Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, de 23 de Noviembre de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:}

^{1).-Dª Victoria se encuentra afiliada al régimen especial de empleadas de hogar de la Seguridad Social desde el 8 de Junio de4 1.998, siendo du profesión la de empleada de hogar, y consistiendo sus tareas en limiiar la casa, hacer las cams, preparar las comidas, recoger y fregar la vajilla, lavar y tender la ropa, y cuidar a dos niños.}

^{2).- El 20 de Febrero del 2003, Dª Victoria instó un expediente administartivo en demanda de que le fuera reconocida una situación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, siendo resulto este expediente mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de Abril de 2003, en la cual se reconocieron a Dª Victoria las siguientes lesiones: "Algias lumbares. Escoliosis leve a nivel de segmento dorsal superior. BA y BM dentro de límites fisiológicos. Hipoacusia bilateral moderada fuerte. Portadora de audifono OI, sin limitación conversacional"; considerando que las mismas no eran constitutivas de ningún grado de invalidez.}

^{3).- Dª Victoria padece en la actualidad las siguientes lesiones: "Columna cervical, cervicoartrosis y uncoartrosis con pinzamiento de los espacios discales posteriores. Columna lumbar, desmineralización sin deformidades vertebrales, rectificación de la lordosis y mínima actitud escoliótica de convexidad derecha. Caderas, incipientes cambios degenerativos en la articulación coxofemoral derecha, con una pequeña calcificación peritrocanterea derecha. Hipoacusisa bilateral de larga evolución. Insuficiencia venosa en miembros inferiores. Signos degenerativos aislados en las articulaciones interfalángicas distales de ambas manos".}

^{4).- Las lesiones que padece Dª Victoria le producen los siguientes déficits funcionales: "Limitación del movimiento de flexión lumbar, siendo la distancia dedos suelo de 15 centímetros. Deformación de las falanges distales de los dedos indice y corazón de la mano derecha y de la articulación interfalángica y de la falange distal del dedo pulgar de la mano izquierda. Varices en ambas piernas. Perdida de audición, precisando utilizar audifono en el oído izquierdo".}

^{5).- La baser reguladora de Dª Victoria es la de 275,99 euros, existiendo acuerdos entre las partes eneste punto.}

^{6).- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26 de Mayo del 2003.}

^{SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:}

^{Que desestimo la demanda, declaro que Dª Victoria no se encuentra afecta a una situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, ni a una situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesoreria General de la Seguridad Social de los pedimentos de la demanda.}

^{TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO. Doña Victoria formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestimó la demanda que planteó ante el Juzgado, reclamando, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad, se le reconociese la situación de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y subsidiariamente el de total para la profesión habitual de empleada de hogar, con la prestación inherente a una u otra declaración.}

^{Sintéticamente, la razón desestimatoria se basa en entender que los menoscabos funcionales permanentes que tiene la demandante no impiden realizar todo tipo de profesión u oficio y singularmente tampoco la de empleada de hogar, pues entiende que tal tipo de profesión requiere constante actividad física, ésta es en la mayoría de los casos de índole moderada, no requiriendo tal profesión ninguna previa habilitación técnica, ni especial destreza manual, al deber considerarse como profesión no cualificada.}

^{El escrito de formalización del recurso presentado termina por instar la revocación de tal sentencia y que se dicte otra por la que se acojan los pedimentos de demanda, los cuales itera al final de tal escrito. Al efecto, plantea dos motivos de impugnación, respectivamente amparados en los apartados b y c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y que seguidamente procedemos a examinar.}

^{SEGUNDO. En el primer motivo, se pretende la reforma parcial de los hechos probados tercero y cuarto, donde el Magistrado señala los diagnósticos de las enfermedades de la demandante y los menoscabos que éstas le ocasionan, respectivamente, amparándose para ello, tanto en el informe de valoración médica emitido en el curso del expediente administrativo de invalidez como alguno de los emitidos por Osakidetza, el obrante al folio 57, como en el propio informe pericial emitido por el médico propuesto por la recurrente -en lo relativo a la repercusión estética de las varices-, según se deduce de la lectura del segundo fundamento de derecho de la decisión impugnada.}

^{En cuanto al hecho probado tercero, la recurrente pretende una serie de diagnósticos que en su mayoría ya constan en la sentencia, señalando otros que entiende que no constan, cuando en realidad constan en tal hecho probado -como lo relativo al pinzamiento en la zona de la columna cervical- o en el aludido fundamento de derecho segundo - que la artrosis incide en toda la columna- o son secundarios y no consta incidencia funcional permanente que sea relevante -aumento de la cifosis natural en la zona de la columna dorsal o la existencia de gastralgias-.}

^{En realidad, pese a que la recurrente cita diversos informes, lo cierto es que la versión alternativa que plantea se apoya en el informe pericial aludido, añadiendo a la versión judicial de los hechos lo que se señala en tal informe, bien en su juicio clínico, bien en lo señalado en orden a lo que revela la prueba de rayos X.}

