Sentencia Social 1330/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 520/2023 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión principal (parcialmente) del trabajador demandante que con categoría profesional de operario ha solicitado tras un permiso de paternidad, el 4 de marzo de 2022 una reducción del 33% de su jornada de trabajo por guarda legal de menor de 12 años en un horario que concreta según el HP4º. Tras la denegación expresa de la empresarial el 22 de marzo, existe una suspensión del procedimiento para llegar a un acuerdo y finalmente una reanudación del proceso, en el que no ha comparecido al acto de juicio la empresarial, entendiendo el juzgado que había sido citada en legal forma. El juzgador de instancia, tras explayar la doctrina que se corresponde con los ámbitos de conciliación de la vida familiar y laboral en expresiones excelsas de la normativa internacional comunitaria y nacional, reconoce su derecho a disfrutar de esa concreción horaria solicitada hasta que el menor cumpla los 12 años o se modifiquen las condiciones personales o bien hasta que la actora renunciara a dicha reducción, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración y sus consecuencias legales y económicas, incluyendo además de manera acumulada una indemnización de daños y perjuicios que eleva a 3.000 € (el trabajador demandante peticiona la mínima de 7.501 €), por vulneración del Derecho Fundamental a la prohibición de discriminación en relación al ámbito de conciliación familiar ( artículos 14 y 39 de la Constitución).

Disconforme con tal resolución de instancia la empresarial, que no compareció en el acto del juicio de instancia, presenta recurso de suplicación articulando dos motivos de nulidad al amparo del párrafo a) del artículo 193 de la LRJS al que se suman otros dos motivos fácticos según el párrafo c) y finalmente entre tres y cuatro motivaciones jurídicas siguiendo el párrafo c) de dicho artículo 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

Existe imputación del trabajador demandante.

SEGUNDO.- El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Como la empresa recurrente articula un motivo de nulidad de actuaciones que concierne a la vulneración de su tutela de Derecho Fundamental y efectiva correspondiente artículo 24 de la Constitución por ausencia de citación en tiempo y forma, entendiendo que se ha incumplido el artículo 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a los artículo 82 y 83 de la LRJS, con alusiones a las direcciones electrónicas la plataforma JustiziaZip y finalmente Avantius, analizaremos principalmente este cuestionamiento anulatorio con invocación de Derecho Fundamental que finalmente la empresa lleva al suplico de su recurso.

Y es que como bien convienen las partes el acto de juicio inicial de 12 de mayo de 2022 se suspendió ante la posibilidad de llegar a un acuerdo, habiéndose reanudado la solicitud el 30 de junio de 2022 por ausencia de actuaciones para posible acuerdo, convocando el juzgado en atención a la notificación que se corresponde con la diligencia de ordenación que consta en auto para la cita al acto de juicio, ciertamente sin el envío del email de aviso, y con las consecuencias de acceso en JustiziaSip, habiéndosele dado por notificado pasados los tres días correspondientes desde que se produce la diligencia de ordenación final de notificación, aún cuando no tuviera el recibo de email de aviso previo, que denuncia la recurrente, habiéndose celebrado finalmente la vista oral el 8 de noviembre de 2022.

Pues bien, aun cuando no hemos situado en ningún tipo de revisión fáctica que postule circunstancias probatorias de exigencia de recepción del tipo de email descarga y notificación del señalamiento o diligencia, y todo ello en referencia a una dirección electrónica habilitada y no discutida, cree esta Sala que efectivamente es de aplicación el artículo 152.2 tercer párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que "el destinatario podrá identificar un dispositivo electrónico, servicio de mensajería simple o una dirección de correo electrónico que servirán para informarle de la puesta a su disposición de un acto de comunicación, pero NO para la práctica de notificaciones. En tal caso, con independencia de la forma en que se realice el acto de comunicación, la oficina judicial enviará el referido aviso. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida".

