Sentencia Social 2427/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1195/2022 de 22 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La Sra. Frida formuló demanda frente a Kutxabank S.A., Kutxabank Pensiones, S.A.U, la Entidad Gestora del Fondos de Pensiones, y las Entidades de Previsión Social Voluntaria Lanaur Bat y Lanaur Hiru,.en la que pretendía modificar el acto de adscripción a la EPSV LANAUR HIRU, en los términos acordados por su entonces empleadora KUTXA tras la fusión de las dos Cajas de Ahorro, CAJA MUNICIPAL DE SAN SEBASTIAN y CAJA PROVINCIAL DE GUIPUZCOA en el año 1990.

Defendía en el escrito rector que había sido indebidamente adscrita e integrada en 1991 en la EPSV LANAUR HIRU, con vulneración de su derecho de igualdad, y debió ser integrada en la EPSV LANAUR BAT, con efecto retroactivo a la fecha de su constitución con las consecuencias jurídicas y económicas inherentes a dicha integración, y las concretas condenas interesadas en el suplico de la demanda para cada una de las demandadas.

El sustento de su pretensión, vulneración del derecho de igualdad, lo constituía, de manera especial, la STC 104/2004 de 28 de junio, rechazando también la lesión de dicho principio en relación con el comportamiento en esta materia de la demandada, respecto de los empleados provenientes de la Caja Provincial.

El recurso contiene un primer motivo de nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas al momento en que se entienden cometidas las infracciones que denuncia, una serie de motivos de reforma de la crónica judicial, en tanto que los motivos séptimo a décimo de censura jurídica, para concluir suplicando en primer término la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento anterior a la Diligencia de Ordenación del LAJ de 13 de enero de 2022, por las causas que señala, y de no ser así, la integra estimación de la demanda con las modificaciones cuantitativas descritas en el motivo décimo del recurso, atinentes a los números 2, 4, 5 y 6 del suplico de la demanda.

En otrosí se solicita la incorporación de la grabación del procedimiento 683/20, y los documentos generados por Diligencia Final acordada en el mismo,

El recurso de suplicación ha sido impugnado por la representación de KUTXABANK SA, EPSV LANAUR BAT y EPSV LANAUR HIRU, y KUTXABANK PENSIONES SAU, ENTIDAD GESTORA DE FONDOS DE PENSIONES, que han solicitado la confirmación de la sentencia recurrida, insistiendo KUTXABANK SA en la estimación de causas de oposición subsidiarias, sosteniendo la inadecuación de procedimiento y la prescripción, y de forma secundaria, que se desestime el recurso de suplicación, al igual que LANAUR BAT EPSV y LANAUR HIRU, que plantean la excepción de prescripción, sosteniendo la parte actora y recurrente en sus alegaciones -al amparo del art. 197.2 LRJS- el rechazo de ambas excepciones.

SEGUNDO.- El recurso de suplicación pretende incorporar una documental, siendo la única vía para hacerlo el art.233 LRJS, precepto regulador de la admisión de documentos nuevos en vía de suplicación o de casación, que dispone que "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda...".

Los documentos que se intentan incorporar con el recurso, no cumplen esos requisitos, por lo que rechazamos su anexión.

TERCERO.- En el segundo otrosí del recurso de suplicación, se interesa la acumulación de recursos, en concreto la acumulación al actual de los interpuestos frente a las sentencias que indica, todas ellas dictadas por los Juzgados de lo Social San Sebastián en los autos que indica, dada la identidad del objeto y pretensiones actuadas, también de las partes (salvo la parte actora), lo que entiende justifica ex art.234 LRJS esa acumulación.

La Sala no ha accedido a las acumulaciones de los recursos en esta materia, que ahora nuevamente se postula, como lo evidencia las sentencias ya recaídas en varios de ellos, lo que no ha obstado a que examinara la cuestión en Pleno no jurisdiccional celebrado al efecto, adoptando una decisión sobre la misma expuesta en la sentencia de 3 de junio de 2022 (rec. 1059/2022), pronunciamiento al que luego han seguido muchos otros, y que seguiremos en el presente recurso.

