Sentencia Social 471/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2246/2022 de 21 de febrero del 2023

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que, con categoría profesional de conductor-perceptor, reclama en materia de cantidad (al menos en el suplico de su demanda) la cuantía de 7.931,11€ correspondientes a lo que considera un exceso de jornada (horas extraordinarias) y dietas de cena (trabajo más allá de las 24:00 horas) correspondientes al año 2019, atendiendo al art. 6 del convenio colectivo aplicable. Al haber cruce de argumentos respecto de la carga probatoria y documental entre las contrapartes la juzgadora de instancia advierte del principio inicial de carga probatoria así como de su facilidad en relación no solo a las características propias del sector y actividad (RD 1561/1995) sino también con respecto de la instalación del registro horario habido a partir del RDL 8/2019, concluyendo que atendiendo a que el demandante debe demostrar la realización de la prestación de servicios, y existe cierta inespecificidad en la papeleta de demanda, con alusiones a tacógrafos, admisión de prueba sobre partes, horarios del servicio sin fijar plazo de aportación, posibles inexactitudes o errores en la pretensión, manifiesto y prueba, recogiendo la doctrina propia del valor probatorio de los discos tacógrafos, concluye atendiendo a los periodos de actividad, circulación, acreditación y tiempo de conducción, esperas, presencias u otros, que no hay una posibilidad de valoración aceptable como medio probatorio que recoja una posible estimación, cálculo, ya atendiendo a la prueba documental o incluso a la testifical compadecida que advierte provoca, en resumidas cuentas, la ausencia de acreditación de una superior jornada o incluso de la exactitud de los cálculos de la demanda, más allá de prolongaciones de jornada no probadas.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador plantea recurso de suplicación articulado un primer motivo de nulidad al amparo del párrafo a) del artículo 193 de la LRJS, al que se suma un segundo motivo de revisión fáctica siguiendo el apartado b), y finalmente una última motivación jurídica según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la empresarial demandada.

SEGUNDO.- El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Como en el supuesto de autos la revisión anulatoria que invoca el recurrente denunciando la infracción de los art. 88 y 94 de la LRJS, en relación a los art. 217, 218 y 316 de la LEC, además de los art. 24 y 118 CE, está basada en la exigencia de actividad probatoria, la solicitud de su aportación (parte horario de todos los servicios de 2019) haciendo a la alusión diferenciada de lo que es el cómputo total de la actividad desarrollada y no únicamente a los tiempos de conducción, entendiendo que se ha producido indefensión y que deben reponerse las actuaciones, ya lo fuera por falta de aportación empresarial o por exigencia de aplicación de un principio que denomina de facilidad probatoria, insistiendo en los principios de disponibilidad y facilidad probatoria y que si se hubiera aportado la documental requerida se daría por probada la exigencia de la pretensión económica, esta Sala debe comenzar por avisar que, subsidiariamente, la recurrente solicita que se resuelva sobre el fondo del asunto, por lo que tampoco creemos que hay motivos específicos para declarar la nulidad de actuaciones con su retroacción dilatoria, por cuanto creemos que no existe la vulneración del derecho fundamental a la carga probatoria, disponibilidad y facilidad, máxime cuando no solo fue aceptada la propuesta literal del demandante (parte horario de todos los servicios realizados por el trabajador en el año 2019) sino que también se entiende que hay documentos aportados que confluyen en el estudio de los servicios realizados por el trabajador en el año 2019 y sus horarios (folio 125 a 141, y también folios 142 a151).

Queremos con ello manifestar la aceptación, todo hay que decirlo sin plazo alguno de aportación, de la petición probatoria, como lo entiende la juzgadora cumplido en la presentación de las documentales referenciadas, con respecto a los tiempos de conducción y trabajos que recoge el tacógrafo, que también estarán en poder del demandante, y lo hace saber la juzgadora en el FJ2º (pagina 3ª), achancando ciertas inexactitudes que confluyen en su valoración judicial completa.

Tampoco esta Sala puede acceder a una especie de exigencia valorativa ex novo y repetida por el total del juicio previo. Ni en resumidas cuentas creemos que exista verdadera indefensión que provoque la exigencia de retroacción probatoria y su valoración.

Por lo que se deniega la revisión anulatoria, máxime cuando podemos abordar el cuestionamiento de fondo gracias a la propuesta de revisión fáctica y a la consideración de infracción jurídica de los párrafos b) y c) del art. 193 LRJS que analizamos a continuación.

TERCERO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

" En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R- 5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia,

aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica."."

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del HP3º al objeto de tratar única y simplemente el cambio palabra tacógrafo por la de registro, en un relato que la instancia advierte de reproducción respecto de los documentos aportados, a criterio de la Sala deviene inoperante.

Las consecuencias que quiere verter el recurrente para con el texto alternativo y la sustitución de la palabra y/o concepto tacógrafo por la de registro, no puede prosperar, por cuanto no acredita error alguno en la apreciación valorativa ni hay evidencia de trascendencia que permita su sustitución, por cuanto aparentemente el recurrente pretende incluir conceptos o circunstancias (toma, vacío, cargas u otros) que tampoco pueden ser influenciables bajo el cambio del concepto tacógrafo por el de registro , que de todos modos ha sido ya objeto de precisión en lo que se refiere a la actividad probatoria en el motivo anulatorio, y será nuevamente en el motivo de infracción jurídica.

CUARTO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del art. 94.2 de la LRJS, en relación al art. 217 LEC, 24 y 118 CE, todos ellos en relación al art. 34.9 del ET, RD 1562/95 y RD 8/19 (deberá ser RDL), además del art. 6 del convenio colectivo y el art. 6 del Pacto de empresa, citando la jurisprudencia menor que reseña, y todo ello para entender que demos por probados, merced a los partes horarios, que los trabajos realizados conllevan un exceso de jornada y además exigencia de abono de dieta de cena, a criterio de la Sala deviene difícilmente estimable.

No solo por que hemos desestimado la única y concreta revisión fáctica propuesta por el recurrente, sino que tampoco entendemos vulnerado el principio de disponibilidad y facilidad probatoria que entronca el recurrente con una especie de inversión, carga empresarial, para con todos los conceptos y pormenores que derivan de una genérica exigencia en papeleta de demanda amplia, sin acreditación singularizada, con alusión a obligaciones empresariales de garantía de registro o comunicaciones, que imperarían a partir del RDL 8/19 (desde mayo), cuando solicita diferencias que se corresponden con todo el año 2019.

De la denuncia de infracción de la carga probatoria y del cumplimiento de los horarios de trabajo y sus documentaciones, en convenciones a la falta de aportación empresarial respecto de partes diarios, ausencia de registro, aportación de procedimiento y modulaciones, que se han visto completados según la documentación aportada, que ha dado por válida la juzgadora de instancia, impide hablar de una verdadera infracción del art. 34 del ET, en relación al art. 2.1 de la Directiva 2003/88, en relación a la consideración de trabajo efectivo, permanencia, puesta a disposición, actividades y funciones, que debe delimitar no solo para el cambio desplazamiento sino también para la posibilidad de efectuar prestaciones de servicio incluso con límite temporal de dietas (hasta 24:00 horas).

Por eso la denuncia que realiza el recurrente respecto de la infracción del art. 6 del convenio y/o del pacto, en recalculo sobre limitaciones que no especifica en su recurso, hace imposible a esta Sala una valoración, que todo hay que decirlo tampoco le corresponde, puntual y singular de cualesquiera horarios o determinaciones que discutan las contrapartes en recálculos imposibles que provocarían la actuación de la Sala ex novo, que queda prohibida.

La denuncia genérica de un tiempo de trabajo con jornadas a acreditar de manera diferenciada y aumentada, lo debe ser a través de una realidad de medida probatoria y carga que viene referida a un cómputo y control del tiempo de trabajo ( art. 20.3 y 34.5 ET), y también a un trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyos requisitos y términos no son siempre antitéticos y excluyentes ( STJUE 1/12/05 C-14/2004). Recordemos que la exigencia y denominación de una jornada efectiva de trabajo, como tiempo que computa con un contenido laboral propio de concreción en un puesto de trabajo, exige que los Tribunales adveremos una metódica actividad probatoria que pretende solventar el legislador en una exigencia paulatina de imposición de obligación de establecer un sistema de control o registro diario de la jornada, que ya preconizaba la anterior SAN de 4/12/15 y que siguió finalmente la posterior de 19/02/16, donde a pesar de la primera lectura de la STS de 23/03/17 (nº 246), con 2 votos particulares, no llegó a afirmar que el registro de jornada era un requisito constitutivo para controlar los excesos, puesto que en momentos anteriores al marco normativo actual, a partir del RDL 8/19, la jurisprudencia le exigía que la prueba de la realización de las horas extraordinarias correspondiente al trabajador lo fuesen día a día y hora a hora, en acreditación de si son esporádicas o fijas y si se puede probar de forma clara el horario y la jornada que realizaba de forma habitual en el periodo reclamado. Lo cierto es que de lege ferenda hay exigencia de una reforma legislativa que clarificara una obligación de llevanza de un registro horario, facilitando la carga de la prueba al trabajador de la realización de excesos (generar horas extraordinarias y otras).

Todo lo cual ha venido a quedar convenientemente saldado en la Sentencia del Tribunal Justicia de la Unión Europea de 14 de mayo de 2019 (C-55/18) que cuestiona la adecuación de la legislación española sobre el tiempo de trabajo a la citada Directiva y que ya provocó que nuestro legislador mediante el Real Decreto-Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, llevase a cabo la reforma, mediante su artículo 10 de registro de jornada, del artículo 34 párrafo 7 y 9º del Estatuto de los Trabajadores, exigiendo a las empresas la garantía de un registro diario de la jornada, aun cuando no sea de aplicación completamente al supuesto de autos, (no olvidemos que es una prestación de servicios de 2019) y admite una cambio de apreciación jurídica y judicial con efectos de 12 de mayo de 2019, y sin perjuicio de los criterios interpretativos que han exigido no sólo la Guía con el registro de jornada que ha elaborado el propio Ministerio de Trabajo, sino también el Criterio Técnico 101/2019, de 10 de junio, sobre actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de registro de jornada, con una aplicación práctica muy variopinta.

Con todo, en nuestro supuesto de autos, no podemos olvidar que estamos ante la actividad probatoria valorada por la instancia, que esta Sala difícilmente puede alterar por los principios de inmediación y facilidad probatoria de las contrapartes (no solo del demandante), pues aquella valoración global lo es también merced a la prueba testifical, además de la documental completa de las contrapartes, que más allá de la validez y valoración de la prueba de tacógrafo técnica, concuerda con unas documentales no impugnadas de contrario, no protestadas, ni tampoco convenientemente advertidas como erróneas o distintas, que incluso la juzgadora de instancia corrige en inexactitudes de datos contenidos que explaya, impresiona, para insistir en que no se ha acreditado cual es la jornada efectiva de trabajo del conductor, y si única y exclusivamente determinados periodos de circulación que no acreditan el tiempo, un exceso de jornada, ni los registros diferenciados por el tacógrafo o los documentos aportados por la empresarial en relación a horarios que no pueden tener otra actividad valorativa por esta Sala a la vista de las advertencias fáctico-jurídicas que realiza la juzgadora en el FJ2º in fine.

No tenemos elementos para distraer un tiempo de conducción u otros trabajos más allá de la prueba del tacógrafo y la documental genérica que otorga una credibilidad a la juzgadora de instancia sobre el cumplimiento por la empresarial, y la conclusión de no haber realizado un exceso de jornada en el periodo reclamado, y menos una prestación de servicios más allá de las 24:00 horas.

En resumidas cuentas, las pruebas documentales, el tacógrafo y las testificales, no acreditan el exceso de jornada ni la reivindicación de dietas que peticiona el recurrente.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

QUINTO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,