Sentencia Social 483/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 3071/2022 de 21 de febrero del 2023

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

1.- Interpone recurso de suplicación la representación de la demandada INSTITUTO DE LOS HERMANOS MARISTAS DE LA ENSEÑANZA 0 HERMANITOS DE MARIA (CASA MARISTAS SAN MIGUEL), frente a la sentencia nº 367/2022, de fecha 24 de octubre del 2.022, del juzgado de lo social nº 8, en autos 368/2022, en procedimiento de despido.

El recurso contiene un motivo nulidad de la sentencia, otro de revisión de hechos probados, y, finalmente de censura jurídica, y termina suplicando que se revoque la sentencia en los términos siguientes:

a) Se dicte nueva Sentencia por la que, declarando la nulidad de la recurrida, ordene la reposición de las actuaciones al momento en que se encontraban con anterioridad a dictarse Sentencia para que el Juzgado, con libertad de criterio, dicte nueva Sentencia que contenga la totalidad de hechos probados necesarios para el correcto enjuiciamiento de la litis.

b) Subsidiariamente a lo anterior, se dicte nueva Sentencia que declare que no se ha producido despido alguno, sino la válida finalización de un contrato de trabajo temporal y, en consecuencia, absuelva a mi representada de todos los pedimentos en su contra.

c) Subsidiariamente a lo anterior y para el caso de que la Sala entienda que si se ha producido un despido y que el mismo debe ser calificado como improcedente, que descuente de la cuantía que la trabajadora debe percibir como indemnización por despido improcedente, la cantidad percibida como indemnización por finalización de contrato temporal, en las cuantías solicitadas en el motivo Séptimo del presente escrito de formalización, las cuales para mayor brevedad damos aquí íntegramente por reproducidas..

La trabajadora ha impugnado el recurso de suplicación interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. - NULIDAD DE LA SENTENCIA.

1. - El recurrente formaliza en primer lugar el recurso invocando lo dispuesto en el art. 193.a) LRJS, en cuanto el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, los artículos 240.1 y 248.3, ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 24 de la Constitución, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y ello por insuficiencia de hechos probados de la Sentencia recurrida.

Por la parte impugnante se rechaza el planteamiento, y refiere que, no procede la reposición de autos al no haberse cometido infracción de normas o garantías. En consecuencia, no se aprecia indefensión. Así destaca que resulta incierto que no conste referencia alguna a, por ejemplo, la jubilación anticipada de la Sra. Tamara a los 64 años, cuestión que aparece recogida en la pág. 5 de la sentencia objeto de recurso, FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO II), dónde se indica: "... b asta con examinar el último contrato de obra o servicio determinado /.../ siendo el objeto del mismo "jubilación a los 64 años de Tamara ". La sentencia ha relatado como la demandada articuló la relación laboral con la demandante, a través de tres contratos temporales, remitiéndose y dando por reproducidos, los contratos y sus modificaciones que, constan en el ramo de prueba de ambas partes. Por tanto, cumplió la sentencia el mandato de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS.

2.- Debemos partir que el art. 97.2 LRJS dispone:

" La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".

Por otro lado, la doctrina judicial señala que, la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 193 LRJS.

Así ha señalado:

" La doctrina reiterada acerca de la declaración de nulidad de las resoluciones es la de reducir esa posibilidad al mínimo de supuestos, para ser utilizado solo en el caso de inevitabilidad por el carácter traumático que representa la cuestión, máxime en supuestos en los que el recurso admite la revisión de los hechos declarados probados. Dicho cauce existe en la denominada casación ordinaria, bien que limitado el empleo de determinados medios de prueba. Cabe citar como resumen de esa doctrina la sentencia del Tribunal Supremo de 27-11-2003 (Rec. 63/2003 ).

"En forma más garantizadora que en la Ley Orgánica del Poder Judicial ( art. 248.3) y la propia Ley de Enjuiciamiento Civil ( art. 209, que no hace referencia a hechos probados) la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) manifiesta en su art. 97.2 que el juzgador "apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión". Esta obligación de motivar el factum en la sentencia laboral, actúa, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad, aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que pueda coartar la libertad del juez en la formación de su convicción o de que le imponga el deber procesal de una extensa y prolija redacción. En términos generales basta con decir que la motivación fáctica -y también evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado habrá de ser precisada en cada caso concreto ( sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de diciembre de 1994 ). Constituye, de otro lado, la nulidad de un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación cause indefensión." ( STS 7/02/2012, rc 199/2010).

