"PRIMERO. - Doña Claudia (también actora o demandante), en fecha el día NUM000 de 2021, tuvo un hijo, Everardo, siendo el otro progenitor Don Federico ingresado en prisión desde el 9 de septiembre de 2009.
SEGUNDO. - El INSS reconoció a la progenitora - hoy actora - la prestación por nacimiento y cuidado de menor por resolución de fecha 27 de abril de 2021, sobre BR diaria de 86,62 euros y fecha de efectos desde esa misma data hasta el 30 de julio de 2021.
TERCERO.- Ante dicha Resolución, la demandante presenta solicitud de revisión solicitando la ampliación de precitado derecho acumulando el del otro progenitor al tratarse de familia monoparental, lo que es desestimado por nueva Resolución del INSS de 15 de junio de 2021.
PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.
Interpone recurso la actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria, de fecha 20 de junio de 2.022, que desestima la demanda interpuesta y rechaza el derecho de la actora a disfrutar de dieciséis semanas adicionales de prestación por nacimiento y cuidado de hijo correspondientes al otro progenitor distinto de la madre que permanece encarcelado.
La entidad gestora ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.
SEGUNDO.- CENSURA JURIDICA.
En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la parte actora la infracción de los artículos 177 y ss TRLGSS, 48 ET, 14 y 39 CE, 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos, el convenio nº 156 de l OIT, el artículo 15 de la Carta Social Europea y la Directiva 2019/1158 sobre conciliación de la vida familiar y la vida profesional; alegando que nos hallamos ante una familia monoparental; que se ha de estar al concepto de familia monoparental que recoge el artículo 357 TRLGSS, relativo a que la unidad convivencial lo constituye un progenitor y que el sustento recaiga en ese mismo progenitor; que la actora sustenta la unidad familiar en solitario, máxime cuando el otro progenitor está privado de libertad; que el padre ha estado en prisión en primer grado sin derecho a trabajar; que solo una cuarta parte de los reclusos trabajan; que hay que tener presente el principio del interés general del menor y de la infancia; que el principio de igualdad de trato no se opone a las disposiciones relativas a la protección de la mujer en razón de su maternidad, - STJUE de 8 de septiembre de 2019, asunto C 161/2018-; que no se puede discriminar a las familiar monoparentales; y que por analogía se debe aplicar el mimos trato que se está dispensando a las familiar monoparentales.
TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.
Partiendo del indiscutido relato de hechos probados la pretensión de la actora debe ser estimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:
A.- Soporte fáctico y posicionamiento de la sentencia recurrida.
La actora es madre de un hijo desde el NUM000 de 2021. El otro progenitor está en prisión desde el 9 de septiembre de 2009.
El INSS reconoció a la actora la prestación por nacimiento y cuidado de menor por resolución de fecha 27 de abril de 2021.
La sentencia desestima íntegramente la demanda, afirmando que estamos ante una familia biparental; que es preciso que ambos progenitores acrediten los requisitos de descanso, alta y cotización, y no es el caso; que el progenitor que sí cumple los requisitos no puede lucrar la prestación que, en su caso, correspondería a ambos; que el interés del menor no es suficiente, ni puede erigirse en principio a partir del cual los órganos jurisdiccionales alteren el contenido de las normas y eludan la sujeción al ordenamiento, - STS 25 de octubre de 2016-: que se trata de una prestación contributiva y de un derecho individual e intransferible; y que el progenitor que está en prisión puede contribuir al sustento familiar a través de la relación laboral especial.
B.- Precedentes de esta Sala.
Nuestra sentencia de fecha seis de octubre de 2020, recurso 941/2020, (que también reprodujimos al resolver los recursos 1843/21, 102/22 y 903/22 entre otros):
"TERCERO.- El art. 10,2 CE señala que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán con la conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España; respecto a los Tratados, el art. 96 CE señala que los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del Ordenamiento Jurídico y que la denuncia de los Tratados y Convenios Internacionales se instrumentalizará por la vía del art. 94 del mismo Texto. La Ley 25/2014, de 27 de noviembre sobre Tratados y Acuerdo Internacionales refiere respecto a ellos su prevalencia sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango internacional (art. 31).
