA con antigüedad del 13/11/2007, categoría profesional de peón especialista estibador, con salario de 3.400 euros mensuales con pp pagas extras.
El actor no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.
TERCERO.- El actor ha llevado a cabo tal prestación de servicios desde el año 2007 hasta 5 de 2010 para la mercantil ADECO ETT SA, y desde esa fecha hasta marzo de 2017 con DDENBOLAN ETT SA y desde marzo de 2017 para RANDASTAD EMPLEO ETT SA para su puesta a disposición de las empresa portuarias del Puerto de Bilbao, BERGE MARITIMA BILBAO SL, CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL SL, SERVICIOS LOGISTICOS PORTUARIOS SL y CONSIGNACIONES TORO Y BETOLAZA SA.
Las demandadas son socias de la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO SA.
Desde el 13/11/2007 el actor ha prestado servicios con contratos de 1 día de duración, excepto del 2/4/2020 al 15/4/2020 según relación de fechas que constan en el informe de vida laboral que se da por transcrito ( Doc 1 actor).
En el contrato suscrito el 30/12/2021 de obra o servicio determinado por un día de duración la retribución del trabajador fue la de 170,03 euros/día (incluyendo pp pagas extras y 12.35 euros en concepto de vacaciones).
QUINTO.- Desde el 13/11/2007 el actor y las empresas de trabajo temporal han llevado a cabo contratos de obra o servicio determinado por un día de trabajo excepto el contrato eventual del 2/4/2020 al 15/4/2020.
En los contratos de obra o servicio suscritos (clave 401) habitualmente se indica lo siguiente en la cláusula primera:
"El trabajador prestará sus servicios como ESPECIALISTA incluido en el grupo profesional /categoría /nivel: Grupo I en el centro de trabajo ubicado en Santurtzi Vizcaya de la empresa .................con CIF nº .............y CCC.......... Por necesidades productivas de la empresa usuaria el trabajador podrá prestar servicios en cualquier otro centro de trabajo de la misma de acuerdo con las condiciones establecidas en el artículo 15 del Convenio Estatal de empresas de Trabajo Temporal. El Convenio colectivo de referencia de la empresa usuaria ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE BILBAO provincial Vizcaya".
En el contrato se hace constar la empresa usuaria concreta que sería por lo general una de las cuatro codemandadas.
El objeto del contrato cuando se trata de contratos de obra habitualmente es:"El objeto del presente contrato de duración determinada es la realización de la siguiente obra o servicio: consistente en la estiba y desestiba del buque ........ (se mencionaban por lo general varios buques diferentes) ... amarrado en el puerto de Bilbao. Dicha obra tiene autonomía y sustantividad propia en relación a la actividad normal de la empresa.
SEXTO.- El actor suscribió un contrato eventual por circunstancias de la producción del 2/4/2020 al 15/4/2020 (clave 402) en el que se hizo constar :
"El trabajador prestará sus servicios como Grupo I incluido en el grupo profesional Grupo I especialista en el centro de trabajo ubicado en el Puerto de Bilbao (Santurtzi-Bizkaia) para las siguientes empresas usuarias.
Por necesidades productivas de la empresa usuaria, el trabajador podrá prestar servicios en cualquier otro centro de trabajo de las misma de acuerdo con las condiciones establecidas en el art 15 del V Convenio Estatal de Trabajo Temporal.
El convenio colectivo de referencia de la empresa usuaria es el de ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE BILBAO".
"El objeto del presente contrato de duración determinada es: Acumulación de tareas eventual por circunstancias de la producción debido a la necesidad de constar con personal para la estiba y desestiba de los buques que atraquen en el mes de abril, como consecuencia de las medidas de prevención y organización extraordinarias y excepcionales implementadas a consecuencia de la pandemia de Covid 19."
SÉPTIMO.- El actor ha venido prestando servicios bajo las órdenes de un capataz que pertenece a la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA.
Pese a que en los contratos por obra o servicio determinado se identificaban determinados barcos como objeto de la estiba o desestiba contratada, no siempre el actor realizaba la estiba o desestiba de todos los barcos relacionados en los contratos, puesto que la duración de la tarea de estiba y desestiba de un barco es incierta, pudiendo durar horas o días.
OCTAVO.- Con fecha 15/06/1995 las representaciones de la empresa y los trabajadores OUTPB y UGT, llegaron al siguiente acuerdo:
"El contrato que se concierta con la ETT tiene por objeto, de un parte, atender las necesidades puntas del puerto y, de otra, crear un marco de protección de estos trabajadores....
... La ETT suscribirá con las empresas estibadoras un contrato de puesta a disposición, en virtud del cual se obligan a utilizar exclusivamente a los trabajadores referidos en los casos y supuestos en que fueren precisos, por haberse agotado los estibadores de la Sociedad Estatal.
Este contrato será supervisado por las centrales sindicales firmantes.
El número de trabajadores de la ETT utilizados lo será de forma que permita atender las puntas de trabajo y no aumente los índices de inactividad en cómputo anual.
El número de integrantes de la lista no podrá ser ampliado sin previo acuerdo de las partes firmantes del presente acuerdo.
Las Empresas Estibadoras realizarán su petición de personal a las Listerias el dia anterior, por la tarde, al objeto de poder planificar el número de trabajadores a solicitar a la ETT que tienen que acudir a la empresa que ha solicitado sus servicios y poder ordenar correctamente el reparto del conjunto del personal.
Las empresas estibadoras firman el presente documento manifestando que las únicas personas que podrán pedir personal a la EIT será el personal que realiza la asignación del conjunto de trabajadores. NUNCA, personas de las Empresas estibadoras, ni de Asociaciones paralelas a éstas, podrán pedir el personal que necesiten a la ETT bajo ningún concepto.
En el caso de que descienda el número de trabajadores serán repuestos automáticamente.
El número de trabajadores solicitado a la ETT será sólo el necesario para completar la operativa del dia, a juicio, única y exclusivamente, del personal que asigna diariamente los efectivos, una vez analizadas las necesidades globalmente. La ETT tendrá formados y equipados a los 50 trabajadores al servicio de los trabajos portuarios. (Especialistas).
La transmisión de órdenes las recibirá a través de los capataces portuarios. Se da por reproducido el mismo al obrar en la prueba documental.
NOVENO.- Asimismo entre las empresas estibadoras concesionarias del servicio Público de Estiba y Desestiba de buques en el Puerto de Bilbao y las centrales sindicales OUTPB y UGT, en fecha 8/04/1998, llegaron al siguiente acuerdo:
"PRIMERO.- La ETT dispondrá de un total de ochenta y cinco (85) trabajadores en las condiciones económicas y demás puntos descritos en el presente Acuerdo.
El contrato que concierten las empresas estibadoras con la ETT, tiene por objeto, de una parte, atender las necesidades puntas del puerto y, de otra, crear una marca de funcionamiento de estos trabajadores.
SEGUNDO- La ETT suscribirá con las Empresas Estibadoras un contrato de puesta a disposición., en virtud del cual se obligan a utilizar exclusivamente a los trabajadores referidos, en los casos y supuestos en que fueren precisos, por haberse agotado el censo de los estibadores de la Sociedad Estatal.
Este contrato será supervisado por las Centrales Sindicales firmantes y la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Bilbao, velando porque se ajuste a lo pactado en este Acuerdo.