Asimismo, la doctrina judicial destaca:

" A este respecto hay que señalar que este Tribunal en sentencia de 11 de diciembre de 1997 ( RJ 1997, 9313 ) , recurso 1442/97 ha razonado lo siguiente: "Es reiterada la doctrina mantenida por esta Sala de lo Social sin fisuras y expresiva de que el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias, y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico."

Por su parte la sentencia de 10 de julio de 2000 (RJ 2000, 7176 ), recurso 4315/99 establece: "1.- La obligada determinación de los hechos probados en la sentencia se recoge en el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985 , 1578 y 2635) (LOPJ ), al expresar, con simpleza, que, entre otros datos, la misma comprenderá "los hechos probados". En forma más garantizadora, se expresa la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), cuyo artículo 97.2 manifiesta que el Juzgador "apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión".

Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional ("las sentencias serán siempre motivadas", según el art. 120.3 CE ) en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional ( STC 14/1991, de 28 de enero ( RTC 1991, 14 ) ), debe reconocerse "el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación".

Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirlo encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones, que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, constituye instrumento necesario para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan.

2.- En aplicación práctica de lo anteriormente afirmado, una constante y extendida doctrina jurisprudencial, elaborada por los distintos Tribunales del Orden Jurisdiccional Social, ha venido declarando la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los "hechos probados" que el Tribunal "ad quem" considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación.

Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias. También, ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal "ad quem" -que no puede alterar aquéllos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida.

3.- En definitiva, esta obligación del Órgano Judicial de motivar el "factum" de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( A.T.C. 77/1993 (RTC 1993, 77 AUTO) ), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1.994 (RTC 1994, 327)). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998 (RJ 1998, 3) )". La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley."" ( STS 18/09/2012, rcud 4184/2011).

Por último, debemos hacer mención al contenido de la sentencia que delimita el art. 107 LRJS y así dispone que debe contener los hechos probados de la sentencia del proceso por despido:

"a) Antigüedad, concretando los períodos en que hayan sido prestados los servicios; categoría profesional; salario, tiempo y forma de pago; lugar de trabajo; modalidad y duración del contrato; jornada; características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido.

b) Fecha y forma del despido, causas invocadas para el mismo, en su caso, y hechos acreditados en relación con dichas causas.

c) Si el trabajador ostenta o ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso".

3.- Proyectadas las normas y la doctrina judicial expuesta, el relato de hechos probados de la sentencia abarca todos los elementos a que se refiere el art 107 LRJS, y es que la misma contiene los tres contratos suscritos con la recurrente, la descripción de los elementos a la luz del informe de vida laboral y de los mismos contratos a los que se remite, y, asimismo recoge la comunicación de extinción y la suma indemnizatoria dispuesta por la empresa como indemnización, por ello entendemos que los hechos probados tanto los contenidos en el relato de hechos, sino, también, en la fundamentación de derecho con valor de hecho probados (( SSTS 18/09/12, Rec. 8184/11; 7/02/12 (RJ 2012, 4970) , Rec. 199/10; 22/12/11 (RJ 2012, 1883) , Rec. 216/10; 10/07/00 (RJ 2000, 7176) , Rec. 4315/99)), son suficientes para la respuesta judicial pues los mismo ni causan indefensión a las partes ni suponen vulneración de la tutela judicial efectiva en relación con el conocimiento que este Tribunal debe tener para la resolución del conflicto.

En su consecuencia rechazamos la nulidad de la sentencia.

TERCERO. - REVISION DE HECHOS.

1. - Pretende el recurrente con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, la revisión del relato de hecho probados en concreto la modificación de los hechos probados segundo y tercero y la adición de dos hechos probados nuevos.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2. - Así pretende la parte recurrente que se modifique el hecho probado SEGUNDO, y se redacte con el siguiente tenor:

" La relación laboral de la parte se articuló a través de los siguientes contratos temporales:

1º) Interinidad desde el 1/9/2017 hasta el 13/2/2018.

2º) Relevo desde el 18/2/2018 hasta el 17/2/21.

3º) De obra o servicio determinado, desde el 18/2/2021 hasta el 17/2/2022.

(Contratos, informe de vida laboral de la demandante y modificaciones que obran al ramo de prueba de ambas partes y se dan íntegramente por reproducidos).".