Nuestra jurisprudencia es clara en señalar que el art. 10, 2 CE no es un simple enunciado, y que debe darse una aplicación directa a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los Tratados y Acuerdo Internacionales ( TC 15-10- 1982, sentencia 62/82 ); y se reitera en el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, y así, por ejemplo lo hace la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS (por todas STS de 24-4-2001, recurso 7756/94 , que nos recuerda que es jurisprudencia reiterada la aplicación de los Tratados Internacionales y de los Convenio).
En esta línea discursiva nos encontramos con la Convención sobre los Derechos del Niño, BOE 31-12-1990 y que señala: los Estados parte respetarán los derechos enunciados en la presente Convención, sin distinción alguna por la condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales, debiéndose adoptar todas las medidas para que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares; en segundo término se señala que todas las medidas que se adopten por las Instituciones Públicas o los Tribunales considerarán primordialmente el interés superior del niño; precisando el art. 18 el máximo empeño en garantizar las obligaciones comunes de los padres respecto a la crianza y el desarrollo del niño, adoptándose todas las medidas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que se reúnan las condiciones requeridas; y, por último, el art. 26 nos recuerda que las prestaciones de Seguridad Social deberán reconocerse teniendo en cuenta la situación del niño y de las personas responsables de su mantenimiento. Sobre ello es aplicable la doctrina del TS, Sala Primera, respecto a la aplicación de la Convención y al art. 3 de la misma, sentencia de 16- 6-2020, recurso 2629/19 .
Por último la Sala Cuarta del TS (sentencias de pleno de 25-10-2016, recurso 3818/15 , 16-11-2016, recurso 3146/14 y 14-12-2017 , recurso 2859716), ha destacado que las normas en materia de protección de la maternidad han de ser interpretadas a la luz del principio general del interés superior del menor que se integra en el núcleo familiar con el progenitor o progenitores que le prestan atención y cuidados parentales, conforme a lo establecido en el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales , y al mandato del art. 39 CE , relativo a la protección a la familia y a la infancia, siendo este designio el que debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda exegética, así como de acuerdo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad.
CUARTO.- El art. 177 LGSS otorga una prestación por nacimiento y cuidado de menor por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento familiar, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfrutan de conformidad a los apartados 4, 5 y 6 del art. 48 del ET , y del art. 49, a ), b ) y c) del EBEP .
El art. 48 ET , modificado a través del RDL 6/19, de 1 de marzo, estableció, en resumen, que el nacimiento suspende el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las 6 semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, y fijó para el progenitor distinto de la madre biológica una suspensión de 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las 6 semanas interrumpidas inmediatamente posteriores al parto, pormenorizándose diversas situaciones como son el parto prematuro, la adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento, así como supuestos de discapacidad.
A su vez, la suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de menor una vez transcurridas las 6 semanas inmediatamente posteriores al parto puede disfrutarse a voluntad de los progenitores en períodos semanales acumulados o interrumpidos, y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla 12 meses. Destacamos que expresamente se señala: " este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor".
QUINTO.- Es indudable que la prestación que examinamos y la reforma introducida en el art. 48 ET se congenia con tres vías claras: la protección del menor y en general de la infancia; la introducción de una medida de igualdad de la mujer; y un elemento de conciliación de la vida familiar.
Vamos a estimar el recurso en base a la primera consideración. Desde el paraguas general de no discriminación, si se deniega la prestación a la beneficiaria, en los términos que lo pide, existe una conculcación del derecho de igualdad que consagra la Convención sobre los Derechos del Niño ya indicada de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, por cuanto que la atención, cuidado y desarrollo del menor afectado va a sufrir una clara merma respecto a aquellos otros que en situación semejante, encuadrados dentro de un modelo familiar biparental, van a recibir. Si partimos de la rechazable discriminación del menor por su propia condición o por el estado civil o situación de su progenitor, cuando introducimos un período de cuidado y atención para el grupo de hijos o hijas monoparentales, estamos no solamente mermando la atención que en las familias biparentales se presta, sino que también introducimos un sesgo que quebranta el desarrollo del niño, al quedar atendido menos tiempo y con menor implicación personal de quien ha sido considerado progenitor.
Por tanto, y siendo de directa aplicación, y en cuanto la Normativa Nacional quiebra esa igualdad, el Convenio sobre los Derechos del Niño, entendemos que corresponde la prestación pedida, sobre cuyos requisitos del devengo nada se cuestiona (ya hemos referido la aplicación directa de esta normativa).
SEXTO.- Hemos anunciado que existen otros planos de confluencia en el derecho a la prestación que se reclama, y de aquí el que consideremos que la norma introduce un elemento importante de discriminación respecto a la mujer y a los fundamentos de la conciliación de la vida familiar. Como hemos estimado la prestación conforme hemos indicado en los ordinales precedentes, vamos a apuntar, exclusivamente, aquellas razones que hemos apreciado que pudieran ser vulneradoras de la Constitución, y en base a ellas el posible planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.
SEPTIMO.- Desde una perspectiva sociológica, subyacente al derecho, podemos significar como el sistema de familia nuclear biparental ha variado a partir de los años 70 en España y en el entorno occidental, introduciéndose nuevos modelos y entre ellos la familia monoparental. En términos estadísticos, según datos del Instituto Nacional de Estadística, en 2019 el número de hogares monoparentales alcanzaba 1.800.087, frente a la tipología general de hogares de 18.625.000, de los cuales pareja con hijo o hijos era de más de seis millones.
Las familias monoparentales constituidas por varones eran 357.900, y por mujeres 1.530.600 hogares.
Las familias monoparentales, en una tipología ordinaria, son uno o varios hijos que conviven con solteros, viudos, separados o divorciados.
La situación familiar viene considerándose como un importante elemento referencial del estado del género, y en concreto determina la situación de la mujer en orden a sus expectativas y realidades laborales, atribuyéndose al modelo nuclear tradicional una posible manifestación de la situación de desigualdad de la mujer.
La realidad de las familias monoparentales, es muy variada, pero dejamos al margen la denominada feminización de la pobreza o los sistemas de atención y asistencia por vulnerabilidad (lo hacemos porque en principio nos encontramos ante trabajadores, aunque no olvidamos que es la mujer la que mayores contrataciones a tiempo parcial concierta), encontrándonos ahora ante prestaciones independientes de las ayudas que puedan establecerse por esas causas.
En definitiva, el mayor bloque de integrantes en el rango de progenitores de las familias monoparentales es el de la mujer. Cuando se establece el disfrute de la suspensión del contrato de trabajo en el art. 48, números 5 a 7 ET , incorporando al varón u otro progenitor de forma indirecta se está perjudicando a la mujer. El tiempo de dedicación al menor por parte de ella es superior, porque no lo comparte, ni simultanea ni diacrónicamente lo bifurca; el tiempo de dedicación a la formación y promoción profesional también se merma; la promoción en el empleo y al desarrollo personal se reduce. La situación de la mujer vuelve a peyorizarse y en la buena apariencia, sin embargo, se vuelve a favorecer a un colectivo, pero aparte del mismo se le perjudica.
Se ha pretendido una igualdad entre el hombre y la mujer, pero se ha introducido una nueva brecha que nos sitúa no ante el techo de cristal sino ante el suelo pegajoso, y ante una concepción de la igualdad funcionalista, que obvia el que las distintas manifestaciones de la misma se desarrollan dentro de los hábitat o estructuras sociales. Es por ello que los hogares monoparentales, e indirectamente la mujer, queda discriminada.
También estos hogares monoparentales no tienen justificación de recibir un trato en su entorno dispar, pues el estado civil de la persona se introduce como un elemento fundamentalmente determinante de una situación de facto, como son solteros, viudas, o en ruptura matrimonial frente a los que presentan una situación de matrimonio o unión.
De igual forma los derechos de conciliación y vida familiar reciben un trato dispar entre personas que partiendo del mismo supuesto, integración de la dinámica de la producción en la de reproducción, quedan protegidas en mayor forma que al integrarse en dinámicas de familia monoparental. La conciliación supone la integración de la maternidad y el trabajo. No solo en un intento, línea actual de los legisladores de ampliar la natalidad, sino de preservar la relación filial, asumiendo socialmente el rol familiar como parte de la dinámica social. El mundo del trabajo no queda al margen de la realidad biológica, debiéndose buscar fórmulas que congenien la realidad de la persona y la de los ciclos productivos. Esta integración, conciliación, no puede ser dispar según una situación que partiendo del mismo hecho, la infancia y los progenitores, oferten situaciones distintas para quienes se encuentran en igual coyuntura. Cierto es que la suspensión del contrato de trabajo tiene una repercusión dentro de la actividad empresarial, pero la integración en un solo progenitor de la acumulación de todo el período de suspensión, aglutina toda la suspensión en un solo trabajador, pero no deja de ser el mismo disfrute que cuando nos encontramos ante una dualidad de progenitores.
Y, ya por último, puede existir una justificación del trato dispar a las formas de unidad de las parejas, pero de ella no puede inferirse un trato desigual a las familias que integran el hecho de la maternidad, acogimiento, adopción o guarda, pues la opción por el hogar monoparental no delimita un vínculo diferente de filiación determinante del cuidado y atención del menor, y sus propios derechos.
Por tanto, es posible suscitar una quiebra del principio de igualdad del art. 14 CE .
OCTAVO.- Todo cuanto hemos indicado conduce a estimar la demanda, y ello implica el derecho de la demandante a acumular 8 semanas adicionales por nacimiento y cuidado de hijo, determinando ello el abono de la prestación correspondiente, y sin que se haga ningún otro pronunciamiento, atendido al suplico del propio recurso.
No se hace pronunciamiento sobre costas por aplicación del art. 235 LRJS ."
C.- Normativa en liza.
Artículo 177 TRLGSS . Situaciones protegidas.
A efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4 , 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y en el artículo 49.a ), b ) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público .
Artículo 178 TRLGSS Beneficiarios.
1. Serán beneficiarios del subsidio por nacimiento y cuidado de menor las personas incluidas en este Régimen General, cualquiera que sea su sexo, que disfruten de los descansos referidos en el artículo anterior, siempre que, además de reunir la condición general exigida en el artículo 165.1 y las demás que reglamentariamente se establezcan, acrediten los siguientes períodos mínimos de cotización:
a) Si la persona trabajadora tiene menos de veintiún años de edad en la fecha del nacimiento, o en la fecha de la decisión administrativa de acogimiento o de guarda con fines de adopción o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, no se exigirá período mínimo de cotización.
b) Si la persona trabajadora tiene cumplidos veintiún años de edad y es menor de veintiséis en la fecha del nacimiento, o en la fecha de la decisión administrativa de acogimiento o de guarda con fines de adopción o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, el período mínimo de cotización exigido será de noventa días cotizados dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso. Se considerará cumplido el mencionado requisito si, alternativamente, acredita ciento ochenta días cotizados a lo largo de su vida laboral, con anterioridad a esta última fecha.
c) Si la persona trabajadora tiene cumplidos veintiséis años de edad en la fecha del nacimiento, o en la fecha de la decisión administrativa de acogimiento o de guarda con fines de adopción o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, el período mínimo de cotización exigido será de ciento ochenta días cotizados dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso. Se considerará cumplido el mencionado requisito si, alternativamente, acredita trescientos sesenta días cotizados a lo largo de su vida laboral, con anterioridad a esta última fecha.
Artículo 48.4 ET
El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre.
El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil .
En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el periodo de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre biológica o del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cómputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre biológica.
En los casos de parto prematuro con falta de peso y en aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un periodo superior a siete días, el periodo de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle.
En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo.
La suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de menor, una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. No obstante, la madre biológica podrá anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días.
Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor.
La suspensión del contrato de trabajo, transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o de jornada parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, y conforme se determine reglamentariamente.
La persona trabajadora deberá comunicar a la empresa, con una antelación mínima de quince días, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.
Artículo 357 TRLGSS Prestación y beneficiarios.
1. En los casos de nacimiento o adopción de hijo en España en una familia numerosa o que, con tal motivo, adquiera dicha condición, en una familia monoparental o en los supuestos de madres o padres que tengan reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento se tendrá derecho a una prestación económica del sistema de la Seguridad Social en la cuantía y en las condiciones que se establecen en esta sección.
2. A los efectos de la consideración como familia numerosa, se estará a lo dispuesto en la Ley de Protección a las Familias Numerosas.
Se entenderá por familia monoparental la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido o adoptado y que constituye el sustentador único de la familia.
D.- Aplicación al caso concreto.
Frente a lo que sostiene la sentencia recurrida, considera esta Sala que el concreto supuesto de hecho sometido a enjuiciamiento encaja en la interpretación que venimos haciendo de la prestación que regula el artículo 177 TRLGSS, en relación con el artículo 48.4 ET, desde nuestra sentencia de fecha seis de octubre de 2020, recurso 941/2020. Debemos destacar que ha de estarse al caso concreto que examinamos, acotado en los términos fácticos que nos vienen dados y en los que viene planteado el debate, y que, obviamente, debemos respetar, - artículo 202.2 LRJS-.
La cuestión nuclear que nos ocupa es determinar si la trabajadora demandante puede considerarse una " familia monoparental", y por ello beneficiarse del disfrute de la prestación por nacimiento y cuidado de menor en la mismas condiciones que una familia biparental.
Para determinar si una situación concreta debe calificarse como una familia monoparental ha de estarse al caso concreto, aunque como criterio orientador pueda tomarse la definición que a otros efectos prestacionales establece el artículo 357.2 TRLGSS. En nuestro caso, la demandante es el único progenitor que convive con su hijo, debido a la situación de prisión en la que se encuentra el otro progenitor desde el 9 de septiembre de 2009. No consta que el otro progenitor lleve a cabo actividad remunerada alguna. En este contexto, debemos afirmar que la situación de la demandante es equiparable a la de una " familia monoparental", dado que ella es la única que convive con el menor y la única que contribuye a su sustento, puesto que nada consta en sentido contrario. Con estos mimbres, debemos afirmar que se trata de una familia monoparental, aunque el menor tenga otro progenitor, dado que éste se encuentra en prisión.
A la hora de tomar nuestra decisión resulta ineluctable tener presente el "interés del menor", que es el prioritario a la hora de interpretar la norma y de vehicular nuestra exégesis. Recordemos lo que afirma la STS de 25 de octubre de 2016, recurso 3818/2015:
"El interés del menor y las prestaciones por "maternidad".
El interés superior del menor no puede erigirse en principio a partir del cual los órganos jurisdiccionales alteren el contenido de las normas y eludan la sujeción al ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE ). Ahora bien, sí constituye un canon interpretativo de relevancia cuando debemos aplicar normas que lo han querido tener presente, como aquí sucede.
En efecto, pese a sus orígenes y denominación, la protección que la Seguridad Social dispensa a la "maternidad" va mucho más allá del descanso asociado al alumbramiento. Así lo hemos dicho en ocasiones precedentes:
STS 9 diciembre 2002 (rec. 913/2002 ): para determinar el día inicial de la suspensión del contrato por adopción internacional de menor expone que "la suspensión de la relación laboral por maternidad tiene como fundamento la necesidad de convivencia y contacto permanente entre madre e hijo".
STS 5 mayo 2003 (rec. 2497/2002 ): para determinar la duración de las prestaciones en caso de acogimiento múltiple
STS 15 septiembre 2010 (rec. 2289/2009 ): para determinar si se tiene derecho a las prestaciones como consecuencia de adopción de menor cuya madre biológica ya había disfrutado de la maternidad se examina la situación de necesidad familiar.
La cuestión resulta evidente solo con reparar en que las prestaciones de esta especie se dispensan también en supuestos donde no hay alumbramiento (adopción, acogimiento, etc.).
Por otro lado, el artículo 39 CE proporciona diversos principios que han de presidir nuestra interpretación de las leyes vigentes ( art. 53.3 CE ): procurar la protección social de la familia, la protección integral de los hijos y velar por los derechos de los niños.
No parece dudoso que para las dos menores nacidas en Nueva Delhi resulta conveniente que quien es y actúa como progenitor pueda estar a su cuidado al amparo de la situación protegida por la Seguridad Social (relevado de su actividad laboral, percibiendo prestaciones económicas). Si ello resulta posible, por tanto, debe accederse a lo pedido por el Sr. Melchor ."
Siguiendo el criterio del interés del menor, ( art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales , y al mandato del art. 39 CE ) , ,debemos afirmar que el mismo se encuentra en una clara situación de desamparo y discriminación con respecto a las familiar biparentales. El otro progenitor del menor está encarcelado, de manera que ninguna contribución puede desempeñar para el cuidado del menor, ni a las obligaciones y cargas familiares. La interpretación que esta Sala debe primar de la norma es la que procura el amparo que el menor precisa. Se trata de ampliar el permiso retribuido de la madre, para paliar la ausencia del otro progenitor, y evitar el perjuicio y desamparo hacia el menor que genera la situación de prisión paterna.
El hecho de que el otro progenitor se encuentre en prisión no puede perjudicar al menor, ni producir para él una discriminación o castigo.
Como afirma la Convención sobre los Derechos del Niño, BOE 31-12-1990 : "los Estados parte respetarán los derechos enunciados en la presente Convención, sin distinción alguna por la condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales, debiéndose adoptar todas las medidas para que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares".
En resumen, consideramos aplicable al caso examinado la línea interpretativa "pro interés del menor" que aplicamos en el recurso 941/2020.
Tampoco procede el descuento de las seis semanas inmediatamente posteriores al parto que plantea la entidad gestora. También esas primeras 6 semanas de permiso posteriores al parto deben quedar comprendidas en el derecho adicional que se tiene que reconocer a la demandante. Se trata de garantizar una equiparación plena con las familias biparentales, lo que abarca a la totalidad del permiso y prestación legalmente previstos, esto es, durante 16 semanas adicionales que corresponderían al otro progenitor.
Como ya afirmamos en nuestra sentencia de 8 de febrero de 2022, recurso 1851/2021, y hemos reiterado en pleno no jurisdiccional de 13 de septiembre de 2022:
"Defiende que frente a las ocho semanas que se le han reconocido, realmente le corresponderían las doce reclamadas en origen. Alega en ese sentido que el no asumir íntegramente su demanda perpetúa la discriminación del menor nacido en el seno de una familia monoparental, como es su caso y reitera que ve mermados sus derechos y cuidados por una circunstancia ajena y previa a su nacimiento, frente a los que a su vez dispone otro menor nacido en una biparental. Igualmente resalta que con esa interpretación judicial, que concreta en 24 semanas respecto a las 28 de la familia biparental, se perpetua una mayor precariedad pues la clase de familias que ha decidido asumir dicha fórmula, mayoritariamente está conformada por mujeres. En ese mismo orden de cosas incide, nuevamente, en la resolución de nuestra Sala; al igual en el criterio del Consejo General del Poder Judicial y en relación a una Magistrada donde la problemática que concurre es la misma.
Aceptamos su teoría y con las consecuencias que incorporaremos en la parte dispositiva de la presente sentencia.
A tal fin, conviene volver al RDL 6/2019, y a la disposición transitoria ya reseñada. Aunque en este caso nos fijaremos en la letra b), de su num.1. Establece que:
"...A partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de ocho semanas, de las cuales las dos primeras, deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto...".
Si lo hacemos no es para defender su directa aplicabilidad a la Sra. Adelaida, ya que su prestación ha de imputarse al 2020, y por ende a la letra d), de ese mismo precepto, si no para adverar que nuestra sentencia de 6-10-2020 , cuando reconoció el disfrute suplementario a las ocho semanas, ya incluyó las dos, hoy son cuatro, que se discuten este momento.
Pues bien y enlazando con lo anterior, los argumentos que trascribimos en el fundamento de derecho que antecede son perfectamente trasladables al actual debate. En consecuencia, los damos por reproducidos y en aras a la brevedad; con el fin de asumir tal reivindicación."
Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso de la actora y revocar la sentencia de instancia, estimando íntegramente la demanda; sin imposición de costas; - artículo 235 LRJS-.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