En el caso de que no fuera así, quedaría sin efecto lo pactado.
TERCERO.- El número de trabajadores de la EIT utilizados, lo será de forma que permita atender las puntas de trabajo y no aumente los índices de inactividad en cómputo anual.
El número de integrantes de la lista no podrá ser ampliado sin previo acuerdo de las partes firmantes del presente Acuerdo.
En el caso de que descienda el número de trabajadores serán repuestos automáticamente, previo proceso de selección
CUARTO.- Las Empresas Estibadoras realizarán su petición de personal a las Listerias, el día anterior por la tarde, al objeto de poder planificar el número de trabajadores a solicitar a la ETT, que tienen que acudir a la Empresa que ha solicitado sus servicios y poder ordenar correctamente el reparto del conjunto del personal. Los lunes o días siguientes a un festivo, la petición se realizará a las 06: 15 11,
Las Empresas, únicamente podrán pedir personal a la En' en número y distribución fijado por los responsables del reparto. En ningún caso solicitarán personal si no se reúnen los siguientes requisitos:
Que se haya agotado el censo de Relación Laboral Especial. Que se haya cuantificado el número y reparto por los responsables del mismo
Los responsables del reparto anticiparán a la ETT las necesidades de personal, para que ésta pueda organizar la asignación.
SEXTO. - El número de trabajadores solicitado a la ETT, será sólo el necesario para completar la operativa del día, a juicio, única y exclusivamente, del personal que asigna diariamente los efectivos, una vez analizadas las necesidades globalmente. La ETT tendrá formados y equipados a los ochenta y cinco (85) trabajadores al servicio de los trabajos portuarios (Especialistas). Los sesenta trabajadores que componen una lista definida, notaran entre sí en función de las necesidades del servicio reglamentario.
Los otros veinticinco (25) trabajadores con carácter suplementario, estarán para prestar servicio sólo en los casos de pedidos excepcionales, una vez agotados los sesenta (60) trabajadores de la lista definida.
La transmisión de órdenes, las recibirán a través de los capataces portuarios.
OCTAVO.- En caso de que en períodos anuales, se diera una utilización continua del personal de la ETT, en número de 160 jornadas, se considerará la necesidad de incorporar personal. Una vez analizados los puntos anteriores, se procederá a una evaluación global de las necesidades de plantilla, en función de la cual, ambas partes se comprometen a realizar los trámites necesarios ante la S.E,E.D.P.B. y la Comisión de Seguimiento del Acuerdo Marco o aquel que lo sustituya, para la incorporación del personal necesario. Esta valoración se realizará de forma semestral.
Estos trabajadores, serán propuestos a la Sociedad Estatal, para las nuevas incorporaciones, con el fin de aprovechar su experiencia y formación y, siempre que reúnan el resto de requisitos que se fijen en el momento de proceder a nuevas contrataciones".
DÉCIMO.- En la actualidad en la bolsa de trabajo existen un numero de aproximadamente 100 trabajadores, estos se encuentran listados por apellidos y son llamados rigurosamente por su orden.
En la medida que surgen vacantes en la empresa se producen contrataciones indefinidas en atención a esa lista.
DÉCIMO PRIMERO. - La relación de jornadas especiales y las jornadas a través de la ETT son las primeras en el año 2019, 70.263, las jornadas especiales 7.933 y las jornadas cubiertas por ETT son 17.887.
DÉCIMO SEGUNDO. - El 10/1/2022 el responsable de la Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Bilbao remitió whatsapp al grupo de delegados sindicales que señala lo siguiente: "habida cuenta de la situación de las demandas, sentencias, situación de nuestra tesorería, jornada, etc...os comunico que voy a actuar de la siguiente manera: Primero se asignan jornadas a los trabajadores del CPE, incluidos dobles y cuando no tengamos a nadie en nuestra empresa ofreceremos jornadas a los eventuales Randstad". La realización de jornadas dobles (6h - descanso-6h) tenía el carácter de meramente voluntario.
La empresa SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESTIBA adeuda a los trabajadores fijos dos pagas extras y se encuentra en situación de preconcurso.
DÉCIMO TERCERO.- El actor ha sido nuevamente contratado mediante contratos de obra (Clave 401) en las siguientes fechas (1 día de duración cada uno):
-21/4/2022 -4/5/2022 -10/5/2022.
DÉCIMO CUARTO.- Con fecha 29/11/2019 se dicta sentencia por el juzgado de lo social nº 10 de los de Bilbao sobre Soc y el 26/5/2020 se dicta sentencia por la Sala de lo Social del TSJ que desestima el recurso de suplicación, confirmándose la sentencia de instancia que se da por reproducida. ( doc Randstad ETT)
"Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Estanislao contra SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO S.A. (en concurso), RANDSTAD EMPLEO E.T.T.S.A., BERGE MARITIMA BILBAO S.L., CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L., SERVICIOS LOGÍSTICOS PORTUARIOS S.L., CONSIGNACIONES TORO Y BETOLAZA S.A., ETL BUREAU AUDITORES S.L. (Administrador Concursal), FOGASA y MINISTERIO FISCAL, declaro como despido improcedente la terminación del contrato de trabajo de fecha 31/12/2021 condenando a RANDSTAD EMPLEO ETT S.A., BERGE MARITIMA BILBAO S.L., SERVICIOS LOGISTICOS PORTUARIOS S.L., CONSIGNACIONES TORO Y BETOLAZA S.A. y CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L. a estar y pasar por ello con las siguientes consecuencias:
1.- El demandante optará en un plazo de cinco días por una de esas cinco empresas para que se fije su condición de fijo. Si no lo hace en tal plazo, se entenderá que lo hace por la ETT indicada.
2.- Seguidamente, la empresa sobre la que se haya materializado esa opción en un plazo nuevo y similar de cinco días, deberá optar entre indemnizar al demandante en una cantidad de 57.958,36 euros o readmitirle como fijo en su empresa y en las mismas condiciones laborales previas al despido, en cuyo caso deberá abonar también los salarios de tramitación a razón de 111,78 euros brutos diarios con descuento de los días en los que el demandante haya estado trabajando entre el despido y la readmisión.
3.- De esa indemnización y de los salarios de tramitación (solo en el caso de que la opción empresarial fuese por la readmisión) se declara la responsabilidad solidaria de esas cinco empresas.
Se absuelve a la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO S.A. (en concurso) y ETL BUREAU AUDITORES S.L.
PRIMERO.- RECURSOS INTERPUESTOS.
Interpone recurso la empresa RANDSTAD EMPLEO ETT S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, de fecha 29 de junio de 2.02, que estima la demanda y declara despido improcedente la terminación de contrato de trabajo de fecha 31 de diciembre de 2021, condenando a Randstat Empleo ETT SA, Bergé Marítima Bilbao, SL, Servicios Logísticos Portuarios, SA, Consignaciones Toro y Betolaza, SA y CSP Iberian Bilbao Terminal, SL. a estar y pasar por ello, con las siguientes consecuencias:
1ª.- El demandante optará en un plazo de cinco días por una de esas cinco empresas para que se fije su condición de fijo. Si no lo hace en tal plazo, se entenderá que lo hace por la ETT indicada.