Pretende la modificación en base a la documental, documentos 6 y 7, que son la notificación de fin de contrato temporal a la demandante y la documentación de baja en Seguridad Social de la misma en tal fecha. De ellos entiende que la finalización de este contrato temporal de interinidad tiene lugar en la fecha que postula, ya que en el documento nº 6 se notifica a la actora el fin del contrato con efectos de 13/2/18 y en el doc. nº 7 se evidencia que la baja tiene lugar en esa fecha.

Asimismo, destaca el recurrente respecto al primer contrato un cambio de código del 410 al 54, por cambio de cc dentro de la misma empresa, lo que determino formalmente la baja y el alta que aparece en el informe de vida laboral. Ello lo justifica en los citados doc. 6 y 7, los cuales revelan una comunicación a la actora de la extinción por término de la baja de la sustituida.

Pues bien, la descripción de los contratos y las incidencias no delimitan un error del Magistrado, este recoge los tres contratos, y la incidencia en el periodo 1/12/2017 y 13/02/2018, que por error el Ilmo. Magistrado ha delimitado las fechas de 18/02/2018 hasta el 30/11/2017, o los otros errores en las fechas de finalización del contrato de relevo (17/02/2021 y no el 13/02/2021) sin trascendencia, como el último contrato -obra o servicio- que se inició el 18/02/2021 y no el 19/02/2021.

Por tanto, no evidenciándose el error del Ilmo. Magistrado de instancia, salvo los errores mecanográficos de las fechas entendemos no procede la revisión de hechos probados pretendida.

3.- Asimismo interesa la adición de un nuevo hecho probado, SEGUNDO BIS, en concreto refiere que debe redactarse uno con el siguiente tenor:

" SEGUNDO BIS.- La trabajadora de la empresa Africa permaneció en situación de Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes del 24-10-16 al 13-2-18 ".

Ello lo basa en la prueba documental, doc. 3 y 5.

Pues bien partiendo que el contrato de interinidad suscrito en fecha 1/09/2017 identifica la persona a sustituir, Sra. Africa, ello determina para valorar lo acontecido en cuanto al señalado periodo que aparece registrado en el informe de vida laboral como alta y baja, es por ello que admitimos la inclusión de tal hecho probado.

4.- Asimismo interesa la adición de un nuevo hecho probado, SEGUNDO TER, en concreto refiere que debe redactarse uno con el siguiente tenor:

" SEGUNDO TER.- El día 18 de febrero de 2018, la trabajadora de la empresa Tamara, suscribió con la misma contrato de jubilación parcial, que obra en las actuaciones, dentro del ramo de prueba de la parte demandada, como documento nº 9 de la misma, dándose su contenido íntegramente por reproducido. Posteriormente, el día 17 de febrero de 2021, la trabajadora Tamara accedió a la jubilación especial a los 64 años de edad ".

Ello lo basa en los documentos, 9, 13, 14, 15.

Debemos rechazarlo por irrelevante, y es que partimos que el contrato de relevo no identifica a la trabajadora relevada y por ello en nada afecta siendo intrascendente la suscripción con la supuesta persona relevada de un contrato a tiempo parcial por jubilación parcial cuando en nada aparece, como reiteramos, la identificación de la trabajadora relevada y sus condiciones laborales. En su consecuencia rechazamos la adición pretendida.

5.- Por último, interesa la modificación del hecho probado TERCERO, y pretende que sea redactado del siguiente tenor:

" TERCERO. - Que la demandada mediante escrito de fecha 28/01/2022 y con efectos de 17/2/22 le comunicó la extinción del contrato de trabajo suscrito el día 19/02/2021, carta de cese obrante al doc. Nº 21 de la empresa que se da por reproducida.

En el recibo de liquidación y finiquito, consta una indemnización por importe de 5.301,40 € (doc. Nº 17 de la empresa ), que fue abonada a la cuenta corriente de la actora en fecha 17/2/22. La citada indemnización corresponde a la totalidad de los contratos temporales suscritos ". (Lo subrayado es la modificación)

Ello lo basa en los documentos nº 17 y 18 del ramo de prueba de la parte recurrente.

Ello es irrelevante, el pago no ha sido cuestionado, además de que implícitamente consta en el fundamento de derecho al examinar tal cuestión de la compensación o no de la cuantía. En su consecuencia rechazamos la modificación pretendida.

CUARTO. - CENSURA JURIDICA.

