Sentencia Social 2114/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2047/2022 de 25 de octubre del 2022

PRIMERO.- Tanto Eulen, S.A. como don Pedro Miguel formulan recurso de suplicación contra la sentencia que estima en parte la demanda que el primero planteó contra la segunda y que amplió en juicio a EITB Media, S.A.U.

Si la primera pretende que quien ha de soportar los efectos de la calificación de despido improcedente sea EITB Media, S.A.U. y no dicho recurrente, el demandante pretende que se revoque la opción entre readmisión o indemnización que se fija en el fallo recurrido, al considerar imposible la posibilidad de readmisión, debiendo limitarse los efectos de esa declaración a que Eulen, S.A. pague la indemnización legalmente fijada para los casos de despido improcedente, cuando conste que no cabe la readmisión siempre y cuando se pida esa extinción en el acto del juicio, como aconteció en este caso.

La demandada condenada plantea tres motivos de impugnación, de los que los dos primeros los enfoca por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y el último, por la vía de su apartado c.

Su recurso es impugnado tanto por el demandante como por EITB Media, S.A.U.

En ambos casos se solicita que el recurso sea desestimado y confirmada la sentencia recurrida, existiendo oposición a los tres motivos indicados.

El recurso del demandante solo contiene un motivo de impugnación que se enfoca por la vía del apartado c del indicado artículo 193 y el mismo solo es impugnado por EITB Media, S.A.U., que manifiesta que nada tiene que decir al mismo, estando conforme con la sentencia recurrida.

studiamos el recurso de Eulen, S.A. en primer lugar, puesto que su estimación, dejaría sin objeto el recurso del demandante.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación del recurso de Eulen, S.A.

En el mismo se pretende la reforma del segundo hecho probado de la sentencia recurrida.

Por un lado, la parte recurrente critica el contenido de su párrafo segundo, proponiendo una versión alternativa y por otro, pretende añadir un tercer párrafo.

En cuanto al segundo párrafo, la única diferencia entre una y otra versión -la judicial y la de la recurrente- es que se suprime la frase que hace ver que la empresa entendía que el mes de baja en la Seguridad Social cada año correspondía a vacaciones, aunque luego lo mantiene.

Entendemos que no procede tal cambio del segundo párrafo por dos razones.

Una, porque es irrelevante el cambio desde el momento en que no se discute en el recurso la conclusión judicial de que esa aparente relación de trabajador fijo discontinuo en realidad encubría una relación laboral indefinida ordinaria.

Otra, porque la recurrente se limita a criticar esa versión judicial, aseverando que no hay prueba de ello y que se trata de una simple alegación del demandante, carente de soporte probatorio. Lo cierto es que este nudo recurso al alegato impugnatorio, lo que tópicamente se denomina "alegación de prueba negativa" es considerado por la jurisprudencia como técnica insuficiente en orden a producir el efecto de modificar la resultancia fáctica de la sentencia laboral a través del recurso de suplicación. En tal sentido, cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 23 de septiembre de 2014 y 6 de junio de 2012 ( recurso 231/2013 y 166/2011).

El nuevo tercer párrafo tendría el siguiente contenido: " En fecha 28/08/18, la empresa EULEN, S.A., el sindicato ELA y los cuatro trabajadores asignados al servicio de attrezzo de EITB, suscribieron un acuerdo para regular el orden de llamamientos a la prestación de trabajo, así como otras materias, como la subrogación contractual."

En apoyo de lo pretendido, cita el documento obrante al folio 84 de autos.

El demandante considera ociosa esa adición y EITB Media, S.A.U. expresamente se opone, pues niega que solo hubiese cuatro trabajadores adscritos a la contrata en la que operaba el demandante, ya que el propio oferta en virtud de la cuál se le adjudicó el servicio, preveía la posibilidad de trabajo de diez empleados en la misma (folio 14 del anexo II del documento de pliego de condiciones y anexos al que se remite el cuarto hecho probado de la sentencia).

Empero, aparte de que lo que alega EITB Media, S.A.U. es una previsión fijada en la oferta que presentó, el que cuatro, como máximo, eran los trabajadores llamados para el servicio es extremo que no sólo se deduce del documento indicado, sino que también esto mismo se dijo en la sentencia que desestimó la reclamación de cesión ilegal entre ambas demandadas que el demandante presentó, dando lugar a la sentencia de fecha 19 de febrero de 2020 del Juzgado de lo Social número 1 de los Donostia-San Sebastián (autos 716/2019) que fue confirmada por la sentencia de este Tribunal y Sala de fecha 6 de julio de 2020 (recurso 658/2020), que adquirió la condición de firme.

Pues bien, sobre este punto ha de operar el efecto prejudicial y positivo de la cosa juzgada que dispone el punto 4 del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral por mor de lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Este efecto opera con independencia de que se alegue o no por las partes, tal y como asume la jurisprudencia. Por todas, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 26 y 25 de mayo de 2011 ( recursos 3889/2010 y 1582/2010). En todo caso, al contenido de aquel previo proceso y su resultado ya se refieren por Eulen, S.A. en su segundo motivo de impugnación.

Y también se ha de asumir el contenido de aquel acuerdo, que también se dio por probado en el pleito últimamente citado.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación de Eulen, S.A.

En este caso, lo que se pretende es añadir un nuevo hecho probado a la sentencia recurrida que diga: " Ernesto es uno de los cuatro compañeros de trabajo del demandante en el servicio de attezzo de EITB y fue dado de baja por EULEN, S.A. y de alta por EITB Media, S.A.U.en iguales fecha que el actor: 16/09/21 y 17/09/21".

Invoca al efecto el contenido de aquel documento obrante al folio 84 y también los que obran a los folios 83 y 2020 anverso.

EITB Media, S.A. asume esa contratación temporal en la última de las fechas señaladas y sin embargo, no está conforme en determinar en cuatro el número de trabajadores adscritos a la contrata que tenía con Eulen, S.A.

En cuanto a esto último, ese número ya ha sido anteriormente admitido en base a aquel previo proceso sobre cesión ilegal de trabajadores ya aludido.

El demandante no niega lo que se propone añadir, sino que afirma que es intrascendente.

En todo caso, siendo que la jurisprudencia establece que en la sentencia laboral han de constar todos los datos históricos que puedan influir en la decisión de las pretensiones actuadas entre partes, bien por así considerarse en la correspondiente instancia, bien en otras superiores - sentencia s de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 (recursos 186/2009 y 2580/2002)- se estima esta adición, con la corrección de que no eran cuatro los compañeros del demandante, sino tres, siendo el demandante el cuarto, conforme lo dicho en aquel previo pleito habido entre las mismas partes.

CUARTO.- Tercer motivo de impugnación de Eulen, S.A.

Eulen, S.A. aduce la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), de la Directiva 2001/23/CE, del Consejo, de 13 de marzo, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad, entendiendo que contradice la doctrina sentada tanto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -sentencia de 6 de septiembre de 2011, asunto C-1008/10 o la de 11 de marzo de 1997, asunto C-13/95) y la del Tribunal Supremo, citando las sentencias de su Sala Cuarta de 15 de diciembre de 2021 y 7 de diciembre de 2011 ( recursos 4236/2019 y 4665/2010).

Tras tal cita, la recurrente sostiene que procede entender concurrente un caso de sucesión en plantillas, puesto que, siendo como máximo cuatro las personas que se dedicaban por Eulen, S.A. a la contrata que tenía con EITB Media, S.A.U., tanto el demandante como el señor Ernesto han seguido trabajando luego de la rescisión de la contrata, lo que supone una aportación de una "parte esencial de plantilla" que asume la otra demandada al internalizar el servicio.

Las impugnantes oponen que, aparte de que les resulta curioso que quien no comunicó formalmente la extinción de contrato del demandante, ni tampoco le comunicó subrogación alguna al efecto, limitándose a dar de baja al mismo en la Tesorería General de la Seguridad Social, olvida que las funciones desarrolladas por el demandante con posterioridad a su trabajo con Eulen, S.A. son distintas en el periodo en el que posteriormente ha trabajado para EITB Media, S.A.U., lo que viene determinado no sólo por el cambio de categoría -ayudante de plató y encargado de attrezzo anteriormente- sino incluso por la propia materialidad de las diversas funciones, como resalta el Juzgador.

Pues bien, se trata de valorar si existe una asunción por la otra demandada de una parte relevante del personal adscrito a la contrata, valoración que se ha de hacer no sólo desde una ponderación cuantitativa, sino también cualitativa ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 julio de 2018, asunto C-60/17, asunto Somoza Hermo), debiendo valorarse no sólo el personal destinado al servicio, sino las competencias que se asumen.

Al efecto, se han de valorar: ".... las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación" ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2021 que cita la recurrente).

En nuestro caso concreto, de la sentencia en la que se elucidó sobre la existencia de cesión ilegal, cabe destacar que el demandante ha sido, cuando ha trabajado para Eulen, S.A., el encargado del servicio de servicio de montaje y desmontaje de decorados en el centro de EITB Media, S.A.U. en Donostia-San Sebastián, que entonces no ha tenido mandos intermedios de Eulen, S.A. en el lugar de trabajo, no necesitándolos para su desarrollo, que en "exteriores" ya existía contratada por EITB Media, S.A.U. otra empresa que hacía esos montajes y desmontajes en exteriores, que estaban adscritas a tal servicio por EULEN, S.A. cuatro personas, siendo que cada semana se llamaba a los que se necesitasen de esas cuatro a trabajar, constando que, entre esas cuatro personas había encargados y peones y también que en aquella sentencia sobre cesión ilegal se explica que el ayudante de plató -categoría profesional con la que EITB Media, S.A.U. le contrató en septiembre de 2021- es una categoría inferior a la de encargado y de hecho sus mandos inmediatos superiores son los jefes de plató y los encargados de escenario, attezzo, pintor, carpintero y otros profesionales del oficio que intervengan en la preparación de un programa y su grabación en el estudio o en el exterior.

El Magistrado autor de la sentencia recurrida no repara solo en la diferencia de categorías indicada, sino que resalta que existen bastantes diferencias entre las tareas que hacía el demandante y las que luego ha hecho, sin que tampoco conste la aportación de material alguno al efecto, aparte de que EITB Media, S.A.U. ya había procedido a convocar plazas para la cobertura del servicio internalizado tres meses antes, a lo que se ha de añadir que consta probado que el señor Ernesto, que trabajaba para Eulen, S.A como peón,. ha sido también luego contratado como ayudante de plató por EITB Media, S.A.U.

Y en esta circunstancia, está claro que en la internalización el demandante no ha asumido esa función de control, distribución y dirección del trabajo en ese montaje y desmontaje que hacía antes, sino que, ha realizado labores de ayudante de plató hasta su posterior cese ya en 2022, labores que tampoco cabe considerar que no hiciese antes, cuando solo fuese llamado el en la semana o uno o varios de sus compañeros, siendo bien claro que lo que no ha hecho luego han sido esas labores de control, distribución y dirección del trabajo del personal asignado a la contrata.

También merece ser destacado que, si ese servicio antes se hacía con un máximo de cuatro personas -dependiendo semanas- con categoría de encargado o peón, de inmediato a la rescisión de la contrata, EITB Media, S.A.U. ha asumido dos de esas cuatro personas para realizar esas otras labores auxiliares que realizaban los compañeros del demandante antes.

Pues bien, en orden a la vertiente puramente cuantitativa del personal, en el presente caso concurre el mismo, pues se asume que, siendo como mucho cuatro los que trabajaban en tal contrata, dependiendo semanas, dos si que han pasado a realizar similares funciones a las que hacían los "peones" que trabajaron para Eulen, S.A.

A estos efectos, aquella sentencia de 15 de diciembre de 2021 (recurso 4236/2019) recuerda: "...respecto del de índole cuantitativa, nos encontramos con pronunciamientos de esta Sala IV que integran unas u otras de aquellas locuciones sin anudar ninguna cuantía o porcentajes concretos, o bien se afirma la relevancia del factor cuando se supera con creces la cifra del 50%, mientras que también hemos llegado a considerar esencial un porcentaje inferior -acogimiento de tres trabajadores, de los 7 u 8 que prestaban el servicio-, argumentando al respecto ( STS 9.04.2013, rcud 1435/2012 ) que el número de personas "no representa meramente un 50% o menos sino que en realidad es parte esencial para el desempeño de la contrata si nos atenemos a las condiciones en que la misma se lleva a cabo: un auxiliar de Servicios 24 horas, todos los días del año; un auxiliar de servicios de las 10 a las 22 horas de lunes a sábados laborables; un auxiliar de Servicios de las 10 a las 22 horas los domingos y festivos de apertura".

Por otra parte, el aspecto numérico de continuar en la actividad menos del cincuenta por ciento se considera irrelevante en aquella sentencia para entender que existía la obligación subrogatoria del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Y en el aspecto cualitativo, se ha seguido realizando por EITB Media, S.A.U. de forma ya internalizada esa labor de montaje y desmontaje de decorados que antes se había contratado con EULEN, S.A. y de hecho, se ha acudido al demandante y a otro para realizar aquella actividad.

Ello nos lleva a considerar procedente la subrogación, puesto que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores también se aplica a empresas públicas y sin que sea óbice para ello el que a la misma solo se pueda acceder como personal fijo a través del respeto de los valores del mérito, la capacidad y la igualdad que se derivan del artículo 103, punto 3 y 14 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, puesto que la condena por despido improcedente tiene una opción entre readmitir e indemnizar y ello permite desde luego, obviar un efecto contrario a tales principios, como ya expusimos entre otras, en casos precedentes parecidos como son nuestras sentencias de fecha 4 de septiembre y 5 de junio de 2018 (recurso 1429/2018 y 1042/2018), máxime si consideramos la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenida en su sentencia de 13 de junio de 2019 (asunto C 317/19, caso Correia Moreira) al interpretar aquella Directiva 2001/23/CE, del Consejo, tratándose en aquel caso, no de empresa pública, sino directamente de Administración Pública (un ayuntamiento), siendo que ya desde la sentencia del propio Tribunal de 20 de julio de 2017 (asunto C- 416/16, caso Piscarreta Ricardo) la Sala ya venía aplicando tal Directiva a supuestos de internalización de servicios externalizados previamente por entidades de Derecho Público, abundando en esa idea de respeto a la legislación laboral en todo caso las sucesivas Leyes Generales de Presupuestos y la interpretación que el Tribunal Constitucional ha hecho de normas que puedan considerarse limitativas de la misma (por ejemplo, la sentencia 122/2018, de 31 de octubre).

Abundando en lo anterior, recordar que, entre otras, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 2 de febrero de 2022 y 26 de enero de 2020 ( recursos 3772/2020 y 2781/2020) consideran que en casos de internalización de un servicio por una Administración Pública que previamente había externalizado el mismo, la subrogación de los trabajadores adscritos a esa contrata y con respecto de los que opere la obligación legal de subrogarse que impone el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, conlleva el que deban ser considerados como fijos y no como indefinidos no fijos, si tal era su condición en la empresa privada, precisamente considerando aquella doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entendiendo que aquellos principios constitucionales no son argumento que impida aplicar la Directiva Europea, conteniendo una serie de precisiones anejas que no son del caso.

QUINTO.- Motivo de impugnación del demandante.

Con cita de los artículos 110, punto 1, letra b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y del artículo 18, punto 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) en relación con los artículos 283, 286, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 13 de marzo de 2018 y 27 de diciembre de 2013, defiende que Eulen, S.A. no puede ser condenada a optar entre indemnización y readmisión, puesto que, habiendo perdido la contrata en la que trabajaba el demandante y habiendo asumido que no tiene más contratas suscritas con EITB Media, S.A.U., sólo puede cumplir la sentencia recurrida abonando la indemnización, puesto que cualquier readmisión en otro sitio, ha de ser calificada como irregular, puesto siempre se producirá en centro de trabajo distinto.

Entendemos que, dada la estimación del otro recurso, este motivo ha de ser desestimado, puesto que quien asume la opción es EITB Media, S.A.U. y ésta si que puede realizar la opción readmisoria en el mismo centro de trabajo.

En todo caso, para el supuesto de que en instancias superiores se revocase esta sentencia en cuanto que estima el recurso de Eulen, S.A., entendemos que este recurso igualmente debiera ser desestimado.

Al efecto, recordar que el artículo 110 aludido, fija esa posibilidad de anticipar la indemnización si hay imposibilidad readmisoria, si así se pide por el demandante en juicio. Pues bien, el fallo ahora recurrido se atiene a las previsiones del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y se ha de considerar el Tribunal Supremo ha llegado a admitir casos en que se entienda que se cumple con la sentencia cuando existe un cambio de centro de trabajo en concretas circunstancias al producirse la readmisión, desechando que quepa hablar de readmisión irregular, como ocurre con las sentencias de su Sala Cuarta de fecha 18 de junio de 2020 y 27 de enero de 2017 ( recursos 124/2018 y 2432/2015), siempre y cuando no se aprecie mala fe o temeridad y por tanto, solo por los datos que indica la parte recurrente, no cabe entender que se haya de acceder a lo que pretende la recurrente.

SEXTO. Costas y depósitos.

Dado que el demandante goza del derecho a litigar gratuitamente ante esta jurisdicción - artículo 2, letra d de la Ley 11/1996,de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita- y que se estima el recurso empresarial, no procede pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas de su recurso, ex artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, debiendo devolverse a Eulen, S.A. el depósito legal y del principal objeto de condena que hizo al recurrir ( artículo 203 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.