2ª.- Seguidamente, la empresa sobre la que se haya materializado esa opción, en un plazo nuevo de cinco días, deberá optar entre indemnizar al demandante en una cantidad de 57.958,36 euros o readmitirlo como fijo en su empresa y en las mismas condiciones laborales previas a aquel despido, en cuyo caso deberá abonar también los salarios de tramitación a razón de 111,78 euros brutos diarios, con descuento de los días en los que el demandante haya estado trabajando entre el despido y la readmisión.
3ª.- De esa indemnización y de los salarios de tramitación (solo en el caso de que la opción empresarial fuese por la readmisión) se declara la responsabilidad solidaria de esas cinco empresas.
Así mismo, absolvemos de la demanda a la Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Bilbao, Centro Portuario de Empleo y a ETL BUREAU AUDITORES S.L.
El recurso contiene un motivo de revisión de hecho probados y dos motivos de censura jurídica, y termina suplicando que se desestime la demanda en su totalidad, y , con carácter subsidiario se calcule la indemnización sobre una base de 1'5 o 4'5 años de antigüedad y un salario de 491'98 euros.
La parte actora ha impugnado el recurso, con el contenido que obra en autos.
SERVICIOS LOGISTICOS PORTUARIOS S.L. también ha recurrido la sentencia, mediante dos motivos de censura jurídica, y termina suplicando la absolución.
La parte actora ha impugnado el recurso, con el contenido que obra en autos.
Consignaciones Toro y Betolaza, SA y CSP Iberian Bilbao Terminal, SL. también han recurrido la sentencia, mediante un motivo de revisión de hechos probados y otro de censura jurídica, y termina suplicando que se estime la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, o, subsidiariamente se desestime la demanda, o, subsidiariamente se fije una indemnización en atención a las circunstancias profesionales de antigüedad postuladas en el presente recurso, con descuento, en todo caso, de la indemnización ya percibida a consecuencia de la extinción de su contrato de trabajo en la cuantía de 5'58 euros.
La parte actora ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.
SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.
A.- Con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por las recurrentes CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L., y CONSIGNACIONES BETOLOZA Y TORO S.A. la revisión de los hechos probados.
Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.
Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:
a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).
Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).
En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte impugnante, por los razonamientos siguientes:
1º.- CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L., y CONSIGNACIONES BETOLOZA Y TORO S.A., solicitan la revisión del hecho probado primero para hacer constar que el actor ha prestado servicios durante 1689 días, con base en en el HP 4º de la sentencia y en el informe de vida laboral.
No es admisible esta revisión fáctica. El hecho probado cuarto ya recoge los contratos suscritos por el actor, y dicho hecho probado no es discutido por la recurrente, por lo que a su contenido ha de estarse.
El informe de vida laboral ya se tiene por reproducido en el hecho probado cuarto, por lo que huelga su reiteración.
2º.- Interesan la modificación del hecho probado tercero, para incluir a las empresas HIJOS DE CABANELLAS y TRINCAS Y JARCIA entre las empresas para las que fue puesto a disposición el trabajador.
Rechazamos esta ampliación fáctica por estéril de cara a la pretendida alteración del fallo. Hay que tener presente que en el suplico del recurso no se plantea la nulidad de la sentencia, por lo que no puede ser acordada por esta Sala, ex artículo 240.2 LOPJ.
A mayor abundamiento, como destaca la sentencia recurrida, frente a esas otras empresas " nada se pide", por lo que ninguna consecuencia les atañe en este procedimiento, y ninguna indefensión se les genera, - artículo 24 CE-.
3º.- Se solicita la modificación del hecho probado sexto, para hacer constar mencionar a las empresas HIJOS DE CABANELLAS y TRINCAS Y JARCIAS S.A.
Rechazamos esta ampliación fáctica respecto de empresas que no son parte, por el mismo motivo que la anterior.
4º.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado para hacer constar que el actor percibió en concepto de indemnización 5'58 euros de indemnización por la extinción de su contrato de 30 de diciembre de 2021.
Debemos rechazar esta novación fáctica porque se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia. Ningún pronunciamiento contiene la sentencia recurrida acerca del descuento de suma alguna, ni tan siquiera tan exigua e intrascendente como la que plantea la parte recurrente.
recordar la doctrina de esta Sala sobre las llamadas "cuestiones nuevas" en el ámbito de la casación. La STS 422/2017 de 12 mayo (DC Santa Bárbara) ha compendiado la doctrina sobre el particular.
Salvo en temas de orden público, apreciables de oficio, impera como criterio general la inadmisibilidad de "cuestiones nuevas" en todo recurso. No pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso.
Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".
Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia
Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso.
5º.- Solicita la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado 22º, para hacer constar que el contrato suscrito por el actor el 30 de diciembre de 2021 fue para prestar servicios en SERVICIO LOGISTICOS PORTUARIOS SLP.
Rechazamos esta novación fáctica, puesto que contradice lo que declara probado la sentencia en los hechos probados primero y tercero, en los que aparece RANDSTAD como receptora de los servicios del actor.
B.- Por su parte la empresa RANDSTAD solicita la revisión de los hechos probados primero y tercero para hacer constar que la prestación de servicios para RANDSTAD fue desde el mes de marzo de 2017, afirmando que no obran en autos contrataciones anteriores, y que el informe de vida laboral no permite acreditar las empresas usuarias de los servicios.
Debemos rechazar esta alteración fáctica. La mera alegación de prueba negativa, - inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial-, no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación, - STS 23 de abril de 2012, recurso 52/2011, 26 de julio de 2013, recurso 4/2013 y 12 de septiembre de 2016, recurso 42/2015-.
Por otro lado, el informe de vida laboral, junto con el resto de la prueba documental y testifical, ya han sido valorados en su totalidad por la juzgadora, sin que se aprecie error flagrante en dicha valoración.
No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).".
TERCERO.- CENSURAS JURIDICAS.
Se alega en el segundo motivo del recurso de RANDSTAD, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción de la DA 9ª, y artículos 18 a 21 de la ETT, artículos 15 y 43 ET, y la STJUE de 11 de diciembre de 2014; alegando que los contratos de obra vinculados a la carga y descarga se ajustan a la legalidad, así como los eventuales por circunstancias de la producción y por circunstancias COVID.
En el tercer motivo del recurso de RANDSTAD se invoca la infracción del artículo 56 ET, y la STS de 8 de marzo de 1993, entre otras; alegando que el tiempo de prestación de servicios para el cálculo de la indemnización debería iniciarse el 13 de marzo de 2017, o subsidiariamente con cuatro años y medio de antigüedad; y que el salario debería fijarse en 491'98 euros mensuales, correspondiente a las 33 jornadas trabajadas en el último año.
En el primer motivo del recurso de SERVICIOS LOGISTICOS, se invocan los artículos 2 del RD Ley 9/2019, y 15 y 56 ET; alegando que la antigüedad debe ser la de cada uno de los contratos temporales, que son perfectamente válidos, por lo que ha de fijarse en la del último contrato; que subsidiariamente no podría ser anterior al año 2017; que el cálculo de la indemnización debe hacerse teniendo en cuenta lo verdaderamente trabajado por el actor; que no existe fraude de Ley ni despido.
En el segundo motivo del recurso de SERVICIOS LOGISTICOS, se invocan el artículo 43 ET; alegando que no existe ningún fraude ni cesión ilegal, sino una correcta aplicación de la normativa de las empresas ETT para la puesta a disposición de un trabajador portuario.
En el segundo motivo del recurso de CSP IBERIAN y CONSIGNACIONES TORO, se invoca el artículo 12.2 LEC, 16 y 56 ET y 1137 del Código Civil y la STS de 11 de mayo de 2021; alegando que la sentencia no apreció el litis consorcio pasivo necesario, a pesar de que el actor ha prestado servicios para otras empresas usuarias; que la parte actora no tiene acción; que el actor ha trabajado nuevamente tras el 30 de diciembre de 2021, lo que evidencia que el vínculo se restableció voluntariamente, por lo que cabe analizar el despido; y que se trata de un trabajador fijo discontinuo, por lo que su contrato no se ha extinguido; que no existe un grupo empresarial, ni posibilidad de declarar la responsabilidad solidaria; que la indemnización debería calcularse en función del tiempo efectivo de prestación de servicios, cuatro años y nueve meses; que no cabe indemnizar por el tiempo que ha prestado servicios para otras empresas como RADIO DIFUSION VASCA; y que debe descontarse el importe de la indemnización ya percibida por el trabajador, - 5'58 euros-.
CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.
Partiendo del inalterado relato de hechos probados, los recursos han de ser desestimados por los motivos jurídico-fácticos siguientes:
A.- Decisión alcanzada en la sentencia.
La sentencia recurrida desestima las excepciones de falta de acción, litisconsorcio pasivo necesario, y falta de legitimación pasiva; se aparte del criterio fijado por esta Sala en sentencia de 14 de diciembre de 2021, recurso 2021/2021; considera que existe una unidad esencial del vínculo, puesto que todas las contrataciones son para una misma actividad, rechazando la figura del fijo discontinuo; afirma que no existe causa para la eventualidad; y fija la antigüedad en el primer contrato de 13 de noviembre de 2007, y un salario de 3400 euros al mes; y, en cuanto al fondo, declara la responsabilidad solidaria de las empresas siguiendo la doctrina de esta Sala.
B.- Precedentes de esta Sala.
Como se dijo en nuestra sentencia de 14 de diciembre 2021, recurso 2021/2021:
"TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.
En este motivo, el recurrente aduce la infracción del artículo 15, punto 1, letra b del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre) y del artículo 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de noviembre , de desarrollo del mismo, en relación con el artículo 49, punto 1, letra k de ese Estatuto de los Trabajadores , y la jurisprudencia que los interpreta, citando la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 10 de noviembre de 2020 (recurso 2323/2018 ), así como los artículos 6, punto 4 y 7, puntos 1 y 2 del Código Civil y el artículo 55, puntos 1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores , para insistir en que los contratos, esencialmente los eventuales, suscritos por el demandante y la ETT no identifican debidamente la causa que los justifique y que por ello, la relación ha de considerarse indefinida, en razón de la sucesiva y múltiple contratación temporal que es de ver, con más de 190 contratos en los últimos tres años. En cuanto a la contratación temporal en base a contrato por obra o servicio determinado, posteriormente el recurrente también defiende su ausencia de causa legítima que justifique esa temporalidad, al tratarse de actividad normal de la empresa usuaria. A ello se referirá en el quinto motivo de impugnación: nos remitimos a lo que decimos en el sexto fundamento de derecho de esta sentencia.
En cuanto a esos contratos eventuales, el Magistrado autor de la sentencia, si bien asume la condición "ambigua" de la causa habilitante de la temporalidad de los múltiples contratos eventuales, entiende que la peculiar dinámica del sector de la estiba portuaria y la dinámica que lo regula, permite considerar que no cabe hablar de fraude en la contratación temporal (final del quinto fundamento de derecho de la sentencia recurrida) y entiende que el Real Decreto Ley 9/2019 permite la no aplicación de los límites del artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores con respecto de las empresas usuarias titulares de la licencia ( artículo 21). Como se ve, el argumento valida, pues, la posibilidad de realizar contratación temporal sin atenerse a los requisitos previstos en elartículo 15 del Estatuto de los Trabajadores .
Por nuestra parte, no compartimos ese argumento por lo que seguidamente expresamos.
Una vez recayó aquella sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 11 de diciembre de 2014 ( asunto C- 576/2013 ) que correctamente se explica en la sentencia recurrida, se impuso una actuación transitoria como lo fue el Real Decreto Ley 8/2017, de 12 de marzo, como también allí se explica, para llegar finalmente a una solución definitiva por la vía del aquel Real Decreto-ley 9/2019, de 29 de marzo, por el que se modifica la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, para su adaptación a la actividad de la estiba portuaria y se concluye la adaptación legal del régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías.
Tal Real Decreto-ley de 2019 sin duda tiene importantes peculiaridades en orden a la regulación de la contratación temporal de personal para la estiba y desestiba de buques, pero no hasta el punto de imponer la inaplicación a casos como el de autos del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores si la contratación se realiza vía ETT (empresas de trabajo temporal) y no vía CPE (centros portuarios de empleo).
En efecto, tal Ley fija una nueva normativa específica para el sector con la que se pretende " conjugar los principios de libertad de contratación con los derechos de los trabajadores, de manera que se produzca un tránsito ordenado al nuevo marco en el que la aplicación de los principios del Derecho de la Unión Europea inspiradores de la libertad de competencia se lleve a efecto sin menoscabo de los derechos laborales básicos de los trabajadores y, sobre todo, sin merma del empleo en el sector " (Exposición de Motivos de ese Real Decreto-Ley).
Al efecto, introduce ciertamente un nuevo capítulo en la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal (en adelante, LETT), para regular el funcionamiento de los Centros Especiales de Empleo (en adelante, CPE). El desarrollo de tal regulación se contiene en los nuevos artículos 18 y siguientes de esa LETT que se introducen con ese Real Decreto-ley de 2019. Es en este contexto de desarrollo de esa regulación específica de los CPE donde se ubica el artículo 21 que se cita en la resolución recurrida.
Su punto 4 alude a la no aplicación de lo dispuesto en el artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores , no el resto de puntos de aquel artículo 15 y se es destacar que el ámbito operativo de esa singular norma excepcional se identifica solamente con respecto de los trabajadores portuarios cedidos por esos CPE a las empresas usuarias de los servicios portuarios. No cabe aplicar esa exclusión ni al resto del artículo 15 ni al resto de normas del ordenamiento jurídico, ni cabe aplicarla, en concreto, al caso de cesión de trabajadores por ETT a las empresas usuarias de los servicios portuarios.
En efecto. Es relevante considerar que ese mismo Real Decreto-Ley de 2019 introdujo una nueva disposición adicional, que sería la séptima, a aquella LETT. La misma literalmente dice: " a las empresas de trabajo temporal que realicen la actividad de puesta a disposición de personal de estiba portuaria les serán de aplicación las normas previstas para los centros portuarios de empleo en los apartados 2.b) y 3 del artículo 18, respecto de esos trabajadores."
Por tanto, si es una ETT la que hace la puesta a disposición del personal de estiba portuaria no cabe considerar operativo ese artículo 21, que está solo reservado a los CPE.