1. - En el segundo motivo del recurso de la empresa demandada, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la mercantil recurrente la infracción lo dispuesto en el artículo 49.c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo establecido en los artículos 12.4 y 15.1 del mismo cuerpo legal y en los artículos 2.2, y 4.2, ambos del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada.

Recordemos lo acontecido y así las partes del litigio han suscrito tres contratos sucesivos en el tiempo, uno de interinidad, otro de relevo y finalmente un contrato para obra o servicios determinado, si bien, en el contrato de interinidad formalmente se extingue para seguidamente dar de alta a la trabajadora hasta la fecha 13/02/2018. Ello nos impone ir examinando cada uno de los contratos.

2.- El primer contrato suscrito en fecha 1/09/2017 lo es un contrato de interinidad, este tiene por objeto atender disminuciones ocasionales de la plantilla de una empresa con carácter temporal, durante el tiempo de ausencia de un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, en virtud de norma legal, convencional o pacto individual. En consecuencia, el trabajador sustituido debe tener derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo cuando termine la causa de su ausencia temporal. De este modo el derecho de reserva del puesto de trabajo queda configurado como la causa del contrato de interinidad.

Pues bien, el contrato de interinidad suscrito por las partes identificaba la duración, 1/09/2017 hasta el fin de interinidad identificando la persona a sustituir Dña. Africa cuya causa es la incapacidad temporal, y siendo que esta causó alta de la situación de incapacidad temporal en fecha 13/02/20187, lo que coincide con la extinción operada y comunicada a la demandante en fecha 13/02/2018, donde se la manifiesta la extinción por finalización de la baja de la Sra. Africa, es por lo que entendemos que el señalado contrato se ajusta a la legalidad.

Efectivamente existe unas deficiencias que han sido destacadas por el Ilmo. Magistrado a quo, pues formalmente en el informe de vida laboral aparece una baja del contrato suscrito 1/09/2017, en fecha 30/11/2017, y una nueva alta 1/12/2017 y baja en fecha 13/02/2018, que, si bien, no entendemos la razón, a pesar de la manifestaciones del recurrente en cuanto al cambio de código de cotización, que no se reflejan en la documentación, no puede conllevar a la nulidad de tal contrato de interinidad pues se sucede un mismo contrato en el tiempo que lo es el único suscrito en la fecha señalada 1/09/2017 y que su extinción definitivamente lo es el 13/02/2018.

En su consecuencia entendemos ajustado a derecho el contrato de interinidad.

3.- En lo que se refiere al contrato de relevo suscrito en fecha 18/02/2017, debemos resaltar que este contrato se celebra para sustituir al/la trabajador/a jubilado/a parcialmente antes de cumplir la edad ordinaria de jubilación. Su objeto es la prestación de servicios en la jornada de trabajo que deja vacante el trabajador que se jubila parcialmente. Se puede celebrar también para sustituir a los trabajadores que se hayan jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad ordinaria de jubilación, pero en este caso tiene carácter facultativo. Exige una serie de requisitos: a) Se ha de celebrar con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada; b) Debe concertarse por escrito. El contrato de trabajo de relevo para sustituir al trabajador que se jubila parcialmente debe formalizarse por escrito en modelo oficial y deben constar el nombre, edad y circunstancias profesionales del trabajador sustituido y las características del puesto de trabajo que vaya a desempeñar ( Disposición adicional primera del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial); c) Respecto a la duración del contrato, en el caso de jubilación parcial anticipada del trabajador relevado, debe distinguirse: - como regla general, la duración del contrato es indefinida o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad ordinaria de jubilación; d) Este contrato puede celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial, salvo en el supuesto en que la reducción de la jornada y salario del relevado pueda alcanzar el 75%, en cuyo caso sólo cabe celebrar el contrato a jornada completa; y, e) respecto al puesto de trabajo, independientemente de que el relevista ocupe o no el mismo del trabajador sustituido, se exige la existencia de una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no puede ser inferior al 65% del promedio de las bases de cotización correspondientes a los 6 últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.

Pues bien, si examinamos el contrato relevo suscrito entre las partes desvela una actividad profesional de profesora de ESO y primaria, una jornada de 16,30 horas lectivas, una duración que se extenderá desde el 18/02/2018 hasta cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación del jubilado parcial, y en nada describe a la persona a sustituir para con ello delimitar lo ajustado de las prescripciones contractuales en cuanto al puesto duración y demás circunstancias que inciden en la prestación de servicios de la relevista. Por tanto, no es ilícito el elemento de las modificaciones operadas, sino que el núcleo debe partirse del desconocimiento en el contrato de la persona relevada para con ello tener pleno conocimiento la demandante de su propio contrato si se ajusta a los límites de la legalidad contenida en el art 12.7 ET.