CUARTO.- Con sustento en el art.193 a) LRJS, como hemos avanzado, en primer término solicita la nulidad de actuaciones y su retroacción al momento anterior al dictado de la DIOR de 13 de enero de 2022, a fin de que el Juzgado incorpore al procedimiento en soporte físico la prueba documental y pericial aportadas por la parte actora, que obra en un pendrive en el en los autos 683/2020.

La nulidad de actuaciones se concibe como un remedio extraordinario, contrario a la celeridad del proceso laboral, y a la seguridad jurídica y eficacia de los actos, siendo por ello el criterio de adopción de dicha medida por la Sala muy restrictivo, de manera que únicamente cuando concurra una notoria indefensión de la parte que no haya modo de paliar por otro cauce, exigiendo en todo caso la infracción de una norma procesal concreta, causante de real indefensión a la parte solicitante de la medida siempre que se haya formulado en tiempo y forma la oportuna protesta pidiendo la subsanación de la infracción (salvo cuando la infracción procesal se cometa en la sentencia).

Descartamos la nulidad interesada, por las mismas razones que lo hicimos en nuestra sentencia de 25 de octubre del año en curso (rec.1107/2022), al resolver un recurso de suplicación también formulado frente a una sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián dictada sobre esta misma cuestión; como dijimos entonces, es obligación de la parte actora la aportación del archivo informático, y de los medios necesarios para su reproducción y su posterior constancia en autos, de acuerdo con el art.90 LRJS, de manera que la indefensión que se le pueda ocasionar no nace de la actividad o pasividad del órgano judicial, sino de su propia inactividad a la hora de incorporar al procedimiento el archivo informático, sin que pueda suplirse la misma vía la solicitud de incorporación física de tal documental.

En suma, no ha existido una infracción procesal por parte del Juzgado causante de indefensión a la parte actora, sino una deficiente articulación por parte de ésta de la prueba documental/pericial.

QUINTO.- Las entidades codemandadas sustentan la excepción de inadecuación de procedimiento que reiteran en sus escritos de impugnación, en que lo realmente impugnado en demanda era el Convenio Colectivo que contemplaba la constitución de las ESPV demandadas, por lo que debería de haberse promovido el procedimiento de conflicto colectivo para la impugnación de Convenios Colectivos por lesividad de la Ley y discriminación, careciendo de acción el actor para impugnar el mismo según la normativa que regula esta modalidad procesal especial ( arts.163 y siguientes LRJS).

Excepción que, en línea con lo ya resuelto en pronunciamientos previos, rechazamos; la actora sí tiene acción directa para impugnar los actos empresariales de aplicación de un concreto Convenio Colectivo ( art. 163.4 LRJS), que es lo actuado en este supuesto al entender concurrente una discriminación injustificada por razón de temporalidad en la relación laboral en una concreta fecha, tal y como hemos concluido en sentencias dictadas en supuestos idénticos al actual (por todas, las de 13 de septiembre de 2022 -rec.803/2022 y 894/2022- 20 de septiembre de 2022, rec.899/2022, 938/2022, de 25 de octubre de 2022).

Rechazamos igualmente la excepción prescripción articulada, con igual sustento que lo razonado en las sentencias ya señaladas, en las que asumimos los argumentos ofrecidos por la instancia para ese rechazo, citando al efecto la doctrina de la Sala Cuarta contenida en las sentencias de 21 de octubre de 2009 y 27 de abril de 2006 ( rec. 200/2008 y 50/2005) concluyendo que, aunque en el fondo late una mejora de prestaciones de Seguridad Social, regulada de forma distinta según el concreto caso, lo pretendido por el demandante es una especie de movilización o traslado de lo que tiene consolidado en un plan concertado con una EPSV, a otra EPSV con distinto régimen, y en estos supuestos y en tanto se mantengan vivos tales derechos consolidados, no prescribe la acción de reclamación para movilizarlos, no siendo de aplicación ni el art.59.1 ET, ni el art.53.1 TRLGSS.