Y es que a pesar de que el artículo 162 de la Ley de Enjuiciamiento civil establece que "los profesionales y destinatarios obligados a utilizar estos medios, así como los que opten por los mismos, deberán comunicar a las oficinas judiciales el hecho de disponer de los medios antes indicados y la dirección electrónica habilitada a tal efecto", lo cierto es que en el supuesto de autos la aplicación del anterior artículo 152.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil reproducido, y que la doctrina constitucional ha admitido en plena validez del acto comunicado de comunicación judicial aunque no exista el previo aviso de email de envío, rechazando argumentaciones propias de "confianza legítima u obligación de aviso" en cumplimiento por el órgano judicial que pudiera conllevar una vulneración del artículo 24 de la Constitución ( STC 6/2019 de 17 de enero), y así lo refleja la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2020 nº 1127/2020 correspondiente al R-24/2017 de esta propia Sala en su sentencia de 31 de enero de 2017 que declaraba la inexigibilidad de la recepción del aviso previo a la notificación y/o email.

En resumidas cuentas la doctrina constitucional y ordinaria entiende que las comunicaciones de las notificaciones judiciales tienen validez una vez que se han notificado por el sistema Lexnet o por el que corresponda, aunque no haya llegado un aviso de la misma través de un servicio de mensajería que hayan facilitado al juzgado o tribunal, por lo que procede denegar el primer motivo anulatorio invocado por la empresarial.

TERCERO.- Del mismo modo debemos responder con respecto a la segunda motivación anulatoria que predica la admisión de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario con respecto al resto de integrantes de la UTE, por incumplimiento del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento civil y de la doctrina judicial que explaya, además de la cita del artículo 24 de la Constitución. Por cuanto si bien pudiésemos aceptar que se trata de una excepción de orden público que puede ser conocida en esta Sala a pesar de la no comparecencia y alegación en acto de juicio, lo evidente es que la naturaleza jurídica y representativa que se corresponde con la figura de la UTE, y su personalidad diferenciada de la de sus integrantes ( artículo 4 de la ley 18/1982), lo cierto es que en atención al artículo 16.5 de nuestra LRJS, y teniendo en cuenta el artículo 543 de la Ley de Enjuiciamiento civil, estas entidades sin personalidad, que efectivamente tienen capacidad procesal y jurídica para comparecer siendo legalmente representadas en juicio, en el supuesto de la UTE, aunque carezca de personalidad jurídica independiente, esa capacidad para ser parte en el proceso, permite entender a la doctrina jurisprudencial que es la propia UTE sin necesidad de codemandar a las empresas miembros de la misma, la que asume la condición y naturaleza jurídica de demandado frente al trabajador (Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1990), de modo y manera que al demandar a la agrupación (UTE) se está ya codemandando al resto de personas jurídicas que integran titularmente ese conglomerado, sin que sea necesario demandarlas de formas separadas como titulares de una relación jurídica independiente o desvinculada de la agrupación o colectivo.

Por lo mismo también procede denegar la segunda revisión anulatoria propuesta por la empresaria recurrente.

CUARTO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

" En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R- 5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia,

aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica."."

En lo que respecta a la pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del HP4º al objeto de que se deje constancia de que el trabajador demandante solicitó la excedencia por cuidado de hijo menor el 1 de abril del 2022 con efectos del día 19 y que ello fue aceptado, a criterio de la Sala procede así entenderlo, porque tal circunstancia ha sido valorada por el jugador de instancia, pero no en la constatación de los efectos de aceptación o proposición de día final, ya que no solo la petición del suplico de la demanda, si no que finalmente el fallo judicial no concuerda con una limitación temporal que debamos proponer.

Tampoco resulta conveniente aceptar cualquier modificación del HP6º que propone la recurrente, sin haber comparecido al acto de juicio, para con las resultancias y circunstancias de la pareja del trabajador demandante y sus actividades o funciones, en relación a la comprobación aportada de la prestación de servicios en el ámbito educativo, con amalgama de evolución de dicha actividad en ingreso o acceso u oposición que reclama el impugnante, no ya solo porque deviene intrascendente la realidad de una prestación de servicios de una u otra manera distinta en la evolución del tiempo para con la educación, concreción horario y jornada, sino que, como ya analizaremos posteriormente, este ámbito de derecho fundamental personalísimo que concierne a la conciliación laboral, hace inexigible el estudio pormenorizado y posible compatibilidad de cualesquiera otros familiares que pudieran en su caso comulgar con una actividad complaciente de colaboración y/o conciliación inexcusable al objeto de atender al derecho personalísimo e individual del demandante.

En resumidas cuentas procede de la denegación de la revisión fáctica propuesta que además no se compadece con las proposiciones revisorias documentadas ni finalmente deviene trascendente.

QUINTO.- En lo que se corresponde igualmente con la infracción jurídica que denuncia la empresarial recurrente respecto de la presunta falta de legitimación activa o falta de acción del propio trabajador demandante siguiendo los artículos 17.1 y 139 de la LRJS en relación al artículo 6 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil, y siendo ciertamente que la empresa ya no compareció al acto del juicio, pero que nuevamente estamos ante una posible excepción que debe analizarse incluso de oficio, lo cierto es que la comprobación que se corresponde con la situación del trabajador en la figura de la excedencia por cuidado de hijos que tiene lugar a partir de abril del 2022, siendo que la negativa empresarial ya lo era de 22 de marzo de 2022, no permite soslayar que la excedencia por cuidado de hijo que se regula en el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores supone un derecho de reserva al puesto de trabajo y nada tiene que ver con cualesquiera otras figuras de excedencias voluntarias o genéricas, por cuanto se trata de una suspensión contractual que por razones de conciliación de la vida familiar y laboral (situación de paternidad) constata un verdadero derecho a la reserva del puesto de trabajo idéntico en la primera anualidad, conservando también los derechos correspondientes que sitúa el precepto, y sin perjuicio de la naturaleza de los posteriores años. Con lo que debemos de concluir que el trabajador no solo tiene acción y legitimación pasiva sino que ejerce sus derechos fundamentales que se corresponden con una suspensión contractual que garantiza automáticamente cualesquiera posibilidades de petición, concreción, reducción y otros que pudiera amalgamar hasta su futura reincorporación laboral.

En ese sentido también procede desestimar la excepción de falta de legitimación activa o de acción que presenta y articula la empresarial demandada.

SEXTO.- Queda por abordar la denuncia de incorrecta aplicación del artículo 139 de la LRJS que se corresponde además con la petición de indemnización de daños y perjuicios, finalmente otorgada de manera parcial por el juzgador de instancia, recordando que la empresarial no ha comparecido al acto de juicio y que la promoción y defensa de su derecho en la vía impugnatoria deviene en cuestionamiento novedoso, por mucho que finalmente también haga saber de una supuesta incongruencia extra petita de la resolución judicial citando los artículos 209, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97 de la LRJS.

Con todo esta Sala aborda el cuestionamiento de la conciliación de la vida familiar y laboral en la petición de la reducción de jornada por cuidado de hijo menor con la concreción y petición expresa del horario, para confirmar la resolución judicial por las siguientes argumentaciones.

"Pues bien, siguiendo la doctrina establecida al efecto, diremos que en el ámbito legislativo español los principales hitos para el desarrollo de las medidas de conciliación han sido la aprobación de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que completa la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria, superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas, y la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que presta especial atención a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Por último, la reforma laboral llevada a cabo tanto por el RD-ley 3/2012, como por la posterior Ley 3/2012, modifican los núms. 4, 5, 6 y 7 del art . 37 ET.

No cabe duda que los derechos de conciliación encuentran protección en el ámbito de los principios rectores de la política social y económica, concretamente en el mandato de protección a la familia y a la infancia recogido en la CE art. 39, al que se refieren numerosas sentencias del Tribunal Constitucional. Tampoco resulta discutido que la adopción por el empresario de medidas contrarias a la normativa dirigida a promover la conciliación constituirá una discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirecta, prohibida expresamente en la CE art. 14. Así se recoge en diversas sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, en las de 15 de enero de 2007 y de 14 de marzo de 2011. Según esta última "la prohibición de discriminación entre mujeres y hombres ( CE art. 14), que postula como fin y generalmente como medio la parificación, impone erradicar de nuestro ordenamiento normas o interpretaciones de las normas que puedan suponer la consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares". En este mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia del TJUE de 30 de septiembre de 2010.

El ET art. 37.6 dispone que la concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los aptdos. 4 y 5 de este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. El RD-ley 3/2012 ha introducido una novedad importante, con la finalidad de limitar la potestad que el precepto atribuye al trabajador para fijar la concreción horaria dentro de su jornada ordinaria, al dar entrada a los convenios colectivos para negociar criterios de concreción horaria, teniendo en cuenta tanto los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador como las necesidades productivas y organizativas de la empresa.

Se ha planteado la posibilidad de solicitar el cambio de horario o de turnos, esto es, la concreción horaria, sin una correlativa reducción de jornada, al amparo de lo previsto en el ET art . 37.5 y 6. Esta posibilidad ha sido negada por nuestro Tribunal Supremo en varias Sentencias (de 20 de mayo de 2009, EDJ 2009/134885; de 13 de junio de 2008, EDJ 2008/155883 y de 18 de junio de 2008, EDJ 2008/155958) que, no obstante, contaron con votos particulares.

En realidad, la posibilidad de adaptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivos los derechos de conciliación, sin necesidad de peticionar una reducción de jornada y, por tanto, sin reducción proporcional del salario, es una posibilidad contemplada actualmente en el ET art . 34.8, aunque no de manera libre para el trabajador, sino con arreglo a lo dispuesto en la negociación colectiva o en el acuerdo al que pueda llegar con el empresario.

Este es un precepto que reviste gran interés y que también ha sido objeto de modificación por la Ley 3/2012, al introducir un segundo párrafo que concreta los supuestos de ejercicio del derecho. No obstante, no deja de plantear algunas dudas, ya que, si bien queda claro que la adaptación de la jornada o del horario no es una facultad libérrima del trabajador, sino que depende de lo acordado en la negociación colectiva o con el empresario, cabe plantearse qué sucederá si el trabajador, en aquellos supuestos en que nada diga el convenio colectivo aplicable, efectúa la petición al empresario. Dado que nos encontramos ante un derecho plasmado en la ley, exigirá que ambas partes intenten llegar a un acuerdo actuando de buena fe, de manera que el empresario tome en consideración la petición del trabajador, la valore y discuta y, si no la estima, lo haga de manera fundada, justificando los motivos de la negativa y, en su caso, las razones o los intereses empresariales que justifican la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

En general, antes de la reforma laboral de 2012 se venía entendiendo que el trabajador podía reducir la jornada tanto horizontal como verticalmente. En el primer caso, reduciendo su jornada durante todos o parte de los días de trabajo; en el segundo, aplicando la reducción de jornada a la totalidad de las horas de trabajo de uno o varios días, suprimiéndolos íntegramente. E, incluso, reduciendo la jornada unos días e incrementándola otros, siempre que no excediese la jornada máxima diaria y se respetase el período de descanso entre jornadas. Y ello porque no estableciendo nada la ley, la reducción de jornada podía ser en cómputo distinto al diario, como es el semanal. Otras resoluciones han ido más allá, admitiendo que en los supuestos de trabajo a turnos el trabajador/a pueda concretar el horario de prestación de servicios en cualquiera de los turnos que venía realizando o, incluso, cambiando de turno, aunque ello supusiese una alteración de la jornada ordinaria, alteración que se ha justificado aludiendo a que el ET art . 37.5 desarrolla el mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. Sin embargo, tras el RD-ley 3/2012 ha cambiado la regulación legal, estableciendo el derecho a reducir la jornada de trabajo "diaria". Por tanto, ahora esa reducción sólo puede ser horizontal, aplicándola a cada uno de los días en que se trabaja. No obstante, y pese a la nueva redacción, no debemos olvidar la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, que ha llevado al Tribunal Constitucional (entre otras en TC 3/2007) a otorgar el amparo frente a sentencias de la jurisdicción social que, aplicando criterios de estricta legalidad, no habían valorado la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, que "ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa"; señalando que "la negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina".

En nada ha venido a alterar los dictados normativos citados la última modificación existente en la materia, tras la publicación del RD Ley 6/2019 de 1 de marzo, que en su art. 2.9 retoca el art. 37 en sus apdos. 3 b), 4, 5 y 7, a la búsqueda de una redacción neutral de género (personas trabajadoras), delimitando la concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada previstos (antes periodo de disfrute de permiso de lactancia y de reducción de jornada), porque ni mucho menos atienden a la contemplación o acceso de un posible cambio de turno, que es lo peticionado en el supuesto de autos.

Por tanto, habrá que estar a las circunstancias del caso enjuiciado y a los derechos e intereses en juego, atribuyendo especial relevancia a los derechos de conciliación por su dimensión constitucional.

Y es que en nuestro supuesto de autos, y a la vista de la concreta y específica exigencia que preconiza la reclamación del trabajador recurrente, que ha sido aceptada por el juzgador de instancia, la limitación de la reducción de jornada y la concreción horaria no ha tenido discusión y rechazo alguno por el empleador que pueda justificar una falta de acreditación y/o proposición alternativa discutible, ni siquiera en este medio de impugnación extraordinario.

En suma, el derecho de adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo, para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal familiar y laboral en los términos que establece la normativa y la negociación colectiva o en su caso el acuerdo de las partes, no permiten en el supuesto de autos advertir ningún tipo de cuestionamiento novedoso ni invocación de la empresarial que en relación a situaciones que ha intentado modificar en el relato fáctico por circunstancias personales de la pareja o, matización de actividades propias y personales, permitan revisar el relato fáctico, como ahora el jurídico, con desconocimiento de pautas, necesidades, justificaciones y adaptaciones, que no es en el caso traer a colación, y menos respecto de la persona distinta del peticionante de conciliación. Esta Sala no puede atender sino única y exclusivamente a los dictados de los criterios hermenéuticos, teológicos y finalistas, sin poder recrear disposiciones normativas y subvenir a consideraciones de finalidades, por cuanto el derecho fundamental que preconiza la conciliación de la vida laboral y familiar, no permite discutir una generalidad de distribución de la prestación laboral que no ha sido contrapuesta, en tanto en cuanto el trabajador demandante ha acreditado su necesidad, justificación y con contexto familiar, sin necesidad de mayores detalles o especificidades.

SÉPTIMO.- Pues bien, como colofón de todo el anterior, y como quiera que la empresarial recurrente discute la satisfacción indemnizatoria por daños morales, se exige proponer la doctrina jurisprudencial de condena a dicha indemnización por daños morales en los términos que advierte nuestra doctrina jurisprudencial (por todas las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2022 R-2391/2019).

Y es que esta Sala debe atender al incumplimiento e infracción empresarial que consagra la prohibición de discriminación en lo concerniente a la conciliación como Derecho Fundamental ( artículos 14 y 39 de la Constitución).

Recordemos que el juzgador de instancia de manera comedida ha articulado una cuantificación de 3.000 €, cuando el trabajador demandante solicitaba la mínima que corresponde con la vulneración de Derechos Fundamentales según la aplicación de la lisos (7.501 €) haciendo que la empresarial recurrente advierte de una falta de justificación, razonabilidad y cuantificación, olvidando que en el incumplimiento de infracción de Derechos Fundamentales, nuestra doctrina jurisprudencial permite la aplicación casi automática de la existencia de ese perjuicio y daño moral en la calificación, y permite sujetarnos a los parámetros de aplicación de la LISOS (artículos 8.11 y 12) en descripción de sanciones muy graves que atienden a circunstancias concurrentes, reclamación independiente y valoración que analizamos.

Es por ello que esta Sala de lo Social tiende a acudir a elementos orientadores del criterio jurisprudencial que atiende al importe ciertamente de las acciones según la LISOS, pero también valorando la conducta enjuiciada con otros factores que hagan hincapié en que si bien la reclamación y el devengo de un daño moral puede ser casi automático, cuando no se invocan otro tipo de perjuicios distintos o específicos ajenos, esa vulneración del derecho fundamental, en este caso de la prohibición de discriminación conciliación y familia ( artículos 14 y 39 de la Constitución), puede permitir la apreciación de otros elementos de protección, sin mayor dificultad añadida, en atención a la conducta y función empresarial, tipo de acción y exigibilidad y condiciones del trabajador. Además siguiendo los parámetros de las STC 61/21, que pretende clarificar las obligaciones de los Tribunales en la observancia del pronunciamiento obligado sobre la cuantía de las indemnizaciones, en caso de la vulneración de derechos fundamentales, pueden tener retoque actual en la STS 23/02/22 R-4322/19, que tratándose de la indemnización en un despido nulo, nos recuerda la dificultad de cuantificación que justifica que se deba ser indemnizado automáticamente, cuando se solicita y acredita la vulneración del derecho. Con lo que cualesquiera indemnizaciones adicionales por daños morales pueden resultar dignas de estudio por excesivas y desproporcionadas a las sumas reclamadas, además hay otras comparativas, atendiendo a la posible cuantificación de la sanción, y finalmente incluso a las retribuciones del trabajador.

Por lo que podemos concluir que, aunque ciertamente no hay una obligación de probar exquisitamente los daños y perjuicios morales, en la pretensión esbozada, ni es exigible una cuantificación específica, no lo es menos que se pueden establecer criterios para cuantificar la indemnización por parte de los juzgadores, en una difícil tarea de determinar, con prudente arbitrio, para evitar entendimientos y declaraciones desproporcionadas, donde esta Sala pretende analizar, por ejemplo, los elementos característicos máximo y mínimo de la sanción de la LISOS; pero también circunstancias de antigüedad, salario, calificación del incumplimiento, como elementos de peso que permitan un criterio de acercamiento y corrección, que se acerque a la función reparadora, preventiva, o disuasoria, de futuras vulneraciones, e incluso pudieran tener elementos de conformación más cerca de estudios del tipo, tamaño, y facturación empresarial.

Es por ello que en el supuesto de autos esta Sala considera plausible el cálculo y satisfacción indemnizatoria que otorga automáticamente el juzgador de instancia, aun cuando esté lejos del postulado por la demanda, que por razones de congruencia e inexistencia de un recurso de suplicación del trabajador demandante, no podemos aumentar, aceptando la subsidiaria mínima que postulaba el demandante, en una conformación económica que valdría como prudente arbitrio y compaginar a esta Sala en las propuestas más comunes de infracciones graves que venimos a considerar adecuadas, proporcionales, circunstanciadas y completas.

En ese sentido también procede desestimar el recurso de suplicación de la empresarial recurrente por cuanto el monto indemnizatorio suplementario deviene adecuado aunque incluso siendo menor al mínimo aceptado judicialmente.

OCTAVO.- Por último daremos contestación a la denominada incorrecta aplicación del artículo 209.4, 218.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al 97.2.3 de la LRJS por déficit de congruencia de la resolución judicial de instancia, entendiendo que el trabajador demandante peticionó una serie de efectos de la solicitud de reducción de jornada y horario, que aparentemente el juzgador de instancia ha explayado una duración o volumen de actuación diferenciado por ello no congruente o extra petita.

Sin embargo ese no es el parecer del criterio judicial de esta Sala, en tanto en cuanto lo expresado en la papeleta de demanda en relación a lo concerniente al fallo de la sentencia no contiene limitaciones de concreción temporal en períodos que esta Sala deba considerar transgredidos, por cuanto siempre y en todo lugar se hace mención a la edad del menor hasta los 12 años, con lo que los parámetros del fallo judicial para la pretensión concuerdan con el disfrute de la concreción horaria solicitada, en reducción de jornada por guarda legal a esa edad de los 12 años o de forma ambivalente cuando se modifican las condiciones personales o hasta que el demandante renuncia a dicha reducción.

Por todo lo mencionado procederá la íntegra desestimación de recurso de suplicación de la empresarial recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas .

NOVENO.- Como quiera que la empresa recurrente ve desestimado íntegramente su recurso de suplicación y no goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS, habrá condena en costas, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones si las hubiera.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,