En consecuencia, se ha de considerar en caso de puesta a disposición vía ETT, si es operativo el artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores , al igual que por las mismas razones, tampoco cabe considerar aplicable su artículo 19 o el 20, reservados solo a las relaciones laborales de trabajador portuario puesto a disposición de la empresa usuaria portuaria por la vía del CSP.
Por ello, no cabe considerar inaplicable al caso ni el punto 5 del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , ni ese artículo 15 en su conjunto, ya que, tratándose de ETT, si que resulta aplicable a estos casos, dado lo dispuesto esencialmente en el artículo 6 de la LETT, así como en sus artículos 7 , 8 y 10 de esa Ley 14/1994, de 1 de junio .
No es ésta la vía que el Real Decreto-ley de 2019 introduce en aras de la estabilidad del empleo en el sector de la estiba portuaria, pues también otras, como las previstas en el artículo 18, punto 1, número 2, letra de la LETT o el artículo 4 del Real Decreto-Ley 9/2019 , por ejemplo.
Añadir que esa disposición adicional séptima LETT si que permite aplicar en estos casos contratación vía ETT no esos preceptos últimamente citados, sino los puntos 2 y 3 del artículo 18 LETT, que contienen sendas obligaciones de garantía financiera y remisión de contratos de puesta a disposición a autoridad laboral. Pero ello no incide en la aplicabilidad al caso de la normativa laboral, a la que, por cierto, se remite el artículo 14 de la LETT, aparte de lo dicho en relación con sus artículos 6, 7, 8 y 10.
Consecuencia de lo dicho, es que, no cumpliendo aquellos contratos eventuales suscritos los mínimos de concreta determinación de la causa justificativa de la eventualidad, como si que se asume en la sentencia recurrida, y considerando los artículos 15 y 8 del Estatuto de los Trabajadores y aquel Real Decreto desarrollador del artículo 15 del año 1998 que cita el recurrente, debamos considerar que, a la fecha del cese impugnado en este proceso, el trabajador debiera considerarse indefinido y por tanto, no era válido el cese por fin de contrato temporal.
Por ello, estimamos este motivo del recurso, considerando que tal cese constituyó un despido nulo o improcedente, dependiendo si se acoge o no al argumento que plantea el recurrente para plantear la nulidad de su despido, lo que se estudia en el sexto fundamento de derecho de esta sentencia.
CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.
En este motivo de impugnación, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 15, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de julio de 2020 (recurso 3898/2017 ) y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de octubre de 2020 (asunto C- 681/18 ), insistiendo en que se celebró contratación laboral temporal fraudulenta, que por ello el contrato deviene en indefinido, sin que mute nuevamente en temporal por suscribir posteriormente otros de condición temporal, siendo esa nueva condición de temporalidad ineficaz por mor de lo dispuesto en el artículo 3, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores , citando diversa jurisprudencia al efecto, indicando que el propio Juzgado aprecia la unidad esencial en el vínculo contractual desde el año 2008, citando aquellas dos sentencias a favor de considerar que la ETT contratante ha de respetar la normativa dirigida a garantizar la estabilidad en el empleo y destacadamente el indicado artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores .
Ciertamente el Juzgador asume que concurre aquella unidad esencial del vínculo, dado el escaso lapso mediante entre un contrato y el siguiente de los centenares de contratos suscritos y de ahí que partamos de la fecha que se indica en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida para fijar la correspondiente indemnización, siendo también doctrina jurisprudente reiterada la que expone que la posterior e inmediata suscripción de un contrato laboral temporal con la misma empresa no muda en temporal la previa relación indefinida, debiendo considerarse que quien responde de esa inadecuada contratación temporal es la empresa que la realiza (la ETT demandada en este caso).
Asumimos, pues, también este motivo de impugnación.
QUINTO.- Cuarto motivo de impugnación.
En este recurso motivo, el recurrente insiste en que la posterior suscripción de contratos temporales no muda en tal condición la previa relación laboral indefinida mediante entre partes, aduciendo la infracción del artículo 1256 del Código Civil y citando la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 7 de octubre de 2009 (recurso 2694/2008) y la de 24 de mayo de 2004 (recurso 1589/2003 ).
Nos remitimos a lo dicho en los dos fundamentos anteriores.
SEXTO. Quinto motivo de impugnación.
En este caso, el recurrente aduce la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 24 de la Constitución , citando también el artículo 16, punto 3 de la LETT y las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2009 y la de 3 de noviembre de 2008 ( recursos 2748/2007 y 1697/2007 ) para defender la existencia de responsabilidad solidaria en la indemnización de las cesión ilegal y que existe una vulneración de derechos fundamentales que justifica la petición de nulidad del despido, puesto que considera que hubo un ataque a la garantía de indemnidad del demandante y alegando que también la contratación temporal habida vía contrato por obra o servicio determinado es fraudulenta, citando también al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de abril de 2009 (recurso 2718/2006 ) y el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , así como para defender su derecho a optar en base a aquel artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .
Una sistemática adecuada de los diversos argumentos impone deslindar tres materias distintas.
1.- Si existe o no atentado a la garantía de indemnidad en el cese del demandante.
El recurrente sostiene que su cese es respuesta empresarial represaliadora a la reclamación conciliatoria que el mismo día del cese formuló contra las demandadas pretendiendo su condición de trabajador indefinido y existir cesión de mano de obra.
Si efectivamente ese cese estuviese motivado por haber formulado el demandante tal papeleta de conciliación el despido debiera de ser declarado nulo. En otro caso, tal despido sería improcedente, pues es la regla general tal calificación en los supuestos de despido ilegal, conforme reiterada jurisprudencia que, por ello, es de excusable cita.
2.- Si también esa contratación temporal por obra o servicio determinado ha de considerarse o no fraudulenta.
Si ello es así, existiría otra nueva causa para considerar ilegal el despido. La otra sería la condición fraudulenta de la contratación eventual suscrita entre partes.
3.- Y ya en el ámbito de que el cese impugnado se considere un despido improcedente, se ha de elucidar si el demandante tiene derecho a optar como trabajador de la ETT contratante o alguna de las usuarias, en qué condiciones se ha de ejercitar esa opción, cómo se integra ese derecho, si existe, con la declaración correspondiente al despido nulo o improcedente y si han de responder de las consecuencias del despido también el resto de las demandadas aunque la opción se concrete solo en una de ellas.
Tratamos separadamente estos tres asuntos por el mismo orden que hemos enunciado, al entender que es lo más coherente.
1.- En cuanto al primero.
Esa garantía de indemnidad es una forma de proteger el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que asiste al recurrente como a todo ciudadano y como trabajador. En tal sentido la protección del mismo frente a la represalia empresarial por actuar su derecho ante la jurisdicción está garantizada por el abrigo protector del artículo 24, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, siendo también que esa protección contra la reacción empresarial represora de sus reclamaciones tiene también el amparo que le brinda el artículo 5, letra c del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo.
Por otra parte, en el ámbito de la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas en el que nos centramos en este momento, se ha de destacar que rigen unas especiales reglas sobre la carga de la prueba, de tal forma que, para imponer al empresario la carga de probar que su conducta extintiva del contrato de trabajo no está vinculada en forma alguna con el ánimo reactivo a la reclamación, no le basta al demandante simplemente con alegar su vulneración para que el demandado deba probar que esto no ha sido así, sino que, para que se traslade ese "onus probandi" a la demandada es necesario aportar indicios sustanciales de que ello ha podido ser así.