^{Ya se ha dicho que el informe judicial tiene el amparo probatorio expuesto y hemos de reiterar que la prueba pericial ha de ser valorada conforme a las reglas de la sana crítica, conforme establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -de aplicación subsidiaria al proceso laboral, dado lo dispuesto en el artículo 4 de la misma y en la disposición adicional primera número 1 de la Ley de Procedimiento Laboral-, a lo que debe añadirse que reiteradamente venimos sosteniendo que es el Juez de lo Social quien, por virtud del principio de inmediación del proceso laboral, - artículo 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral- oye lo que manifiesta el perito en juicio, y es dicha Autoridad quien en principio ha apreciar los elementos de convicción que se le suministren a través de los diversos medios de prueba, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 Ley de Procedimiento Laboral y las disposiciones ya citadas. Por ello, hemos reiterado que en sede de recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, como si se tratara de un recurso de apelación ordinario, sino que se ha de limitar a realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida, y por ello, solo en la medida que le sea pedido, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, fijando otras, en razón de apreciar que de los documentos o pericias citados por la parte recurrente se colige, de manera patente e incuestionable, el error en que el juzgador "a quo" hubiera podido incurrir en esta materia. En este sentido, cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 22 y 9 de diciembre de 1.989, Repertorio Aranzadi 9.256 y 9.195. Recogen tal doctrina, entre otras, las sentencias de esta Sala de 19 de octubre y 2 de enero de 2.004, 21 de noviembre y 14 de enero de 2.003, 24 y 14 de mayo, 12 de febrero y 8 de enero de 2.002, 30 de octubre, 24 y 3 de abril de 2.001, recursos 1.584/04, 2.436/03, 1.936/03, 2.484/02, 939/02, 902/02, 16/02, 2.451/01,1.988/01, 658/01 y 451/01, entre las mas recientes. No es éste el caso, pues ya se ha dicho que la versión judicial tiene el sustento probatorio referido y la prueba que señala la recurrente, que tiene el amparo acreditativo reseñado, no tiene mayor fuerza legal que aquélla, ni revela error judicial de tipo alguno en esta materia, sino que se seleccionó una prueba, a estos efectos, distinta de la que elige la recurrente.}

^{Igualmente, la reforma del hecho probado cuarto parte de una versión alternativa apoyada en el juicio clínico emitido por aquel perito ya reseñado, mientras que en este punto la judicial descansa en la prueba predicha, dando singular valor al informe de valoración médica aludido en este punto y en especial, en orden a los menoscabos de las manos, frente a lo señalado por el aludido perito, por las razones que expresamente especifica y se ha de aplicar el criterio anteriormente reseñado, resaltándose que nuevamente se aprecia que ni la prueba que señala la recurrente tiene mayor fuerza legal que la considerada por el Juzgado ni por sí revela error probatorio alguno.}

^{TERCERO. En el segundo motivo de impugnación se aduce la infracción de los artículos 136, 137 y 138 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/1.994, de veinte de junio, aplicable al caso, dado lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 24/ 1.997, de 15 de julio y el actual contenido de la disposición transitoria quinta bis de aquel Real Decreto Legislativo.}

^{Aunque ya se ha dicho que se pide la revocación por considerar que media incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y subsidiariamente el grado de total, se explican en el motivo las razones que considera el demandante que acreditan que la demandante no tiene capacidad para realizar permanentemente las tareas principales y características de la profesión de referencia.}

^{Así, se afirma que l a apuntada profesión requiere continuo y especial empleo de las manos, flexibilidad, a veces especial destreza manual y habitual ejercicio de fuerza, que en no pocos casos supera la moderación.}

^{Hemos de reiterar lo expuesto por el Juzgado sobre este extremo y que ya hemos señalado en el fundamento de derecho primero de la sentencia: se usan las manos constantemente en la profesión de referencia, mas no se requiere una especial habilidad manual para su desarrollo, aparte de que no se han considerado probadas las restricciones de fuerza e impotencia funcional que la recurrente pretendía, al mantenerse íntegra la versión judicial de los hechos probados.}

^{También es cierto que se requiere constante actividad física, mas consideramos que no es desacertado calificar la misma como de intensidad moderada, a salvo esporádicos casos de aporte de esfuerzo físico mayor.}

^{Por ello, consideramos que, si hemos de partir, como así es, del hecho probado cuarto, en orden a los menoscabos funcionales que padece la demandante, consideramos ponderado el criterio inaplicativo del artículo 137 citado que la recurrente ataca, pues las varices solo tienen repercusión estética, la hipoacusia se palía con el uso del audífono que se refiere como efectivamente utilizado, las deformaciones manuales no impiden permanentemente el uso corriente de las manos en orden a las tres características funciones de puño, pinza presa, a salvo puntuales casos que pudieren plantearse dificultades, pero que por su propia condición de ocasionales impide considerar que incidan permanentemente en la actividad profesional del sujeto, y las afecciones de columna solo constan, en cuanto a las de movilidad, la de flexión lumbar, donde se describe que en la prueba de distancia dedos-suelo se llega a los quince centímetros, aparte las algias que acompañan al proceso artrósico y que no consta tengan entidad incapacitante permanente en este caso.}

^{CUARTO. Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril) y el artículo 2, d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).}

^{VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.}

^FALLAMOS

^{Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de doña Victoria contra la sentencia de fecha catorce de abril de dos mil cuatro, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia - San Sebastián en el proceso 481/03 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y confirmamos la misma.}

^{Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.}

^{Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.}

^{Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.}

^{Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.}

^{ADVERTENCIAS LEGALES.-}

^{Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.}

^{Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número}

^{4699-000-66-1891/04 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.}

^{El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1891/04 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.}

^{Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.}