SEXTO.- Los motivos segundo a sexto, sustentados en la letra b) del art.193 LRJS, pretenden la reforma de hechos probados.

Venimos sosteniendo, con apoyo en la norma legal y en la doctrina jurisprudencial, que la revisión de la crónica judicial está condicionada a que la modificación propuesta resulte relevante a los efectos del resultado del recurso y, por supuesto, a que exista un error en la redacción de hechos probados de la sentencia ( STS 13 de marzo de 2019, rec. 63/2018), pero además se exige que la certeza del dato cuya inclusión se interesa o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en las actuaciones, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas ( STS de 26 de febrero de 2019, rec. 185/2017).

Es el órgano de instancia quien ha de ponderar las pruebas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, sin que podamos obviar que cuando se esgrimen dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador "a quo" puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio por vía de recurso, solamente si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. Por estas mismas razones, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse, salvo en supuestos de error palmario, en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues "no es posible sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el subjetivo juicio de evaluación personal de la parte recurrente" ( STS de 6 .de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

A) El primero de los motivos, interesa la reforma del hecho probado primero; el ordinal refleja que la actora inició su relación laboral con La Caja de Ahorros Municipal de San Sebastián el 01/07/1987 bajo la modalidad de contrato temporal como medida de fomento del empleo, adquiriendo posteriormente la condición de indefinida. Su nombramiento como personal fijo tuvo lugar con efectos del 06/07/1989, en virtud del Convenio de empresa que en su art. 20 determinaba el compromiso de integrar en su plantilla como fijos, si bien realizando las labores que en la actualidad desarrollan, a los cuatro trabajadores con contrato de fomento del empleo, entre los que se encuentra la demandante.

También indica el contenido del art.26 del Convenio de empresa, conforme al cual "para mayor garantía de los derechos a complemento de pensión, en las condiciones actualmente vigentes del colectivo de empleados que componen la plantilla fija del personal de la Caja, en número de 603 empleados fijos al momento de la firma de este convenio....se compromete a dedicar los recursos necesarios para la adecuada cobertura del pasivo actuarial devengado en concepto del citado complemento de pensión de este colectivo de empleados, y a efectuar en ejercicios sucesivos las dotaciones necesarias para atender totalmente sus compromisos sumidos en materia de previsión social"

Y que "Para el personal fijo ingresado después de la entrada en vigor del Convenio dará una opción a los nuevos empleados para elegir entre plan de pensiones con la dotación anual de 95.000 pts., en 1998, de 100.000 pts. y 1989 y siguientes hasta su jubilación, con el tope de 65 años de edad. Resultando el resto de la prima, si fuese superior por voluntad del interesado, a su exclusivo cargo. La cantidad anteriormente citada 100.000 pts., anuales podrá ser objeto de negociación en futuros convenios colectivos, o en sus revisiones económicas en su caso".

Concluye el hecho probado significando que la actora ejercitó la opción en cumplimiento de la previsión del artículo 26 del Convenio Colectivo de Caja de Ahorros Municipal de San Sebastián de 27/05/1988 y opta por: Constituir un plan de pensiones con la dotación establecida en el convenio colectivo.

La recurrente pretende introducir la fecha en que le fue reconocida la antigüedad en dicha empresa desde 1 de julio de 1987, que fue en 2015, y el contenido del art. 26 del Convenio Colectivo de la Caja de Ahorros Municipal de 27 de mayo de 1988, reforma que fracasa dado que ya se desprende de la sentencia lo que se pretende incorporar en orden a la antigüedad, extremo que tampoco se discute, y en cuanto a la norma convencional, ya consta lo relevante, sin que por otro lado deba figurar en el relato de hechos por ser norma jurídica.

B) En el motivo tercero interesa la reforma del ordinal segundo a fin de subrayar determinados aspectos y subsanar omisiones.

Novación que desechamos por irrelevante; el ordinal cuestionado es lo suficientemente extenso para reflejar lo sustancial a los fines que interesa en el recurso, en tanto que las reformas pretenden subrayar o matizar ciertos aspectos, pero sin relevancia en cuanto que incapaces de alterar el sentido del fallo, y por ello irrelevantes.

C) En el motivo cuarto interesa la inclusión de un nuevo ordinal, tendente a reflejar la fusión de las Cajas de Ahorro Vascas en 2011, y la escritura pública e 2011 que refleja la fusión, variando luego el nombre por el de KUTXABANK SA, subrogándose en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de las Cajas fusionadas, incluidos los compromisos por pensiones, remitiéndose a los preceptos del Convenio Colectivo de la Caja fusionada.

La adición es cierta pero irrelevante, puesto que no se trata de extremos controvertidos, ni trascendentes para variar el resultado del recurso.

D) En el motivo quinto interesa la introducción de un nuevo hecho probado que, con base en el informe pericial de la parte actora, y las adendas que indica de 23 de junio de 2021 y 24 de agosto de 2021, junto con las modificaciones de la demanda, refleje las cantidades que corresponderían al actor, en caso de estimarse la demanda de acuerdo con dicho informe pericial, y esas adendas, atendiendo a las modificaciones que se hicieron de la demanda.

Damos por íntegramente reproducida la extensa redacción que propone la recurrente, que rechazamos.

Ello es así dado que, la sentencia en su fundamento jurídico segundo, párrafos 3º a 8º, ya refleja la concreta petición de la parte actora, indicando también que interesa su actualización desde el 31/08/2020, por lo que resulta irrelevante por reiterativo, además de que en todo caso el órgano judicial a la hora de resolver ha de valorar los escritos de demanda, su modificación y las rectificaciones que en el acto de juicio hayan podido operar, siendo claro que se apoya siempre la actora en la pericial que aporta.

E) Se cierra el capítulo de reformas fácticas con la petición de incorporación de un nuevo ordinal del siguiente tenor: "Cuatro trabajadores de la Caja Provincial de Guipúzcoa ingresados con contrato temporal antes de la fecha de entrada en vigor del Convenio Colectivo de 9-5-1988 y contrato de trabajo indefinido de fecha posterior a dicha vigencia, fueron ingresados en la EPSV LANAUR BAT. El artículo 20 del Convenio Colectivo de la Caja Provincial de Guipúzcoa de 9-5-1988 contenía un compromiso de contratación como fijos de dichos cuatro trabajadores temporales. Uno de dichos trabajadores temporales de la Caja Provincial de Guipúzcoa fue contratado como fijo después de la fecha de entrada en vigor del Convenio Colectivo de 1988, con efectos desde el 26 de noviembre de 1987. El Convenio Colectivo de la Caja Municipal de San Sebastián de 27-5-1988 contenía en su artículo 10 un compromiso de contratación como fijos de 41 empleados existentes con contrato temporal a 30-4-1988 y dos más cuyo contrato fue rescindido en enero de 1988, mediante celebración de pruebas selectivas que garantizaban la contratación indefinida de 39 opositores en una primera selección y permitía a los 4 restantes, si no hubieran aprobado, una segunda oportunidad. En las pruebas debía participar el Comité de empresa, para valorar y calificar los resultados".

Fracasa la adición dada la inhabilidad del apoyo probatorio pretendido, puesto que pretende que la Sala haga uso de la facultad del art.93.2 LRJS, que corresponde al Juzgador de instancia, tratándose de una posibilidad, no de una obligación de aplicar automáticamente la "ficta documentatio", es decir, que ante la falta de aportación por la parte de una concreta documental requerida, es una potestad del órgano de instancia hacer uso o no de esa posibilidad que alberga el precepto, no revisable en suplicación, máxime cuando se actúa por la vía del apartado b del art. 193 LRJS (y no del art.193 a) LRJS), remitiéndose por lo demás a una prueba documental que no se ha incorporado.

SÉPTIMO.- Los motivos séptimo a décimo del recurso, correctamente amparados en el art.193 c) LRJS, contienen la censura jurídica.

Ya hemos avanzado que esta Sala ya se ha pronunciado sobre las diversas cuestiones que plantea el recurso y que sostienen la petición de la demandante, y lo ha hecho en Pleno no jurisdiccional seguido al efecto, adoptando en múltiples sentencias (entre otras, las de 3 de junio de 2022, rec.1059/2022, 13 de septiembre de 2022, rec. 803/2022, 25 de octubre de 2022 (dos), rec.1107/2022 y 938/2022, y 15 de noviembre de 2022, rec.1134/2022), la línea decisoria sobre la cuestión debatida seguida en la primera, la dictada el 3 de junio de 2022 (rec. 1059/2022) que asumimos también en la actual, ratificando de esta forma el fallo de instancia, y rechazando la crítica jurídica que contiene el recurso.

Decíamos en aquéllas que "Frente a la desestimación de la demanda la interesada denuncia en el recurso la infracción del art. 14 de la Constitución ; de la sentencia 104/2004 del Tribunal Constitucional ; de los Arts. 15.6 y 17 del Estatuto de los Trabajadores ; y del art. 26 del convenio colectivo de 27 de mayo de 1988 de la Caja de San Sebastián y de los arts. 66 y 69 del primer convenio colectivo de la Caja de Ahorros de Guipuzcoa y San Sebastián para 1991-1993.

También denuncia la infracción de los arts. 2 y 14 de la Ley 5/2012 del País Vasco ; del art. 5 del Real Decreto Legislativo 1/2002 ; del art. 5 del Real Decreto 1307/1988 ; de otros preceptos de los convenios colectivos ya citados; de los arts. 3.5 y 7.1 del Código Civil y de sus arts 1101 y 1106.

La demandante sostiene básicamente que en lugar de estar integrada en la entidad de previsión social Lanaur Hiru debe estarlo en la entidad de previsión social Lanaur Bat, puesto que su adscripción obedece al trato desigual derivado de que en la empresa alcanzó la condición de trabajadora fija con posterioridad al 27 de Mayo de 1988, fecha en la cual era trabajadora temporal.

Sobre esta cuestión no resulta aplicable al caso la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de Junio de 2004 nº 104, puesto que no fue su condición de trabajadora temporal en aquella fecha de 1988 lo que determinó su adscripción a la entidad de previsión en la que viene estando integrada desde entonces, sino la circunstancia de que el sistema de prestación definida frente al sistema de aportación definida (siendo este segundo el vigente en la entidad en que se encuentra integrada la demandante) depende de que las aportaciones económicas a practicar por la empresa se encuentren vinculadas al grado de probabilidad de que se produzca el hecho causante, esto es, la jubilación con al menos 10 años de antigüedad del trabajador, por lo que no es igual para los trabajadores temporales frente a los fijos.

Así se pactó con los representantes legales de los trabajadores en el convenio colectivo de 1988 y en los posteriores convenios, que nada dispusieron respecto a los trabajadores temporales que pasaran a ser indefinidos. Teóricamente ello no representaría obstáculo alguno para reprochar a los convenios colectivos la infracción del principio de no discriminación por razón de la naturaleza temporal del vínculo contractual; pero téngase presente tanto que a los trabajadores temporales en 1988 no se les dispensa un trato peor sino diferente en razón a lo ya expuesto (lo que de por sí hace decaer la tesis de la discriminación) como que la demandante ha admitido pacíficamente durante 32 años su adscripción sin reclamación alguna a las entidades de previsión social ni a la empresa, conformando así una buena fe que queda rota con su tardía pretensión."

Nos remitimos a nuestros pronunciamientos previos, todos ellos desestimatorios de los recursos de suplicación de quienes se hallan en situación similar a la de la ahora demandante, y sustentados en iguales razones jurídicas, por lo que previa desestimación del recurso de suplicación, confirmamos la sentencia de instancia.

OCTAVO.- Conforme al art.235.1 LRJS, en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (Ley 1/1996, de 10 de enero), no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso, por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia.