Sentencia Social 218/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1793/2022 de 24 de enero del 2023

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación del demandante D. Luis Antonio, frente a la sentencia nº 93/2022 de fecha 30 de marzo 2.022 del Juzgado de lo social nº 3 de Vitoria-Gazteiz, en autos 594/2021, que desestimó la demanda sobre incapacidad permanente total.

El recurso contiene un doble motivo, revisión del hecho probado tercero y examen de derecho y termina suplicando que se declare encontrarse afecto al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operador de horno.

El INSS y TGSS impugnan el recurso de suplicación oponiéndose a la modificación del hecho probado y entendiendo una capacidad del trabajador para llevar a cabo su profesión habitual y por ello debe ser confirmada la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS.

1. En el primer motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, por parte de D. Luis Antonio se solicita la modificación del hecho probado tercero (refiere también al cuarto, séptimo y noveno, pero entendemos que ello debe ser un mero error), y ello lo basa, en la pericial médica, con su informe incorporado.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2. Comenzando por la modificación pretendida del hecho probado TERCERO, cuyos términos de redacción pretende que sea los siguientes:

" Linfoma Folicular G2 E III-B:

Cáncer linfático en remisión actual y tratamiento de mantenimiento con rituximab

Polineuropatía Axonal y Sensitiva Secundaaria a Quimioterapia ( Tóxica) en las cuatro extremidades:

El tratamiento de su cáncer linfático incluyó Radioterapia debido a cuya toxicidad ha desarrollado una Polineuropatía.

Sufre clínica de Dolor, Parestesias y Calambres en extremidades inferiores y superiores donde predomina desde codos hacia abajo, hasta alcanzar ambas manos.

Hepatitis Crónica:

-Hepatitis crónica con lesión inflamatoria portal y lobulillar con fibrosis focal en progresión alcanzando ya el grado III en cuanto a fibrosis ( Informe de Digestivo del H Galdakao de fecha 12-5-2021 de la Dra.

Yolanda )

-Amentos bruscos e intensos de PFH ( Pruebas Funcionales Hepáticas ) de predominio colostático con Hipertransamianemia brusca que precisa ingresos hospitalarios y Dislipemia mixta severa por elevaciones severas de los triglicéridos.

-Empeoramiento de las pruebas hepáticas en marzo de 2021 ( IMS de fecha 8-4-2021 ) y curso clínico con crisis de causa no bien explicada si bien sugiere esteatohepatitis ya que suelen coincidir con estas elevaciones severas e inexplicables de los triglicéridos requiriendo en ocasiones ingreso hospitalario

Columna Cervical:

-Cervicoartrosis con Discoartosis y Osteoartrosis de pequeñas articulaciones, de Unciformes y de Interapofisarias constituyendo formaciones Discoosteofitarias que producen Estenosis de Canales de conjunción de C5-C6 y C6-C7 de predominio izquierdo e incluso una pequeña Protusión Discal en C7-D1 que se insinúa en el Canal raquídeo y en los niveles C3-C4 y C4-C5 también encontramos mínimas Protusiones Discales que si bien son muy pequeñas sí resultan significativas en el sentido de que permiten confirmar que la patología discal cervical es generalizada a lo largo de toda la columna cervical: C3-C4-C5-C6-C7-D1 que ( RMN Cervical de fecha 12-8-2020).

-Este conjunto de lesiones Disco-Osteofitarias generalizadas y principalmente las de los niveles C-5-C6 y C6-C7 y la Protusión Discal C7-D1 provocan Cervicobraquialgia y aunque el balance articular está conservado, hay dolor de base en reposo y lógicamente la movilidad es dolorosa, lo que es congruente con los hallazgos RMN descritos.

Columna Dorso-Lumbar:

-Signos degenerativos Dorsolumbares multinivel acompañados de Protusiones Discales L1-L2 ( pequeña) y L5-S1 con discopatía degenerativa severa

-Clínica de dorsolumbalgia crónica que se acentúa con los esfuerzos y es de larga evolución ya que estos hallazgos son los de un estudio RMN lumbar de Osakidetza de 23-10-2003 en cuya petición ya consta que el signo de Lassegue es + a30º en la extremidad inferior izquierda, dato de irritación radicular del Nervio Ciático que sigue presente en la actualidad

Hombro derecho:

-Artropatía Degenerativa Acromio-Clavicular con Osteítis digital clavicular y pequeño ganglión subcutáneo.

-Quiste paralabral con posible desgarro de labrum.

-Cambios postquirúrgicos en supraespinoso y glena por artroscopia practicada en 2016

-Todos estos hallazgos se objetivan en RMN 11-10-2020 y son congruentes con la clínica de omalgia derecha ( extremidad rectora) con movilidad conservada en la exploración si bien se observa limitación funcional al realizar movimientos repetitivos.

Ambos Codos:

-Neuropatía Cubital Bilateral por compresión del Nervio en el túnel Cubital que en lado izquierdo se acompaña de una variante de la normalidad que implica la luxación del nervio durante la flexión lo que produce un resorte doloroso al rozar el nervio con el reborde óseo (informe de Clínica Indautxu de Ecografía de ambos Codos del Radiólogo Dr. Bernardino de fecha 5-6-2019)

-Esta patología que afecta a ambos codos produce clínica de dolor, desde codos a manos, calambres y pérdida de fuerza en ambas extremidades superiores y se acentúa con los movimientos repetitivos, uso de herramientas de fuerza e impacto y manipulación de cargas.

Asma Persistente Moderada:

Cuenta con antecedentes de Tromboembolismo pulmonar en 2017 y dos neumonías en 2015 y 2017 y sufre catarros repetidos con sintomatología bronquial con sibilantes por lo que sigue tratamiento continuado con broncodilatadores

Las conclusiones extraídas de este cuadro clínico son las siguientes:

PRIMERA:

Trabajador con cáncer linfático en remisión aunque con secuelas importantes por el tratamiento radioterápico cual es una polineuropatía axonal en las cuatro extremidades de carácter sensitivo en manos y pies sobre todo que cursa con dolor crónico, calambres y parestesias y que puede suponer un mayor riesgo de caídas y tropiezos.

SEGUNDA:

Sufre además hepatopatía crónica de origen desconocido que le provoca fibrosis hepática y le limita los ajustes farmacológicos precisos para el control de la neuropatía y que le provoca crisis graves por elevaciones severas de la PFH y triglicéridos.

TERCERA:

En cuanto al aparato osteomuscular sufre sintomatología importante en columna cervical y lumbar y ambos codos con limitación para manipulación de cargas y utilización de herramientas de fuerza y de impacto.

CUARTA:

La profesión habitual del trabajador es la de Obrero de Hornos de vidrio, hornos que alcanzan temperaturas aun más elevadas que los de fundición de metales por lo que su trabajo se desarrolla en una zona con muy altas temperaturas en la que hay elementos que en caso de caer sobre ellos se pueden producir graves quemaduras por lo que no debiera permanecer en tales dependencia un paciente que sufre una

Polineuropatía sensitiva en las 4 extremidades con el riesgo de caídas o tropiezos que esta patología conlleva lo que permite razonablemente concluir que debe evitar estrictamente los riesgos derivados de dicha actividad dada su enfermedad y las limitaciones relacionadas con ella.".

Pues bien, por un lado, la Ilma. Magistrada a quo ha valorado el dictamen del EVI, donde se integran los informes de la sanidad publica como su historia médica, y así ha alcanzado la convicción descrita en el relato de hechos segundo y en nada se despende error alguno de la Ilma. Magistrada a quo que refiere la recurrente, sino en razón a sus facultades ha recogido aquellos extremos acreditados y por ello debemos rechazar la revisión del hecho probado; pero es que, además, explicita en la fundamentación jurídica las razones del rechazo a las argumentaciones del Sr. Perito, y asi señala: " En su declaración, descartada la trascendencia limitante del linfoma, el perito informa que el diagnóstico principal recae sobre la polineuropatía axonal y la sintomatología en columna cervical, lumbar y de codos; y explica que su alcance es sensitivo y que afecta a las cuatro extremidades. Su discrepancia con el informe de síntesis radica en que tales dolencias no pueden ser calificadas de leves porque la medicina que tiene prescrita resulta incompatible con la dolencia hepática; lo cual explicaría la aparente falta de adherencia a algún medicamento, como pueda ser el caso de etoricoexib o Gabapentina (cfr. folio 84 in fine). Ahora bien, lo anterior tampoco explica la falta de adherencia completa al resto de medicación prescrita, cuyos porcentajes de adherencia se encuentran en rangos medios y bajos; en algún caso como los antes citados de etoricoexib o Gabapentina, inexistentes (v.gr. lorazepam, 33,20%, duloxetina, 66,13%, Relvar Ellipta, 57,31%). Tampoco el informe pericial explica dicha falta de adherencia".

En su consecuencia rechazamos la modificación pretendida.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1. - Asimismo, motivo del recurso del trabajador, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción de los artículos 137.4 Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, lo que evidenciamos un error, pues debe entenderse el art. 194 del RD Legislativo 8/2015 de 30 de octubre TRLGSS.

El recurrente incide en los extremos recogidos en el hecho probado tercero que ha pretendido revisar, incidiendo en el cuadro de secuelas que impide su actividad profesional, así señala que, si bien, el cáncer linfático está en remisión, no supone la existencia de un cuadro de secuelas; asimismo, la polineuropatía axonal en las cuatro extremidades de carácter sensitivo cursa con dolor crónico, calambres y parestesias; la hepatopatía crónica provoca una fibrosis hepática, además de provocar ajustes farmacológicos adecuados para el control de la neuropatía; y por ultimo padece una afección importante en la columna cervical, lumbar y codos con limitación para cargas y movilidades.