Por tanto, la primera incógnita a despejar es concretar ese concepto "indicios sustanciales", con entidad suficiente para invertir la carga de la prueba.
Y en este punto, existe mucha doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que se sintetiza, por ejemplo, en su resolución (Tribunal Supremo) de fecha 12 de abril de 2013 (recurso 2327/2012 ), donde se hace una recopilación de la previa doctrina del Tribunal Constitucional y de su propia doctrina y dice: "Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ["una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas"].
Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que "precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo", hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4. .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -).
Pero para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido", que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio , FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre , FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); "en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , FJ6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7)."
En similares términos, las posteriores sentencias de la misma Sala Cuarta de fecha 18 de julio y 19 de febrero de 2014 (recurso ordinario 11/2013 y suplicación para la unificación de doctrina 687/2013 ) o del Tribunal Constitucional 203/2015, de 5 de octubre y 183/2015, de 19 de septiembre .
Extremos parecidos a los expuestos ya se contiene en el fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida.
En ese fundamento se explica porqué se considera que no se da ese panorama indiciario suficiente.
Y por nuestra parte, también entendemos que no cabe considerar que, con aportar en juicio una petición de conciliación con las demandadas, que tiene por fecha de presentación en el órgano administrativo competente la del mismo día en que procedía el fin del contrato de trabajo temporal impugnado y en el que se le comunicó el cese, se cumpla con esa carga.
Es decir que, con ello entendemos que el demandante no aportó en juicio los indicios suficientes de que el cese viniese motivado por esa reclamación y ello porque no consta siquiera que esa propia reclamación se presentase antes de comunicarse al demandante el propio cese, que sabemos que acaeció ese mismo día. Por otra parte, también consta que esa reclamación no se notificó a los demandados a los dos días siguientes.
En consecuencia, no constando siquiera el conocimiento de esa reclamación extrajudicial por los demandados al tiempo del cese, no puede decirse que el mismo tenga por causa la represalia empresarial a esa reclamación de derechos del trabajador.
Al explicar el primer motivo de impugnación, también sostiene la parte recurre que el retraso en recontratar, luego del cese impugnado, hace ver esa represalia.
Entendemos que no cabe asumir el argumento, puesto que lo cierto es que luego de ese cese se ha producido variada contratación temporal del demandante. Abunda en lo anterior y además ha de tenerse muy presente, que en el hecho probado séptimo -indiscutido en el recurso- expresamente se dice que el llamamiento al contrato de trabajo al demandante ha seguido escrupulosamente el sistema de listas allí expuesto.
Por tanto, coincidimos con el Magistrado autor de la sentencia en este punto y rechazamos el argumento impugnatorio del recurrente. Ello lleva a considerar que el despido que consideramos ilegal, deba ser calificado como improcedente y no nulo.
2.- En cuanto al segundo.
La labor de estiba y desestiba marítima se realiza habitualmente de tierra a un barco y viceversa. Por ello, la simple identificación del nombre del barco entendemos que es insuficiente para cumplir con las exigencias que para la válida suscripción de este tipo de contratación temporal por obra o servicio determinado impone la norma, puesto que, por ello, no cabe predicar en el caso se de la necesaria autonomía y sustantividad de la obra o servicio contratados dentro de lo que es la propia actividad empresarial (en este caso, de la empresa usuaria).
Por ello, asumiendo la cita jurisprudente que hace el recurrente y que tiene muchas y muy variadas reiteraciones posteriores (entre las últimas, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2021 y 9 de diciembre de 2020, recursos 2703/2018 y 240/2018 ) hacen que consideremos también que también este tipo de contratos se suscribieron en fraude de ley.
De hecho, el Magistrado autor de la sentencia no discute ello, sino que entiende que no rige aquel artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en este caso, en contra del criterio que consideramos es el que impone la normativa sustantiva estudiada al tratar del segundo motivo de impugnación.
3.- En cuanto al tercero.
Que las empresas usuarias han de responder solidariamente de la deuda indemnizatoria nacida del despido improcedente es extremo claro que se deduce de la simple lectura del artículo 16, punto 3 de la LETT y así lo sostiene la jurisprudencia
Por todas, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que cita la recurrente, las de 19 de febrero de 2009 y la de 3 de noviembre de 2008 ( recursos 2748/2007 y 1697/2007 ).
Ahora bien, esas sentencias ya advierten cómo en casos como el presente, en el que la ETT acude indebidamente a la contratación temporal, aunque la ETT esté autorizada administrativamente, pasamos ya al ámbito de la cesión ilegal de trabajadores y precisamente por incurrir en conculcación de la normativa del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el indicado artículo 16 LETT y elartículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , que fija el principio general de la ilegitimidad de la cesión de mano de obra, a salvo la actuación regular y conforme a derecho de los contratos de puesta a disposición a través de ETT administrativamente autorizadas.
Nos movemos en el ámbito de la cesión ilegal de trabajadores. Por tanto, la responsabilidad de las empresas cesionarias entendemos que no se agota simplemente con esa solidaridad en las deudas contraídas con los trabajadores que impone el artículo 16, punto 3 LETT y el artículo 43 en su punto 3, puesto que esa cesión ilegal tiene otra derivada, pues en todo caso de cesión ilegal, también asiste al trabajador el derecho de opción a ser trabajador fijo de la empresa cedente o cesionaria ( artículo 43, punto 4 del Estatuto de los Trabajadores ). En tal sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 28 de septiembre y 4 de julio de 2006 ( recursos 2691/2005 y 1077/2005 ).
Y la forma de integrar esta opción con las consecuencias del despido improcedente nos la explica la jurisprudencia.
Y así, entre la reciente, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 2019 (recurso 1620/2017 ) expone que el indicado derecho de optar de trabajador a ser fijo en la empresa cedente o cesionaria (cesionarias en este caso) es previo y anterior al derecho de opción empresarial que, para el despido improcedente, regula el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .
De modo que el trabajador primero ha de hacer esa opción por la empresa en la que quiere ser considerado fijo (cedente o cesionarias) y una vez fijada ésta, tal empresa ha de actuar la opción del despido improcedente -optar entre readmitir y abonar salarios de tramitación o abonar la indemnización legalmente fijada- si bien esta segunda opción no exonera a las demás empresas cedentes y cesionarias del deber de responder de la indemnización o de los salarios de tramitación, según cuál sea la opción de la empresa elegida por el demandante.
A ello se ciñe nuestro fallo.
SÉPTIMO. Responsables y costas.
Conforme lo dicho, se estima en parte el recurso, considerándose el cese impugnado un despido improcedente, siendo responsables del mismo tanto la única ETT demandada, como las cuatro empresas estibadoras demandadas que fueron usuarias de los servicios del demandante, sin que proceda la condena del Centro de Empleo Portuario demandado, ya que no consta ni que haya actuado como ETT de forma ilegal en el caso del demandante, ni consta que haya sido empresa usuaria de sus servicios.
Como quiera que no se ha planteado en forma una eventual responsabilidad de otras posibles usuarias de los servicios del demandante y la sentencia desestima la excepción de falta de litis consorcio necesario, a ello se ha de estar. Es cierto que las tres últimas impugnantes aluden en su escrito a otras dos empresas usuarias, pero ni proponen reforma fáctica a los efectos de que conste tal formal condición, que no aparece descrita en tales hechos probados de la sentencia, ni se plantea formalmente nuevamente la excepción, como autoriza el artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .
Por otra parte, conforme lo dicho, se fija primero la opción del trabajador, luego la de la empresa que éste elija y luego la responsabilidad de todas las demandadas, estándose, para el cálculo del salario regulador del despido y la indemnización legal del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , a lo que expone el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, debiendo descontarse los períodos trabajados con posterioridad a tal despido para el cálculo del importe de los salarios de tramitación, si la opción empresarial es por la readmisión."
C.- Litisconsorcio pasivo necesario.
Debemos comenzar por rechazar la excepción planteada por las codemandadas, CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L., y CONSIGNACIONES BETOLOZA Y TORO S.A., las cuales, han reiterado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, con invocación del artículo 12.2 LEC, al no haber sido llamadas al pleito las otras empresas estibadoras para las que afirma que trabajó el actor, (HIJOS DE CABANELLAS S.L. y TRINCAS Y JARCIAS S.L.).
Como ya hemos expuesto al rechazar la revisión fáctica, y enfatiza la sentencia recurrida, "nada se pide contra estas empresas", por lo que no precisan estar en el pleito ni se les genera indefensión.
Recordemos la jurisprudencia acerca del litisconsorcio pasivo necesario, recogida en la STS de 22 de febrero de 2017, recurso 999/2015, ponente Rosa Virolés:
Entre otras muchas, la reciente sentencia citada por el Ministerio Fiscal en su informe, STS/IV de 14-enero-2016 (rec. 23/2015 ), que a su vez reproduce la doctrina contenida en la STS/IV de 3-junio-2008 (rec.98/2006 ), señala:
"En el primer motivo del recurso de casación que se analiza, se denuncia la violación del " art. 24 de la Constitución Española , en tanto que la sentencia que hoy se recurre no aprecia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario , al no haber sido codemandada la Comunidad de Madrid, causando con ello indefensión a esta parte". Para dar contestación a las cuestiones jurídicas que se formulan en este primer motivo, deben tenerse en cuenta las consideraciones que a continuación se indican.
1).- El art. 12-1 de la LEC establece que "podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir". Este precepto se conecta con lo que prescriben los arts. 27 y siguientes de la LPL y los arts. 71 y siguientes de la LEC .
Además el art. 12-2 de la LEC dispone: "Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".
Con respecto al litisconsorcio, esta Sala en dos sentencias de fecha 19 de junio del 2007 (recursos nº 4562/2005 y 543/2006 ) ha especificado que "se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal."
Y la sentencia de este Tribunal de 16 de julio del 2004 (rec. nº 4165/2003 ) declaró: a).- "El litisconsorcio pasivo necesario , figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3º LEC ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84 , 3-6-86 , 1-12-86 , 15-12-87 , 17-2-00 , 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio"; b).- "La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte"; c).- "El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que "la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo , 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero , 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )". Y también que "no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial" ( SSTC 118/1987 , 11/1988 , 232/1988 , 335/1994 , 84/1997 , 165/1999 y 87/2003 )."
En nuestro caso las empresas indicadas por la recurrente no está afectadas por el objeto de este procedimiento, por lo que no deben ser necesariamente parte del mismo.
A mayor abundamiento, reiteramos que el suplico del recurso ni siquiera solicita la nulidad de la sentencia, por lo que esta Sala no puede acordarla, - artículo 240.2 LRJS-.
D.- Fondo del asunto.
Nos hallamos ante un caso sustancialmente coincidente con el que ha resuelto esta Sala en la sentencia dictada en el recurso 2021/2021,y que hemos transcrito en el apartado "B", así como en otros recursos como el 2255/2022.
Nos hallamos ante un trabajador de la misma ETT aquí nuevamente demandada, y que ha estado también desde el año 2.007 prestando servicios para distintas empresas usuarias de estiba y desestiba, (las mismas aquí ahora demandadas). Siendo así, debemos, por lógica y seguridad jurídica, dar la misma respuesta que expusimos en el recurso 2021/2021, reiterando nuevamente los argumentos que entonces expusimos, y que resultan totalmente aplicables a este caso, dada la coincidencia fáctica, (idénticas partes demandadas, y las mismas clases de múltiples contrataciones temporales del actor para el servicio de estiba y desestiba). Los argumentos que expusimos en nuestra sentencia dictada en el recurso 2021/2021, dan cumplida respuesta a los motivos de estos tres nuevos recursos, por lo que reiteramos todos nuestros argumentos, que conducen a la desestimación de los mismos.
Simplemente queremos insistir en que las empresas de trabajo temporal, - ETT-, aún las legalmente constituidas, pueden protagonizar fenómenos de cesión ilegal de trabajadores cuando sus actuaciones no se ajustan a la legalidad.
Como asevera la STS de 25 de julio de 2014, recurso 1405/2013, ponente Jordi Agustí:
Precisamente cuando el problema se manifiesta en el ámbito de actuación de las empresas de trabajo temporal, esta Sala ha declarado en la sentencia de 4 de febrero de 1999 (R- 2022/1998 ), que el artículo 15.1, b) del Estatuto de los Trabajadores debe interpretarse en el sentido de que el contrato temporal requiere necesariamente un término y que éste rige la vigencia del contrato, al margen de las circunstancias que justifican el recurso a la contratación temporal, lo que obliga a las partes, y en especial a la empresa, que es la que cuenta con la información necesaria para ello, a establecer siempre un término o someterse al máximo, sin perjuicio del recurso a las prórrogas cuando la duración fijada no supera la máxima y subsista la necesidad de trabajo temporal; también se dijo en aquella sentencia que, en lo referente a los contratos de puesta a disposición, el precepto básico es el artículo 10 de la Ley 14/1994 , a tenor del cual el contrato de trabajo entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador que ha de prestar servicios en la empresa usuaria puede establecerse por duración determinada coincidiendo con la duración del contrato de puesta a disposición, pero sin olvidar que el artículo 6.2 de la propia Ley dispone que la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, tiene que fundarse en alguna de las causas generales de la contratación temporal y entre ellas la de atender las circunstancias del mercado, la acumulación de tareas o el exceso de pedidos, lo que significa que el contrato de puesta a disposición no pude ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal."
Esa doctrina subsiste, incluso, cuando en los sucesivos contratos temporales ha intervenido una empresa de trabajo temporal, a través de contratos de puesta a disposición, que solamente serán válidos, conforme a las previsiones del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y 16 de la Ley 14/1994 , cuando estos contratos de duración determinada responden a alguna de las causas de temporalidad enumeradas en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , sin que sea posible la interpretación extensiva de estas normas, como pone de relieve la sentencia de esta Sala de 4 de julio de 2006 (recurso 1077/2005 ), porque suponen la excepción a la regla general de la duración indefinida del contrato de trabajo."
En nuestro caso, la ETT puso el trabajador a disposición de la empresa usuaria para la realización de varios contratos temporales, por obra o servicio determinado y eventuales, que no cumplen con los requisitos propios de estas formas de contratación temporal, - artículo 15 ET-.
Como ya hemos explicado al resolver el recurso 2021/2021, las ETT, cuando actúan en el sector de la estiba y desestiba, no están exentas de la aplicación del artículo 15 ET, ni se les aplica el artículo 21.4 de la LETT.
Véase incluso la nueva redacción del artículo 15.5 ET, en vigor desde el 30 de marzo de 2022, y su mención de nuevo expresa a las ETT:
Sin perjuicio de lo anterior, las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.
Asimismo, adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.
Estas medidas de limitación temporal, son las expresamente previstas por nuestro legislador para controlar la contratación temporal, y también son de aplicación a las empresas de trabajo temporal. El hecho de que la ETT realice contratos de puesta a disposición en el sector de la estiba no permite disipar las limitaciones a la contratación temporal, pues con ello se conculcaría la Directiva 2008/104, y las garantías para preservar el carácter temporal del trabajo a través de las ETT.
Como concluye la STJUE, de 14 de octubre de 2020, asunto C- 681/18:
"El artículo 5, apartado 5, primera frase, de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008 , relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no limita el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal puede realizar en la misma empresa usuaria y que no supedita la licitud del recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal a que se indiquen razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución que justifiquen dicho recurso. En cambio, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro no adopte ninguna medida para preservar la naturaleza temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal, así como a una normativa nacional que no establece ninguna medida para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas de un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a una misma empresa usuaria con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva 2008/104 en su conjunto."
En conclusión, la ETT no se ajustó en su actuación a las exigencias propias del régimen de contratación temporal, lo que constituye un supuesto de cesión ilegal de trabajadores en el que participaron las codemandadas, que deben ser condenadas solidariamente.
En el mismo sentido se pronuncia la STS de 19 de febrero de 2009, recurso 2748/2007, ponente Luis De Castro:
"A manera de resumen cabe indicar que la provisión de fuerza de trabajo a empresas usuarias por medio de empresas de trabajo temporal es en nuestro Derecho la excepción a la norma general de la ilegalidad de la cesión de trabajadores, y como tal regla de excepción debe ser interpretada de manera estricta. Y que resulta ilegal la cesión de trabajadores no solamente cuando es llevada a cabo por empresas que no estén debidamente autorizadas como ETT, sino también cuando el contrato no se hubiese concertado en "los términos que legalmente se establezcan"; esto es, en los supuestos de contratación temporal legalmente autorizados, por así imponerlo la interpretación literal, sistemática e histórica del art. 43 ET [para más detalles, la STS 04/07/06 -rcud 1077/05 -]. Lo que significa que el CPD no puede ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal. Y al efecto puede argumentarse: a) limitar las obligaciones de la ETT -en este aspecto- a que el CPD obedezca tan sólo formalmente a causa legal justificativa, invitaría a reducir la diligencia de la indicada empresa en orden al cumplimiento de las previsiones legales, con la consiguiente desprotección para los intereses del trabajador; b) la defensa de tales intereses ha llevado a la jurisprudencia a sostener la aplicabilidad -por analogía- de las previsiones del antiguo art. 43 ET incluso en supuestos de válida circulación de empleados entre las diversas empresas de un grupo (así, en las SSTS 26/11/90 [-rec. 645/90 -]; 30/06/93 [-rec. 720/92 -]; 26/01/98 [-rec. 2365/97 -]; 21/12/00 [-rec. 4383/99 -]; 26/09/01 [-rec. 558/01 -]; 23/01/02 [-rec. 1759/01 -]; y 04/04/02 [-rec. 3045/01 ]); c) aún para el caso de que faltase toda connivencia de la ETT con la empresa cliente en la utilización fraudulenta del CPD para atender necesidades permanentes o supuestos excluidos, no hay que olvidar que la exigencia de responsabilidad de que estamos tratando es tan sólo laboral y precisamente la solidaria de la empresa usuaria -e infractora- respecto de las obligaciones de la ETT [art. 12 LETT ]; y d) alguna otra garantía -también laboral- correspondiente al trabajador cedido y que afectaría igualmente a la ETT en el caso de que el CPD resultase nulo por causa directamente imputable a la cesionaria [cual es el derecho a integrarse en plantilla como trabajador fijo, inactuable tras extinguirse la cesión: SSTS 11/09/86 , 17/01/91 -rec. 2858/89 - y 08/07/03 -rec. 2885/02 -], en manera alguna excluye la reclamación -de todo orden- que la citada ETT puede efectuar frente a la empresa usuaria e incumplidora.
3.- En nuestro parecer, la expresión legal examinada ["los términos que legalmente se establezcan"] no comprendería -como integrante de cesión ilegal- determinaciones reglamentarias y elementos accesorios que no alcanzasen la sustancial regulación efectuada por la Ley; esto es, que el art. 43 ET únicamente alcanza a los CPD realizados en supuestos no previstos en la formulación positiva del art. 6 LETT y a los contemplados en la formulación negativa de las exclusiones previstas por el art. 8 LETT , pudiendo hacerse la afirmación general de que en todo caso resultará integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el CPD se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsión del art. 6.4 CC . Y la doctrina es igualmente aplicable al supuesto de despido nulo por traer causa en haberse solicitado privadamente la fijeza en la empresa usuaria, cuando se trata de contratos de puesta a disposición encadenados para atender necesidades permanentes de la empresa usuaria.
Debemos añadir, para abortar, el debate, que las nuevas contrataciones de este trabajador con posteridad al 31 de diciembre de 2021 no enervan el despido, ni impiden que el trabajador pueda impetrar de la jurisdicción un pronunciamiento sobre su despido en dicha fecha.
E.- Responsabilidades.
La respuesta en este aspecto debe ser coincidente con la tomada en el recurso 2021/2021, esto es, opción inicial para el trabajador, dada la cesión ilegal, y responsabilidad solidaria de las cuatro empresas usuarias codemandadas, con absolución del Centro de Empleo Portuario demandado; ya que no consta ni que haya actuado como ETT de forma ilegal en el caso del demandante, ni consta que haya sido empresa usuaria de sus servicios.
Queremos destacar en este punto que no es posible estimar la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida por CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L., y CONSIGNACIONES BETOLOZA Y TORO S.A., puesto que estas empresas fueron empresas usuarias de los servicios del actor, - HP 3º-.
Tampoco es posible alterar la convicción del juzgador acerca de la antigüedad y salario del trabajador, plasmados en el hecho probado primero. Ninguna de las recurrentes ha conseguido la alteración del soporte fáctico de la sentencia. No se trata de un trabajador fijo discontinuo, sino de una trabajador indefinido por una prolongada contratación temporal fraudulenta, de manera que la antigüedad se ha de remontar a la primera de las contrataciones, sin atender a los días de efectiva prestación de servicios, tal y como afirma la sentencia recurrida. El salario se ha fijado en el hecho probado para la categoría de peón especialista estibador, y al mismo ha de estarse. Tampoco procede descuento alguno en la indemnización, al tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia.
Por todo lo expuesto, los recursos han de ser desestimados, y confirmada la sentencia recurrida, con imposición de costas a las empresas recurrentes, que comprenderán los honorarios de la parte actora impugnante por importe de 800 euros por cada recurso, suma que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes; - artículo 235 LRJS-.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