Pero, además, al margen de que nadie lo refiera, la realidad de la delimitación de la causa extintiva pues la duración del contrato lo es desde el 18/02/2018 hasta el cumplimiento de la edad ordinaria del jubilado parcial, y esta finalización no lo puede ser la jubilación anticipada de la relevada, pues la causa de extinción solo lo es la jubilación ordinaria de la relevada y por ello la extinción operada no se ajusta a la legalidad pues la relevada no se jubiló ordinariamente sino a traves de una jubilacion anticipada.

Criterio este que se conecta con la doctrina judicial en cuanto ha señalado:

" La solución que se impone es la adoptada en la sentencia recurrida, que, por tanto, ha de confirmarse, porque la dicción gramatical del reiterado art 12.7.d) del ET no admite dudas en este punto al decir que "la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria....".

De ello se infiere que el contrato de relevo, aunque se contemple en abstracto y no en función de una específica persona en lo que concierne al relevista, no admite una novación subjetiva por lo que a éste se refiere si no se halla justificada, porque, de otro modo y de antemano, se atentaría al derecho mismo al trabajo ( art 4.1.a) ET ) y las expectativas que su ejercicio pueda generar, así como al principio de estabilidad (relativa) en el empleo, que supone en estos casos que mientras no exista causa suficiente para dar por cumplido el contrato del relevista, éste durará lo que el propio relevo, porque si éste ha de continuar, solo un motivo justificado podría determinar que se prescinda del relevista, dado que no se vinculan la suerte de éste y del relevado sino la del hecho mismo del relevo y su extensión cronológica hasta una fecha determinada, cual es la de la jubilación ordinaria, con la duración del contrato de dicho relevista.

La propia empresa comprende que ha de mantener el puesto de trabajo del relevado hasta esa fecha de su jubilación ordinaria, pero ha procedido a contratar a un nuevo trabajador para ocupar el lugar que tenía la demandante, cuando ésta podía haber continuado desempeñándolo y no se arguyen razones para lo contrario ni se acredita nada al respecto, a lo que se añade, como dice la sentencia recurrida, que la cláusula adicional primera del contrato de la actora establece que su duración será la que falte para que el trabajador relevado acceda a la jubilación total por alcanzar los 65 años de edad.

Ciertamente que, según expresa nuestra sentencia citada en último lugar, "con la institución -desde la perspectiva del contrato de relevo- el legislador ha pretendido dos objetivos; el primero, coherente con la política de empleo, es que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo [de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste] y el segundo objetivo, es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados [de ahí que primeramente se hubiera requerido inicialmente trabajos iguales o similares, y posteriormente -tras las Leyes 40/2007 y 27/2011- la correspondencia de cotización] ( SSTS 23/11/11 -rcud 3988/10 -; 24/04/12 -rcud 1548/11 -; y 05/11/12 -rcud 4475/11 -)" , pero ello no está reñido con el hecho de que el contrato de trabajo de la demandante tiene una causa y una duración temporal concreta y que mientras no se produzca el acontecimiento previsto como tal (la jubilación ordinaria y no la anticipada del trabajador relevado) o el que le ponga fin en su caso (p.e., la muerte del relevado), no se puede dar por extinguido, sin perjuicio, evidentemente, de las causas del despido disciplinario o de cualquier otra que justificadamente lo lleve a su término, pero no cuenta entre ellas la simple sustitución de una persona por otra, como acontece en este caso, donde la empresa claramente comprendía, como se ha dicho, que a pesar de la jubilación anticipada del trabajador relevado, el contrato del relevista había de mantenerse pero difería en la conclusión evidente de con quién, utilizando esa circunstancia para proceder, en su exclusivo e inexplicado interés y paralelo perjuicio de la relevista, a una novación que únicamente de un modo formal tendría amparo en la normativa de aplicación y que, por el contrario, no solo contradice su espíritu y su lógica sino la propia dicción del clausulado contractual al respecto" ( STS 14/03/2017, RS 2714/2015).

4.- Finalmente se suscribe un contrato para obra o servicio determinado delimitando, por un lado una duración 18/10/2021 hasta el 17/02/2022, y un objeto " la realización de obra o servicio jubilación a los 64 años Tamara, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia ..".

Este contrato tiene como objeto la realización de obras o la prestación de servicios determinados, con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo es, en principio, de duración incierta ( STS 19-3-02, EDJ 27056; 21-3-02, EDJ 27064).

La doctrina judicial ha llamado la atención en el ámbito de la enseñanza que carecen de sustantividad o autonomía dentro de la actividad de este tipo de empresas dedicadas a la educación o formación, las tareas que realiza un profesor, las cuales constituyen su actividad natural y ordinaria. Tampoco es acertado decir que la actividad docente sea de duración incierta, ni tampoco limitada en el tiempo. Con carácter general, no puede admitirse la división de la docencia en cursos escolares, que realizan las empresas que se dedican a la enseñanza, efectuando contratos de trabajo a los profesores bajo esta modalidad, identificando la obra o servicio con el tiempo que dura el curso escolar, pues la división en cursos de la actividad afecta a los alumnos y a su relación académica con el centro, pero no al vínculo laboral que año tras año tiene similares cometidos, de manera que la pretendida limitación de la actividad en el tiempo carece de justificación, por lo que han de entenderse realizados en fraude de ley tales contratos ( STS 22/02/2007, EDJ 21120; 8/11/2005, EDJ 237485; 20/04/2005, EDJ 55272; STSJ Castilla-La Mancha 20/11/2015, EDJ 234425). Y como ejemplos tampoco otorga esa necesaria autonomía y sustantividad que la contratación y la duración del contrato de un profesor se haga depender del número de alumnos que se matriculen, pues además es obligado que se produzca el cumplimiento de una segunda exigencia, consistente en que esa actividad que tiene autonomía y sustantividad propia, sea de duración temporal, es decir sea una duración limitada en el tiempo. Y este requisito no puede considerarse cumplido en este tipo de centros ya que no puede calificarse de temporal la actividad de enseñanza. Difícilmente puede ponerse en relación la temporalidad del contrato con el número de matrículas existentes en cada curso escolar, pues se trata de un dato que no afecta a la propia esencia o naturaleza de esa actividad, sino a la mera conveniencia o no de prestarla ( STS 30/10/2007, EDJ 260413; STSJ Extremadura 12/02/2015, EDJ 13586). También, no es válida la utilización de esta modalidad contractual, para atender mediante el desempeño de tareas propias de la categoría, necesidades coyunturales de atención a alumnos con necesidades especiales durante un curso no cubiertas por la plantilla del centro y previstas hasta la finalización del curso. Alumnos que exijan por sus deficiencias una educación o dedicación especial siempre existen aunque su número o porcentaje varíe cada curso, por lo que tal actividad no puede reputarse de ajena, excepcional o coyuntural, sino que constituye una actividad habitual propia de las tareas educativas. Acudir de forma interrumpida a contratos temporales para obra o servicio determinado, cuya duración además es coincidente precisamente con el curso escolar constituye un evidente subterfugio que se califica de fraude de ley para eludir el reconocimiento de la verdadera naturaleza indefinida ( STSJ Valladolid 19/10/2005, EDJ 205305; 13/04/2006, EDJ 47807; STSJ Madrid 11/01/2018, EDJ 35022 ).

Llegado a este punto, no es factible entender que tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la enseñanza una causa como la delimitada en el contrato, por ello compartimos el criterio del Magistrado de instancia y por ello este contrato se entiende realizado en fraude de ley.

5.- Llegado a este punto, debemos concluir en la misma convicción que el Magistrado de instancia en cuanto que la extinción operada no se encuentra justificada en causa valida y por el contrario nos encontramos ante un despido, que debe ser calificado de improcedente.

6.- Finalmente y con el mismo amparo procesal, art. 191.c) LRJS, se alega por el recurrente la infracción de la doctrina contenida entre otras muchas en la Sentencia del Tribunal Supremo 514/2021, de fecha 11 de mayo de 2021, dictada en el RCUD 3833/2018, en cuanto a la compensación de la indemnización abonada por esta.

La señalada doctrina señala:

" TERCERO.1 .- Como recuerda la STS 14/2/2019, rcud. 1802/2017 , la doctrina sobre esta materia se encuentra ya perfectamente fijada en las SSTS de Pleno de 29/6/2018, rcud. 2889/2016 y 11/7/2018, rcud. 2131/2016 , en las que hemos matizado y precisado nuestra anterior doctrina, en el sentido de considerar compensable la indemnización abonada por la empresa con ocasión de la extinción del último de los contratos temporales suscritos por el trabajador, tras cuya extinción se produce el cese definitivo de la relación laboral que finalmente se califica como despido improcedente.

En todas ellas explicamos que "En este caso lo abonado sí ha de detraerse de la indemnización total a abonar. Se trata de la indemnización anudada por la empresa a una decisión suya que (esta vez sí) ha sido impugnada por la trabajadora. Ello es así por cuanto esta ruptura final del vínculo entre las partes no tiene como causa la extinción regular de dicho contrato temporal sino un despido improcedente, para el cual el legislador ha previsto una específica, y superior, indemnización ( art. 56 ET ), en cuyo cómputo resulta integrado el periodo de la prestación de servicios correspondiente al mismo contrato, La decisión de cese adoptada por el empleador es única y no ha de llevar aparejada un sumatorio de indemnizaciones...

Se trata de una cantidad abonada por la extinción de un único contrato (formalmente temporal) y de manera coetánea a la decisión de poner término a la cadena de ellos. Lo contrario supondría permitir un enriquecimiento injusto al hilo de un único despido. En suma: procede pagar la indemnización por despido improcedente (no la específica de final de contrato temporal) y descontar de ella la erróneamente abonada por la empresa por terminación de contrato temporal".

En la precitada STS de 11/7/2018, rcud. 2131/2016 , decimos que en estos casos "No estamos ante una extinción regular del último contrato temporal. Ello es así por cuanto esta ruptura final del vínculo entre las partes no tiene como causa la extinción regular de dicho contrato temporal, sino un despido improcedente, que tiene fijada una superior indemnización, tal y como resulta del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , en cuyo cómputo resulta integrado el periodo de la prestación de servicios correspondiente al mismo contrato, por lo que si se mantuviese el derecho a percibir la indemnización por la finalización de este último contrato -la correspondiente a un contrato temporal- se estaría reconociendo a favor del trabajador una indemnización duplicada, con lo que se produciría un enriquecimiento injusto del citado trabajador.

En definitiva: procede pagar la indemnización por despido improcedente y descontar de ella la erróneamente abonada por la empresa por terminación del último contrato temporal"

2 .- La aplicación de esta misma doctrina obliga a estimar el recurso de la empresa.

No estamos ante un supuesto en el que se pretenda la indebida compensación de las cantidades que pudiere haber percibido el trabajador a la finalización de cada uno de los distintos contratos temporales que pudiere haber suscrito con la empresa con anterioridad a la expiración del último de ellos que da lugar a la definitiva extinción de la relación laboral, sino en una situación jurídica en la que la relación laboral se ha iniciado y mantenido con base en un único y solo contrato temporal, a cuya finalización se percibe una indemnización que resulta finalmente inferior a la que legalmente corresponde tras la calificación de tal cese como despido improcedente.

Eso supone que el trabajador ya ha percibido de esta forma una parte de la indemnización que legalmente le corresponde a la extinción definitiva de la relación laboral, lo que obliga a deducir esa suma de la cantidad a cuyo pago ha de ser condenada la empresa".

Esta sentencia que hemos recogido solo examina un solo contrato, pero la sentencia que recoge, STS de 11/7/2018, rcud. 2131/2016, examina una sucesión de contratos e indemnizaciones percibidas por el trabajador en las extinciones operadas, y en esta sentencia la Sala se decanta por la compensación del ultimo contrato en su indemnización percibida.

En el presente supuesto por ello, siguiendo la doctrina judicial señalada sobre la compensación por la indemnización percibida por el último contrato, lo que, si bien, no lo lleva a cabo la empresa, pues no abono indemnizaciones por cada uno de los tres contratos extinguidos, sino que lo llevo a cabo en su conjunto. Por tanto debemos estar al valor indemnizatorio que correspondería teóricamente al último contrato y que respondería a la suma reflejada por la empresa recurrente, esto es, la indemnización de 1.324,61, cantidad que procede compensar con la indemnización del despido que asciende a la suma de 16.392,11 euros y por ello la indemnización por despido asciende a la suma de 15.067,50 euros.

QUINTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber. En el presente supuesto y habiendo sido estimado parcialmente el recurso no procede condena en costas.

SEXTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).