Sentencia Social 2166/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1998/2022 de 25 de octubre del 2022

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado el conflicto colectivo entablado por la sindical demandante CCOO frente a la empresarial demandada Vicinay Sestao S.L., en denuncia y exigencia de la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva, que debe ser principalmente declarada nula y/o subsidiariamente injustificada, en tanto en cuanto existe una comunicación de modificación del calendario nº 2 acordado por la empresarial en el contexto del ERTE de suspensión con vigencia de diciembre 2020 a noviembre de 2021, y supuestamente a partir del 6/09/21 en consideración posible de afectación de jornada a situaciones pluriindividuales de los trabajadores. Para ello la juzgadora de instancia procede a estimar las excepciones de falta de acción y carencia sobrevenida del objeto procesal por cuanto la propuesta comunicada a los representantes de los trabajadores el 13/07/21 no llegó a tener efectividad alguna habiéndose renunciado a la misma.

Disconformes con tal resolución de instancia la central sindical demandante plantea recurso de suplicación invocando tres motivos de revisión jurídica al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

No existe impugnación empresarial.

SEGUNDO.- En lo que se refiere a las revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la sindical recurrente articula tres motivos jurídicos concretando la infracción del art. 41 del ET, inicialmente en relación a los art. 138 y 153 de la LRJS, advirtiendo de la exigencia de una acción efectiva, con cita de nuestra sentencia del TSJPV de 1/03/22 R-2526/21, en circunstancia de fondo similar; para en los subsiguientes motivos 2º y 3º, denunciar nuevamente la infracción del art. 41.3 del ET en insistencia de aplicación del voto particular de esa resolución precitada o de la efectiva alteración de los calendarios en umbrales colectivos que considera principalmente modificación nula o subsidiariamente injustificada, insistiendo en dicha temática, abordaremos la materia con un preámbulo inicial referido al cuestionamiento del conflicto colectivo y la modificación sustancial de condiciones de trabajo de tal carácter.

Como es sabido, el procedimiento de Conflicto Colectivo se plantea para tratar se solucionar situaciones conflictivas que afectan a intereses generales de los trabajadores; no puede plantearse un Conflicto Colectivo para modificar lo pactado en Convenio lo establecido por un laudo ( R.D.L. 17/77 de 4 de marzo, Art. 20). Lo evidente es que el Conflicto Colectivo de Trabajo debe de exigir un sujeto colectivo y no individual, siendo la presencia de un grupo de trabajadores el elemento necesario, pero no suficiente, para que se pueda apreciar la existencia del mismo. Y es que no se define cuantitativamente por ese número de trabajadores que participan sino cualitativamente en cuanto a la afectación de su pertenencia a un grupo o colectividad. Tal es así, que puede existir indeterminación respecto al número concreto de cuántos y sobre quiénes recaen los efectos y consecuencias de la posible solución, pero lo necesario es que ésta se extenderá genericamente a todos los miembros integrantes del Grupo Conflictual, hayan o no intervenido en el mismo porque la resolución afecta a sus componentes precisamente por ser miembros y no por su posición individual.

Del mismo modo se exige que el interés afectado por el Conflicto lo sea de manera colectiva, y no como sumatorio individual de los correspondientes a un grupo. Por ello se dice que debe existir un interés indivisible y no susceptible de fraccionamiento con oportuna individualización, con lo que ha de tener su propia configuración general.

En el Conflicto Colectivo el problema a plantear debe afectar a un colectivo de trabajadores como grupo, con independencia de los intereses particulares de cada uno de los que lo componen, y no ser una mera concurrencia de trabajadores identificados en su origen como individuos singulares que, por circunstancias que se entienden análogas y en pretensiones idénticas, confluyen de manera plural.

Por lo tanto, los elementos subjetivos y objetivos derivan en supuestos que han de ser como intereses colectivos, generales y de declaración de alcance, por ejemplo, en un precepto que deba encauzarse a resolver contiendas que afectan a tal interés colectivo ( S.T.C. 92/88 23 de mayo y S.T.S. de 3 de enero del 94, Aranzadi 188).

En resumen, se trata de que el reconocimiento del posible derecho sea interesado no para cada uno de los trabajadores individualmente considerados, sino para ellos en cuanto a colectivo, y sea cualesquiera los trabajadores individuales correspondientes al mismo ( S.T.S. de 8-3-93, Aranzadi 1715).

Doctrinalmente existe una distinción entre conflictos jurídicos y conflictos de intereses que conserva notables efectos en la práctica, así como una indudable fundamentación legal (S.T.C.T. e 3-7-79, Aranzadi 4910). El conflicto jurídico se basa en la existencia de un derecho amparado en una norma preexistente dictada o convenida, que sirve de fundamento a su pretensión ( Art. 25 del R.D.L. 17/77), mientras que el conflicto de intereses se configura como previo a esa norma, a la que pretende dar contenido, (S.T.C.T. de 29-7-81, Aranzadi 5060), no existiendo normalmente norma al respecto en la que se pretenda su aplicación o interpretación y sí una pretensión de modificación o sustitución de la previa o posible normativa ( S.A.N. de 30-10-89, Aranzadi 74). Y es que el conflicto económico o de interés surge del propósito de intentar modificar el ordenamiento existente a través de un cambio de condiciones que integran ese ordenamiento o de crear nuevas condiciones sin que exista por todo ello un derecho reivindicable ni aplicable al caso concreto. Y así, una modificación de lo pactado sólo es viable por pacto expreso y no a través de un Conflicto Colectivo, independientemente de las consecuencias jurídicas que pudieran derivar de la alteración de las circunstancias en lo que a la ejecución del acuerdo inicial se refiere ( S.T.S.J. de Madrid 27 de abril del 93, Aranzadi 2002).

Por lo tanto, a través de un Conflicto Colectivo no se puede alterar lo pactado en Convenio ( S.T.S.J. de Baleares de 23-4-93, Aranzadi 2027). Y sólo sería adecuado un Conflicto cuando se pretende una interpretación, una aplicación de acuerdos o pactos de empresa ( S.A.N. de 16-6-97, Aranzadi 2274).

Es evidente que los trabajadores ante la decisión empresarial de modificar las condiciones de trabajo puede reacionar mediante acciones individuales o colectivas, una de las cuales es la articulada en el presente supuesto. No hay que olvidar que el contrato de trabajo exige que su objeto sea cierto ( Art. 1261 párrafo 2º), y no admite que las partes puedan modificarlo unilateralmente, por cuanto la forma en su cumplimiento no puede dejarse al árbitro de una de ellas ( Art. 1256 del CC.). Esa intangibilidad del objeto del trabajo, es decir de las prestaciones en las que las partes se someten y, salvo acuerdos novatorios posteriores, resulta matizada en el ámbito del contrato de trabajo por determinadas figuras jurídicas. La permanencia en el tiempo de ese contrato de trabajo, con sus distintas vicisitudes, supone que las condiciones de trabajo, e incluso el propio contenido de la prestación, pudieran verse modificadas en el desarrollo del objeto por la adaptación a nuevas circunstancias. Recordemos que estamos ante una prestación de servicios y no de resultados. Dicha variación puede deberse a una pluralidad de causas, que no es el caso pormenorizar, e incluso algunas de ellas pueden resultar ajenas a la voluntad individual de las partes. Es por ello que el legislador reconoce al empresario una serie de facultades para modalizar la ejecución del contrato de trabajo y posibilitar la introducción de variaciones no sustanciales, modificando si se quiere, incluso, y de forma sustancial (mediante razones que lo justifiquen) dichas condiciones de trabajo.

Pues bien, cuando estamos ante modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, la reacción del trabajador en el uso de las acciones frente a tal decisión empresarial, puede producirse en las acciones individuales, mediante la impugnación en variados procedimientos, cuales son, el de modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 138 de la LRJS, del art. 177 de la LRJS, cuando se lesionen ó se vulneren derechos fundamentales y otros.

Sin embargo, en el presente supuesto estamos ante una reacción laboral que se corresponde con una acción colectiva de conflicto.

Ni que decir tiene, que la empresarial puede justificar las causas habidas para la modificación en sus medidas propuestas y el ajuste, o no, a los objetivos legales y reales de la adopción que contribuye a situarse favorablemente en la adecuada organización de sus recursos y en la posición competitiva en el mercado, que no queda a la discreción, siquiera judicial, en la valoración de, sí dichas medidas son, o no, suficientes o podían haberse realizado otras de mayor calado y solución. Sin embargo, no lo es menos, que el juzgador debe controlar la legalidad y el adecuación del derecho a la modificación de las condiciones de trabajo, razonando sobre la determinación de su posibilidad, proporcionalidad, lógica interna, coordinación o razones que condicionana su fijación, que no su éxito. Y es que las medidas propuestas por la empresa afectan al mundo de las relaciones jurídicas, y en concreto a las de sus empleados, donde los aspectos organizativos, económicos, técnicos o productivos de la empresa pueden ser razonables e incardinables dentro de esa lógica empresarial, conducente a la mejora de sus circunstancias. Sin embargo, no es menos cierto que, tales modificaciones o cambios requieren recepticiamente la percepción humana, personal e individual del trabajador, con su beneplácito y no oposición, siguiendo todo ello el equilibrio y la advertencia de esa razonabilidad circunscrita.

Y es que en la temática referente a la modificación del contrato de trabajo el legislador ha venido a reconocer al empresario una serie de facultades en distintos planos, el primero en lo que se refiere a la especificación y concrección de las modalidades de ejecución del contrato de trabajo, en referencia al contenido de la prestación debida por el trabajador, donde se puede modalizar la misma en atención a las facultades organizativas y directivas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 1995 Aranzadi 778) cuyo fundamento es tal facultad de poder de organización y dirección ordinario del empresario ( arts. 1. 1.5 C y 20 del Estatuto de los Trabajadores. La segunda posibilidad es introducir modificaciones accidentales en esas condiciones de trabajo y en el contenido de la prestación cuyo fundamento se encuentra en el ius-variandi ordinario que compete a la empresa dentro de sus facultades de dirección ( Sentencia del Tribunal Supremo 13 de noviembre de 1996 Aranzadi 8616).

En suma, la advertencia que impera en esta argumentación y al supuesto concreto se compadece del puntual casuismo que provoca la materia traida a colación y que provoca una auténtica labor de creación judicial del derecho por las pautas de la sustancialidad que predica el art. 41 del ET y resulta dificil de extrapolar a soluciones concretas, sobre todo repasando la jurisprudencia y la ambivalencia de la soluciones en torno al caracter sustancial o accidental de la modificación (que no de las condiciones de trabajo modificadoras). Sin embargo a fuerza de querer construir un juicio clarificador deben destacarse como elementos de juicio el caracter normativo de la condición y el objeto del contrato, pudiendose estudiar como criterios la materia afectada, la intensidad del cambio, el caracter temporal o definitivo de la modificación y la mayor onerosidad que la modificación pueda representar para los trabajadores ( Sentencia TS de 3-4-95. Recurso 2252/94).

Por lo tanto se trata de estudiar la materia sobre la que versa la modificación y las características de la misma en esa prespectiva triple de cualitativa temporal y compensatoria. Y es aquí donde ciertamente se suelen considerar sustanciales los cambios que afectan a las condiciones particulares de tiempo y retribución del trabajo (que cuenta con tres referencias expresas en el listado de materias del art. 41 del ET) y para las que los Tribunales suelen mostrar especial sensibilidad por los inconvenientes laborales, personales y familiares que pueda suponer su alteración. Con todo debe matizarse que no puede partirse de la presunción de sustancialidad del cambio respecto de las materias que contiene el listado del art. 41 ET en lo que se corresponde al tiempo de trabajo, siempre y en todo lugar, pues ha de atenderse al caso concreto para valorar la graduación de la misma ( sentencia del TS del 22 junio 1998. Recurso 4539/ 97 y en doctrina de Suplicación Sentencia del TSJ de Navarra 20 julio de 2004. Recurso 237/04 y Sentencia del TSJ Cataluña de 3 noviembre de 2004. Recurso 7103/03). En lo que respecta al criterio y al alcance temporal de cualquier modificación permite distinguir, y por ello excluir, generalmente del concepto de modificación sustancial las alteraciones que no son definitivas sino que vienen a ser temporales y que se limitan a un corto periodo de tiempo ( Sentencia de TSJ de Cantabria 17.1.95. Recurso 764/94. Sentencia del TSJ de Murcia 15.3.96. Recurso 1189/95 y Sentencia TSJ de Extremadura de 29-4-98. Recurso 225/98. No siendo relevante para la calificación de sustancial que la modificación se acompañe de específicas compensaciones para el trabajador ( Sentencia del TC 238/05 de 26-9-05) aunque en cierta manera se pueda estudiar el posible perjuicio de una modificación ( Sentencia del TS de 11-12-97 Recurso 1281/97) y aunque a sensu contrario también puede descubrirse que existen modificaciones sustanciales y verdaderas que no son perjudiciales para el trabajador.

Pero lo más destacado es que pueden existir Convenios Colectivos que fijen sistemas de modificaciones específicas en materia por ejemplo de horarios o de organización del trabajo en los que el TS ha venido a señalar que tal modificación empresarial se circunscribe a los términos habilitados por el Convenio Colectivo y no ha de exigirse procedimiento fijado en el art. 41 del ET ( Sentencia TS 17-7-2000. Recurso 4155/99 y en Suplicación Sentencia del TSJ de Cataluña de 5-5-2005. Recurso 9564/2004 y Sentencia del TSJ de Comunidad Valenciana de 31-5-2005. Recurso 3688/04) piénsese que tales clausulados que eventualmente pueden atribuir potestades de modificación debido ya la autonomia individual o a la voluntad unilateral del empresario tienen que ser conforme a la Ley y al Convenio Colectivo de aplicación, cual es el caso, sin que con ello se vacie el regimen de modificaciones sustanciales mediante la atribución incondicionada o en blanco de facultades modificativas al empleador ni suponga una renunciabilidad de derecho, pues la misma se confiere en el propio Convenio Colectivo y por ello no altera ningún precepto constitucional ( art. 37) ni ordinario ( art. 82 del ET).

Atendiendo a todos estos criterios reseñados, aun cuanto la Sala va a confirmar la resolución judicial de instancia por las mismas razones de excepción que suponen la carencia sobrevenida del objeto procesal en relación a una falta de acción presente, al no haber tenido efectividad alguna la supuesta modificación del calendario nº 2, acordado por la empresarial en el contexto ERTE, ya que no habiendo tenido lugar tal posible variación del calendario las respuestas empresariales y/o sindicales a cualesquiera modificaciones, no pueden apreciarse bajo acontecimientos no producidos y sólo teóricos, al haber desaparecido la afectación con ello el interés legítimo de tutela judicial efectiva al caso.

A mayor abundamiento, esta Sala debe insistir en la posición mayoritaria que esboza la sentencia de 1/03/22 R-2526/21, en un efectivo supuesto de atención de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo planteado por las mismas partes en el contexto de idéntico ERTE respecto de la aplicación de una jornada ordinaria y sus pronunciamientos inherentes, que si bien concuerdan con una diferencia notable de aplicación expresa, contienen igualmente el razonamiento de fondo respecto de la exigencia de articulación de calendarios (RD 1483/2012, art. 298 de la LGSS y Orden 982/13), para entender que tampoco se vulnera el art. 41 del ET en aquel concreto supuesto de la decisión empresarial impugnada que deviene de referencia admisible.

Con ello procedemos a rechazar las impugnaciones sindicales que pretender articular su motivación jurídica a través de la exigencia y entendimiento de que ha existido un calendario comunicado, y amparándose única y exclusivamente en el voto particular del recurso 2526/21 o en la referencia de comunicación empresarial de afectación que finalmente no tuvo lugar y que por ello no resulta exigible su estudio de fondo.

Recordar que nuestra doctrina jurisprudencial ha llevado a asumir por parte del TS figuras de modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivas en las sentencias de 21/12/2021 R-82/20, 18/11/2021 R-81/21, 20/10/21 R- 128/21, 15/07/2021 R-74/21, 7/7/2021 R-179/19, 15/06/2021 R-187/19, 8/06/2021 R-190/19, 8/6/2021 R-30/20, y otros muchos, que concuerdan con una doctrina inveterada de las exigencias y circunstancias de estudio de las posibles modificaciones sustanciales, su carácter estructural, o coyuntural (épocas COVID), así como su sustancialidad, o accidentalidad, pautas de justificación, carácter injustificado, o finalmente nulo, que atiende cada caso concreto.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la sindical recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

TERCERO.- Como quiera que nos encontrarnos ante un litigio de conflicto colectivo y no existe percepción de temeridad y/o mala fe, en atención al art. 235.2 de la LRJS, no habrá condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,