Por la Entidad Gestora, destaca que el recurrente sufrió un linfoma que le fue diagnosticado en el año 2016, fue objeto de los tratamientos correspondientes y se consiguió su remisión completa. Respecto al cuadro de polineuropatía, refiere el informe de neurología (18/03/2021), destacando la que no presenta afectación motora, lo que contradice con el informe de parte de EMM: Respecto a la hepatitis, fue diagnosticada en 2018, apenas presenta fibrosis, y es una dolencia que ha sido valorada como una esteatohepatitis inicial con leve fibrosis, sin que ocasione repercusión funcional alguna. Y respecto a la patología articular en columna cervical, dorsolumbar, hombro derecho o codos, no se recoge absolutamente nada porque el paciente no le ha referido al especialista patología alguna en esas articulaciones ni tampoco la necesidad de atención especializada.

Dentro del criterio profesional y con perspectiva específica y concreta a la profesión habitual, la incapacidad permanente total viene definida en el artículo 194 y Disposición transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social, y artículo 12.2 de la Orden de Invalidez, diciendo que " se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

La incapacidad permanente total para la profesión habitual así descrita en el precepto legal al que se ha hecho mención, hace referencia a la aptitud laboral que al trabajador le resta a consecuencia de la enfermedad o el accidente. Tal imposibilidad o inhabilitación para realizar todas o las fundamentales tareas de la profesión no se refiere exclusivamente a una imposibilidad física, sino también a la " aptitud para realizarlas con un mínimo de capacidad y eficacia".

La aptitud laboral no es un concepto abstracto o de punto de partida, sino que ha de referirse, concretamente, al dato fáctico relativo al trabajo u ocupación ejercitado, de donde se desprende que la técnica de interpretación ha de asentarse sobre el criterio subjetivo, examinando la concreta capacidad residual de trabajo del inválido en relación con su profesión habitual, de tal forma que, en razón a las secuelas invalidantes, no pueda realizar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, no significando por tanto sólo una disminución del rendimiento, lo que es propio de la incapacidad parcial, sino una imposibilidad de continuar trabajando en aquella actividad con una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura. Pero esta debe ser examinada en el conjunto de la profesión conforme al convenio colectivo y no las concretas funciones del recurrente.

Así la jurisprudencia al pronunciarse sobre la incapacidad permanente total, ya desde el extinto Tribunal Central de Trabajo, en su sentencia de 26 abril 1982, expresaba que debía tenerse presente la aptitud normalmente requerida para la realización del trabajo sin que el operario tenga necesidad de hacer un esfuerzo superior o al menos especial con relación al que llevan a cabo el resto de los trabajadores de la misma actividad, no siendo exigible a nadie que trabaje con sufrimientos.

Del relato de hecho probado tercero, resultan unos menoscabos funcionales consecuencia a la polineuropatía sensitiva en manos y pies secundaria a quimioterapia recibida, discreta y sin acompañarse de afectación de la rama motora; por otro lado, una leve cervicoartrosis, sin signos deficitarios neuromusculares; como poliartralgias referidas que no presentan base autoinmune, ni otra organicidad detectada; y por último una hepatitis de varios años de evolución, que se considera esteatohepatitis inicial, con leve fibrosis.

Pues bien, la Sala comparte el criterio de la Iltma. Magistrado "a quo" y es que, con las limitaciones destacadas puede realizar las tareas mas esenciales de su profesión habitual de operario de horno, pues las limitaciones lo son para tareas de requerimientos físicos elevados y con requerimientos sensoriales exigentes en manos y pies, extremos estos que no se encuentran en la profesión del recurrente. Y es que recogiendo lo señalado por la Ilma. Magistrada, cuyos razonamientos compartimos " se trata de dolencias que se encuentran en un estadio incipiente, de predominio axonal y que no alcanzan a provocar impotencia funcional, siendo las limitaciones apreciadas para tareas con requerimientos de carga física general muy elevada, siendo muy importante de raquis cervical, así como tareas con requerimientos sensoriales muy elevados de manos y pies". Por último, y respecto a la falta de adherencia a la medicación pautada, conforme al hecho probado cuarto, se destaca lo mismo, así la Gabapentina, o el Etoricoxib, fármacos para reducir el dolor, la hinchazón o la inflamación en las articulaciones y en músculos, necesario por tanto en el tratamiento de una polineuropatía, ello nos lleva a pensar el estado no suficientemente afectante y limitante como refiere el recurrente.

Sentado lo anterior la sentencia recurrida, en cuanto no declara a la actora afecto del grado de incapacidad que reclama en su demanda, no vulnera los preceptos que se denuncian como infringidos.

En su consecuencia procede la desestimación del recurso.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación