Sentencia Social 812/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 567/2022 de 26 de marzo del 2024

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria, de fecha 30 de diciembre de 2.021, que desestima la demanda de reclamación de cantidad planteada por importe de 49.601,21 euros, en concepto de indemnización prevista en el seguro colectivo suscrito por la empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A. en caso de IPT por accidente de trabajo al amparo de lo previsto en el artículo 31 del convenio colectivo para el transporte de mercancías y agencias de transporte por carretera de Álava.

El recurso contiene un solo motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se estime el recurso en su integridad, y revocando la sentencia se condene a las codemandadas a abonar al recurrente 49.601'21 euros más el recargo del 20%, o, en su defecto, el legal que por mora corresponda.

RAMSTAD EMPLEO ETT S.A., FERROVIAL SERVICIOS S.A. y AXA han impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que constan en autos en defensa de los argumentos de la sentencia.

SEGUNDO.- CENSURA JURIDICA.

En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción del artículo 11 de la Ley 14/94 de ETT, del artículo 5 y 3.1 f) de la Directiva 2008/104, las STJUE de 14 de septiembre de 2016, y del 17 de mayo de 1990 y 10 de junio de 2010; y la STSJ del País Vasco de 6 de febrero de 2007 y la del TSJ de Cataluña de 17 enero de 2019; alegando que se deben declarar aplicables las condiciones económicas de la empresa usuaria, incluida la indemnización fijada en la póliza para la declaración de IP total por accidente de trabajo; que se trata de condiciones esenciales de trabajo; que se debe atender a un concepto amplio de retribución, en el que quede comprendida la indemnización por IP derivada de accidente de trabajo prevista en la póliza de la empresa usuaria.

La empresa RANSTAD EMPLEO ETT impugna el recurso reproduciendo los argumentos de la sentencia y destacando los resuelto por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria en sentencia de fecha 8 de mayo de 2018, y por esta Sala en sentencia de cinco de abril de 2011.

AXA SEGUROS GENERALES S.A. impugna el recurso reproduciendo los argumentos de la sentencia y destacando que el trabajador tendría que devolver a AXA los 10.500 euros ya abonados; que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria produce efecto de cosa juzgada; y que no proceden los intereses del artículo 20 LCS.

La empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A. impugna el recurso reproduciendo los argumentos de la sentencia y alegando que no puede prosperar la pretensión puesto que la responsabilidad solidaria del artículo 42 ET únicamente opera en casos de obligaciones de naturaleza salarial.

TERCERO.- CUESTION PREJUDICIAL AL TJUE.

Por auto de esta Sala de 27 de septiembre de 2022, al amparo del artículo 267 TFUE, se planteó cuestión prejudicial ante el TJUE, dejando en suspenso el procedimiento. Dicha cuestión contenía la siguiente pregunta:

"Los artículos 20 y 21 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea , el artículo 2 del TUE y los artículos 3 f ) y 5 de la Directiva 2008/104, del Parlamento Europeo y del Consejo , ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial de la norma española que excluye del concepto "condiciones esencial de trabajo y empleo" una indemnización que corresponde a un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal, el cual ha visto extinguido su contrato de trabajo al ser declarado en incapacidad permanente total debido a un accidente de trabajo sufrido en la empresa usuaria de sus servicios?".

La cuestión prejudicial ha sido resuelta por el TJUE, (Sala Sexta), en sentencia de fecha de 22 de febrero de 2024, asunto C-649/22, en los términos siguientes:

"El artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008 , relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, en relación con el artículo 3, apartado 1, letra f), de esta, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal y como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, en virtud de la cual la indemnización a la que tienen derecho los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal en caso de incapacidad permanente total para ejercer su profesión habitual derivada de un accidente de trabajo acaecido en la empresa usuaria, incapacidad que ha tenido como consecuencia la extinción de su relación de trabajo con la empresa de trabajo temporal, es de un importe inferior al de la indemnización a la que dichos trabajadores tendrían derecho, en la misma situación y por el mismo motivo, si hubiesen sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto durante el mismo período de tiempo".

Recibida la sentencia del TJUE, se alzó la suspensión del procedimiento, y se dio traslado a las partes para alegaciones sobre el alcance de la misma.

El actor evacuó dicho traslado, alegando que la indemnización por IP debe incluirse dentro del concepto de "condiciones esenciales de trabajo"; y solicita la condena solidaria de los tres demandados, con intereses de la Ley de contrato de seguros o subsidiariamente el interés legal; o subsidiariamente, con responsabilidad subsidiaria de FERROVIAL.

RANSTAD EMPLEO ETT insiste en la desestimación del recurso, alegando que la jurisprudencia del TS es ajustada al derecho comunitario, y que no se está valorando en este procedimiento la protección de la seguridad y la salud en el trabajo.

AXA SEGUROS GENERALES S.A. enfatiza que no puede ser condenada, al no garantizar en la póliza el convenio colectivo de la empresa usuaria, sino la indemnización recogida en el convenio de empresas de trabajo de temporal; y que el trabajador debe reintegrar a AXA la cantidad de 10.500 euros, puesto que la ha percibido indebidamente; y que, subsidiariamente, no procede la condena al abono del interés del artículo 20.8 LCS.

La empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A. alegó que la indemnización prevista en el convenio no es una retribución, que no es de aplicación el convenio colectivo de la empresa usuaria, y que en ningún caso ella sería responsable, conforme al artículo 42.2 ET.

Evacuadas dichas alegaciones quedaron las actuaciones pendientes de dictar la presente sentencia.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISIÓN DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados, el recurso ha de ser estimado en parte por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Razonamiento de la sentencia y soporte fáctico.

Que el actor D. Guillermo, viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa RANDSTAD EMPLEO ETT, S.A., con antigüedad desde el 1-10-2016, ha venido prestando servicios a través de la empresa RANDSTAD EMPLEO ETT, S.A., para la empresa Ferrovial Servicios, S.A., con la categoría profesional de Mozo especialista y percibiendo el salario bruto mensual de 1.620,16 €, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. El convenio colectivo de aplicación es el VI Convenio colectivo estatal de empresas de trabajo temporal, según la cláusula séptima del contrato de trabajo.

Que por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava, de fecha 16-07-2018, se declaró que el actor no se encontraba afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Posteriormente, dicha resolución fue rectificada tras estimarse la reclamarse administrativa previa por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava, de fecha 16-03-2019, que declaraba al trabajador afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual a causa del accidente de trabajo sufrido el 24-10-2016 y a cargo de la Mutua MC Mutual. Dicha resolución fue confirmada por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria-Gasteiz, de fecha 12-09-2019 (autos nº 265/2019).

Que el demandante percibió la indemnización del seguro de 10.500 euros abonado por la aseguradora demandada Axa, en fecha 21-11-2019, en base a lo dispuesto en el artículo 42 del VI Convenio colectivo estatal de empresas de trabajo temporal.

La sentencia de instancia considera que resulta de aplicación el convenio de empresas de trabajo temporal, según la cláusula séptima del contrato, y no el convenio invocado por el actor; que las mejoras voluntarias de una prestación no se incluyen dentro del concepto de retribución, - STS recurso 23/2003, y sentencia de esta Sala en recurso 374/2011-; que se trata de una mejora voluntaria de la protección de seguridad social que no forma parte de la garantía salarial mínima que regula el artículo 11 de la LETT, como ya dijo el TS en su sentencia de 7 de febrero de 2007, recurso 104/2005; y desestima la demanda.

B.- Jurisprudencia comunitaria.

TJUE, (Sala Sexta), sentencia de fecha de 22 de febrero de 2024, asunto C-649/22, de la que extractamos el fallo y los considerandos siguientes:

44 Además, la retribución (o remuneración) se define en el artículo 157 TFUE , apartado 2, como "el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo". Según se desprende de la jurisprudencia, este concepto debe interpretarse en sentido amplio y comprende, en particular, todas las gratificaciones en dinero o en especie, actuales o futuras, siempre que sean satisfechas, aunque sea indirectamente, por el empresario al trabajador en razón del trabajo de este, independientemente de que sea en virtud de un contrato de trabajo o de disposiciones legales o de que tengan carácter voluntario ( sentencia de 8 de mayo de 2019, Praxair MRC, C-486/18 , EU:C:2019:379 , apartado 70 y jurisprudencia citada).

47 Pues bien, el artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2008/104 tiene por objeto, de manera aún más específica que dichas cláusulas, garantizar una protección efectiva de los trabajadores atípicos y precarios, de modo que una interpretación análoga a la adoptada por la jurisprudencia citada en los apartados 44 y 45 de la presente sentencia del concepto de retribución, en el sentido de artículo 157 TFUE , se impone, a fortiori, para determinar el alcance del concepto de remuneración, en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra f), inciso ii), de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de mayo de 2022, Luso Temp, C-426/20 , EU:C:2022:373 , apartado 36).

49 En consecuencia, el concepto de remuneración, en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra f), inciso ii), de la Directiva 2008/104 , es lo suficientemente amplio como para incluir una indemnización a la que los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal tienen derecho en caso de incapacidad permanente total para ejercer su profesión habitual derivada de un accidente de trabajo acaecido en la empresa usuaria.

54 Por otra parte, una indemnización como aquella a la que se refiere el apartado 37 de la presente sentencia está vinculada a la protección de la "seguridad" y de la "salud" en el trabajo, en la medida en que la responsabilidad de la empresa usuaria y, en su caso, de la empresa de trabajo temporal, en lo que concierne a las condiciones de ejecución del trabajo relacionadas con esa protección, va unida a la reparación de los daños cuando esa protección fracasa, a saber, en particular, cuando durante la misión de un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal se produce un accidente de trabajo, con la consecuencia de que ese trabajador queda en situación de incapacidad permanente total para ejercer su profesión habitual.

60 En efecto, por un lado, debe precisarse que la circunstancia de que la indemnización de que se trata se abone una vez extinguida la relación laboral no excluye que pueda tener carácter de remuneración, en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra f), inciso ii), de la Directiva 2008/104 (véase, por analogía, la sentencia de 8 de mayo de 2019, Praxair MRC, C-486/18 , EU:C:2019:379 , apartado 70).

63 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede estimar que una indemnización que ha de abonarse a un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal en caso de incapacidad permanente total de este para ejercer su profesión habitual derivada de un accidente de trabajo acaecido en la empresa usuaria, incapacidad que ha tenido como consecuencia la extinción de su relación de trabajo con la empresa de trabajo temporal, está comprendida en el concepto de "condiciones esenciales de trabajo y de empleo", en el sentido del artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2008/104 , en relación con el artículo 3, apartado 1, letra f), de esta.

65 Por lo tanto, incumbe al órgano jurisdiccional remitente determinar, en un primer momento, las condiciones esenciales de trabajo y de empleo que corresponderían al trabajador cedido por la empresa de trabajo temporal de que se trate si hubiese sido contratado directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto que ocupa efectivamente, durante el mismo período de tiempo, y, más concretamente, en el caso de autos, la indemnización a la que habría tenido derecho en caso de incapacidad permanente total para ejercer su profesión habitual derivada de un accidente de trabajo que hubiera tenido como consecuencia la extinción de su relación laboral. En un segundo momento, incumbe a dicho órgano jurisdiccional comparar esas condiciones esenciales de trabajo y de empleo con las que corresponden efectivamente al trabajador cedido por la empresa de trabajo temporal durante su misión en la empresa usuaria, con el fin de asegurarse, sobre la base de todas las circunstancias pertinentes del litigio principal, de si se ha respetado o no el principio de igualdad de trato con respecto a dicho trabajador cedido temporalmente (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de mayo de 2022, Luso Temp, C-426/20 , EU:C:2022:373 , apartado 50).

70 Pues bien, la obligación de garantizar la protección global de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal exige, en particular, que se les concedan ventajas en materia de condiciones esenciales de trabajo y de empleo que permitan compensar la diferencia de trato sufrida por esos trabajadores, debiendo apreciarse el cumplimiento de esta obligación de manera concreta (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de diciembre de 2022, TimePartner Personalmanagement, C-311/21 , EU:C:2022:983 , apartados 44 y 50). Así pues, para que pueda establecerse una excepción al principio de igualdad de trato consagrado en el artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2008/104 mediante el Convenio colectivo de empresas de trabajo temporal sería necesario, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, que dicho Convenio colectivo permitiera garantizar a XXX tal protección global concediéndole ventajas compensatorias por lo que respecta a las condiciones esenciales de trabajo y de empleo que permitan contrarrestar los efectos de la diferencia de trato que sufre.

72 Por consiguiente, en el supuesto de que el órgano jurisdiccional remitente llegue a la conclusión de que XXX tendría derecho a la indemnización que reclama en virtud del artículo 31 del Convenio colectivo del sector del transporte si hubiera sido contratado directamente por Serveo Servicios, correspondería a dicho órgano jurisdiccional, en particular, comprobar si el artículo 11 de la Ley 14/1994 puede ser objeto de una interpretación conforme con las exigencias de la Directiva 2008/104 y, por tanto, interpretarse de forma que no suponga privar a XXX de dicha indemnización, pues una interpretación en tal sentido sería contraria al artículo 5, apartado 1, párrafo primero , de la citada Directiva, como se desprende del apartado 67 de la presente sentencia.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declara:

El artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008 , relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, en relación con el artículo 3, apartado 1, letra f), de esta, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal y como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, en virtud de la cual la indemnización a la que tienen derecho los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal en caso de incapacidad permanente total para ejercer su profesión habitual derivada de un accidente de trabajo acaecido en la empresa usuaria, incapacidad que ha tenido como consecuencia la extinción de su relación de trabajo con la empresa de trabajo temporal, es de un importe inferior al de la indemnización a la que dichos trabajadores tendrían derecho, en la misma situación y por el mismo motivo, si hubiesen sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto durante el mismo período de tiempo.

C.- Precedentes de esta Sala y jurisprudencia nacional.

Dijimos en nuestra sentencia de cinco de abril de 2011, recurso 374/2011:

Entiende el recurrente que el término "remuneración" del primero de los preceptos citados incluye la mejora voluntaria por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y por tanto se le debe calcular a él en los mismos términos que a los trabajadores de la empresa usuaria, teniendo derecho al importe previsto en el Convenio colectivo para la industria de Granjas Avícolas y otros animales.

Debemos desestimar el recurso de suplicación siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y así, la sentencia de dicho Órgano Judicial, Sala Cuarta, de fecha 18 de marzo de 2.004 , recurso 23/03 , consideró que no se incluía dentro de tal concepto de "retribución" la mejora voluntaria de una prestación por incapacidad temporal.

La posterior sentencia de fecha 7 de febrero de 2.007, recurso 104/05 , interpretando aquel concepto "retribución" al que alude el artículo 11 de la Ley 14/1.994 en la redacción actualmente vigente dice: "El recurso formaliza un único motivo en el que se denuncia también la infracción del artículo 11.1 de la Ley 14/94, de 1 de junio , por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, en la redacción dada por la Ley 29/99, de 16 de julio, en relación con el artículo 32.1 del IV Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Trabajo Temporal . El recurso, en el punto en que coincide con las infracciones denunciadas en el recurso de la empresa .. tiene que rechazarse por las razones ya expuestas en el fundamento anterior. Contiene, sin embargo, el recurso del Banco un argumento adicional, que tiene que ser objeto de examen independiente. Señala el Banco que la compensación por ayuda alimentaria está destinada a quienes realizan una jornada partida y, en consecuencia, no tiene carácter salarial, sino indemnizatorio por lo que queda fuera del ámbito de protección del artículo 11 de la LETT, en el que no se incluyen los conceptos no salariales. Así lo declaró efectivamente nuestra sentencia de 18 de marzo de 2004 , que, en relación con un complemento de incapacidad temporal para el personal de la empresa usuaria, estableció que el mismo no quedaba comprendido en la equiparación por tratarse de una percepción que se produce cuando el contrato de trabajo está suspendido y la garantía del artículo 11 de la LETT no se aplica a un complemento no salarial no vinculado al puesto de trabajo. Pero, en primer lugar, hay que señalar que es discutible que la ayuda alimentaria sea un concepto no salarial, porque también podría considerarse como un complemento salarial dirigido a retribuir una especial condición de los puestos de trabajo con una jornada partida, y como salario se ha considerado en ocasiones ( sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal de 10 de noviembre de 1989 ). En cualquier caso, aunque, por hipótesis, se aceptara su carácter no salarial, lo cierto es que la percepción que aquí se analiza presenta características distintas de las propias de un complemento de incapacidad temporal, pues se abona en función de la realización efectiva del trabajo y está vinculada a un puesto de trabajo que ha de desempeñarse en jornada partida. Desde luego, la ayuda alimentaria no figura en la lista de los conceptos retributivos de carácter salarial que se contiene en el artículo 12 del XIX Convenio Colectivo de Banca (BOE 10 de marzo de 2004 ) y se define en el artículo 25 del citado Convenio como una percepción que corresponde a los empleados que realicen el horario partido definido, por lo que podría considerarse como un concepto que tiende a compensar el mayor gasto que para el trabajador con jornada partida supone la realización de la comida fuera de su domicilio. Pero, por una parte, hay que observar que tanto el artículo 11 de la LETT como el Convenio Colectivo de empresas de trabajo temporal se refieren a las retribuciones y no al salario, y la noción de retribución -"recompensa o pago de una cosa", según el Diccionario de la Lengua- es más amplia que la noción de salario -remuneración de la prestación de trabajo-. Es necesario tener además en cuenta que dentro de la noción genérica de los conceptos no salariales hay una amplia gama de percepciones cuya función es distinta. Así, en una enumeración no exhaustiva habría que distinguir 1º) las indemnizaciones o suplidos de los gastos realizados por el trabajador como consecuencia de la actividad laboral, 2º) las mejoras voluntarias de la Seguridad Social y la llamada acción social empresarial y 3º) las indemnizaciones por suspensiones y extinciones de la relación laboral. Pues bien, lo que se ha querido lograr mediante la reforma realizada por la Ley 29/1999 en el artículo 11 de la LETT es que el resultado económico obtenido por el trabajador de la empresa de trabajo temporal mientras presta servicios en la empresa usuaria no sea inferior al que obtiene el de la empresa usuaria por el mismo trabajo. Ello determina que la equiparación no puede detenerse en el salario, sino que tenga que comprender, para ser efectiva, la compensación de los gastos realizados precisamente en función de la prestación de trabajo, es decir, los comprendidos en el grupo 1º de la anterior enumeración, aunque no se extienda a los otros dos grupos, en la medida en que ya no se trata de percepciones vinculadas directamente con el trabajo. "

De lo indicado en ambas sentencias del Tribunal Supremo concluimos que el criterio de dicha Sala es el de no entender que dicho tipo de mejoras están incluidas en el ámbito de garantía de aquel precepto convencional, razón que impone la desestimación del recurso, tal y como hemos ya en esta Sala en la sentencia de 23 de octubre de 2007 (recurso 1911/2007 ).

D.- Aplicación al caso concreto. Desigualdad de trato al trabajador cedido.

La jurisprudencia que maneja la sentencia recurrida es anterior a la DIRECTIVA 2008/104/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 19 de noviembre de 2008 relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal. A la vista del contenido de dicha Directiva, y de la interpretación que de ella hace el TJUE, plasmado en la sentencia de fecha de 22 de febrero de 2024, asunto C-649/22, consideramos necesario alterar el criterio que esta Sala fijó en nuestra sentencia de cinco de abril de 2011, recurso 374/2011, y adaptarlo a la normativa comunitaria y a la jurisprudencia del TJUE, que nos vincula, - artículo 4 bis LOPJ-.

Debemos asumir un criterio amplio del c oncepto condiciones esenciales de trabajo, como asevera la STJUE 12 de mayo de 2022, recurso c-426/20: y en ellas deben tener cabida las indemnizaciones que percibe un trabajador al momento de la extinción de su contrato de trabajo, cuando dicha extinción tiene lugar por un accidente de trabajo que le provoca una incapacidad permanente y total. ( Considerando 63 de la sentencia TJUE, de fecha de 22 de febrero de 2024, asunto C-649/22).

Recordemos que la Directiva 2008/104 dispone:

Artículo 5 Principio de igualdad de trato 1. Las condiciones esenciales de trabajo y de empleo de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal durante su misión en una empresa usuaria serán, por lo menos, las que les corresponderían si hubiesen sido contratados directamente por dicha empresa para ocupar el mismo puesto.

Artículo 3 definiciones:

f) "condiciones esenciales de trabajo y empleo": las condiciones de trabajo y empleo establecidas por las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas, convenios colectivos y demás disposiciones vinculantes de alcance general en vigor en las empresas usuarias relativas a: i) la duración de la jornada, las horas extraordinarias, las pausas, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones pagadas y los días festivos, ii) la remuneración.

2. La presente Directiva no supone menoscabo del Derecho nacional en lo que se refiere a la definición de la remuneración, del contrato de trabajo, de la relación laboral o del trabajador.

Por tanto, lo esencial, para dar cumplimiento a la Directiva 2008/104 es garantizar el principio de igualdad de trabajo a los trabajadores cedidos temporalmente en empresas usuarias, - artículo 5 de la Directiva-. Dicho principio de igualdad de trato exige que sus condiciones esenciales de trabajo sean las mismas que si hubieran sido contratados directamente por la empresa usuaria, y dentro de dichas condiciones de trabajo, como ya hemos expuesto, quedan comprendidas las indemnizaciones por IP total derivada de accidente de trabajo, ( sentencia TJUE, de fecha de 22 de febrero de 2024, asunto C-649/22).

En resumen, la indemnización que corresponde a un trabajador cedido por una ETT, cuando resulta accidentado en la empresa usuaria, debe ser la misma que le hubiera correspondido en caso de haber sido contratado directamente por la empresa usuaria. De no entenderse así, se podría llegar al absurdo de que dos trabajadores lesionados en el mismo accidente de trabajo, obtuvieran una indemnización diferente dependiendo de si uno de ellos ha sido contratado directamente por la empresa usuaria o no. Tal iniquidad no puede ser amparada por el derecho. Por ello, debemos afirmar que la finalidad de la Directiva 2008/104 únicamente se colma si entendemos que dentro del concepto "condiciones de trabajo" incluimos también las indemnizaciones a las que tiene derecho un trabajador que ve extinguido su contrato por un accidente de trabajo que lo incapacita totalmente, tal y como ha dejado aclarado la sentencia TJUE de fecha de 22 de febrero de 2024, asunto C-649/22).

A partir de aquí, vamos a dar cumplimiento a la labor que nos encomienda el TJUE, en la sentencia que da respuesta a nuestra cuestión prejudicial.

1º.- El considerando 65 de la sentencia del TJUE nos exige analizar las condiciones de trabajo del demandante, en el caso concreto, y comprobar si se ha respetado el principio de igualdad de trato.

Sobre este particular, se ha declarado probado que el actor es mozo especialista, contrato por la ETT RANSTAD, con un salario de 1620'16 euros al mes, con prorrata de pagas extraordinarias. El trabajador fue contratado para prestar servicios en la empresa usuaria, FERROVIAL SERVICIOS S.A., (SERVEO SERVICIOS SAU), sufrió un accidente de trabajo, y fue declarado en IP total. El actor ha percibido una indemnización de 10.500 euros, a cargo de AXA, con arreglo a la suma fijada en el convenio colectivo estatal de ETT, artículo 42, -BOE de 28 de diciembre de 2018-. La cuestión es que el convenio colectivo aplicable en la empresas usuaria, que es el Convenio colectivo para el sector de la industria del transporte de mercancías por carretera y agencias de transporte de Álava, fija en su artículo 31 una indemnización de sesenta mil ciento uno con veintiún euros (60.101,21 euros), en los casos de invalidez permanente absoluta o invalidez permanente total para la profesión habitual, derivadas de accidente de trabajo, enfermedad profesional. Por consiguiente, la indemnización que disfrutaría un trabajador contratado directamente por FERROVIAL, (SERVEO), en caso de resultar accidentado prestando servicios en dicha empresa, y ser declarado en situación de IP total, sería muy superior a la que ha percibido el demandante estando en esa misma situación. Hay una diferencia notable, de 49.601'21 euros, que ha dejado de percibir el trabajador demandante accidentado, por el mero hecho de no haber sido contratado directamente por FERROVIAL, (SERVEO), sino haber sido puesto a su disposición por RANDSTAD.

La comparación entre las condiciones esenciales de trabajo evidencia que no se ha respetado el principio de igualdad de trato con este trabajador cedido. Sus condiciones indemnizatorias por razón de incapacidad permanente son muy inferiores a las que disfrutaría un trabajador contratado directamente por FERROVIAL que se encontrara en la misma situación, lo que constituye una vulneración del artículo 5 de la Directiva 2008/104.

2º.- En el considerando 70 de la sentencia del TJUE se exige de esta Sala un análisis acerca de las condiciones de trabajo del actor, a los efectos de determinar si existe algún tipo de ventaja compensatoria que permita equilibrar la desigualdad de trato detectada.

Operado el análisis requerido, esta Sala no encuentra ningún tipo de ventaja, ni en el convenio colectivo de la ETT, ni en el propio contrato de trabajo que permita compensar la desigualdad de trato descrita anteriormente. Las mejoras voluntarias se rigen por pacto individual, o concesión unilateral de la empresa, a tenor del artículo 28 del convenio estatal de ETT, y nada consta al respecto. El contrato de trabajo, que obra en los folios 143 y 144 de las actuaciones, no contiene ninguna mejora de sus condiciones de trabajo. Por su parte el artículo 31 de dicho convenio, en cuanto a la retribución del personal, garantiza como mínimo la retribución establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en la empresa usuaria. No existe, por consiguiente, ninguna disposición convencional, ni colectiva ni individual, que permita compensar la discriminación de este trabajador en materia de indemnización por IP derivada de accidente de trabajo por importe de 49.601'21 euros.

De hecho, ninguna mejora compensatoria es siquiera invocada por las empresas impugnantes, ni en sus escritos de impugnación ni en las alegaciones tras la sentencia del TJUE.

En definitiva, la Sala ha constatado que, para garantizar el principio de igualdad de trato, el actor debe percibir un montante indemnizatorio idéntico al previsto en la empresa usuaria Ferrovial para los trabajadores contratados directamente por ella que se hallaran en la misma luctuosa situación.

3º.- Por último, el considerando 72 de la sentencia del TJUE, exige que este Tribunal compruebe si el artículo 11 de la Ley 14/1994 puede ser objeto de una interpretación conforme con las exigencias de la Directiva 2008/104 .

La Ley 14/94 de ETT establece: Artículo 11. Derechos de los trabajadores:

1. Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto.

A estos efectos, se considerarán condiciones esenciales de trabajo y empleo las referidas a la remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos.

La remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo. Deberá incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones. Será responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las percepciones finales del trabajador y, a tal efecto, dicha empresa usuaria deberá consignar las retribuciones a que se refiere este párrafo en el contrato de puesta a disposición del trabajador.

Asimismo, los trabajadores contratados para ser cedidos tendrán derecho a que se les apliquen las mismas disposiciones que a los trabajadores de la empresa usuaria en materia de protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los menores, así como a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la aplicación de las mismas disposiciones adoptadas con vistas a combatir las discriminaciones basadas en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual.

La interpretación de este precepto puede y debe ajustarse a la Directiva 2008/104, y a la jurisprudencia del TJUE, la cual debemos aplicar de manera imperativa, - artículo 4 bis LOPJ-. El precepto debe interpretarse en el sentido de que las condiciones esenciales de trabajo del trabajador cedido, que deben ser las mismas que si hubiera sido contratado directamente por la empresa usuaria, deben comprender la indemnización por incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo. Con esta interpretación se garantiza dicha igualdad de trato con respecto a los trabajadores contratados directamente por FERROVIAL, y que prestan servicios en sus mismas condiciones, para el caso de que sufrieran un accidente de trabajo con IP. La indemnización a la que tiene derecho el recurrente no puede ser inferior a la que tendría un trabajador contratado directamente por FERROVIAL que tuviera un accidente de trabajo y quedara en la misma situación de IP total, y que asciende a 60.101,21 euros. Esta interpretación de nuestra Ley 14/94 de ETT, artículo 11. es posible y es acorde con el artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, en relación con el artículo 3, apartado 1, letra f).

E.- Responsabilidad en el pago de la indemnización.

Conforme ya hemos expuesto, el recurrente tiene derecho a la misma indemnización que le correspondería si hubiera sido contratado directamente por FERROVIAL, (60.101,21 euros). Por tanto, la ETT RANDSTAD, debe hacer frente al importe de dicha indemnización, descontando los 10.500 euros que el actor ya ha recibido por parte de AXA. Siendo así, resultan a favor del recurrente los 49.601'21 euros reclamados. Como decimos, la responsabilidad directa en el abono de dicha indemnización es de la ETT RANDSTAD, que es la responsable del abono de deudas salariales y de seguridad social. Como establece la Ley 14/94 que regula las empresas de trabajo temporal:

Artículo 12. Obligaciones de la empresa.

1. Corresponde a la empresa de trabajo temporal el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los trabajadores contratados para ser puestos a disposición de la empresa usuaria.

Por otra parte, el artículo 16 establece:

Obligaciones de la empresa usuaria.

1. Con carácter previo al inicio de la prestación de servicios, la empresa usuaria deberá informar al trabajador sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo así como las medidas de protección y prevención contra los mismos.

2. La empresa usuaria es responsable de la protección en materia de seguridad e higiene en el trabajo así como del recargo de prestaciones de Seguridad Social a que se refiere el artículo 93 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante la vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene.

3. La empresa usuaria responderá subsidiariamente de las obligaciones salariales y de Seguridad Social contraídas con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, así como de la indemnización económica derivada de la extinción del contrato de trabajo. Dicha responsabilidad será solidaria en el caso de que el referido contrato se haya realizado incumpliendo lo dispuesto en los artículos 6 y 8 de la presente Ley .

Reglamentariamente se determinará la información que la empresa de trabajo temporal debe suministrar a la empresa usuaria.

Con arreglo a la normativa expuesta, la responsabilidad directa en el abono de la indemnización es de RANDSTAD ETT,, ( artículo 12 Ley 14/94) y únicamente de manera subsidiaria de la empresa usuaria, FERROVIAL, (SERVEO), ex artículo 16.3 Ley 14/94. Hay que tener presente, que no nos encontramos ante ninguna reclamación por incumplimiento en materia de seguridad y salud frente a la empresa usuaria.

Por su parte, la aseguradora AXA debe ser absuelta. Dicha aseguradora ya cumplió abonando al trabajador los 10.500 euros a que estaba obligada con arreglo a la póliza suscrita con RANDSTAD. El exceso de indemnización, que aquí es objeto de reclamación y condena, no fue contratado por RANDSTAD ETT, ni asegurado por AXA, de manera que dicha empresa de trabajo temporal es la única responsable directa de su abono.

El contrato de seguro suscrito por la codemandada AXA no cubre la indemnización que reclama el actor, por lo que no le puede ser exigido su importe a dicha aseguradora, - artículos 1 y 80 Ley de Contrato de Seguro-. Tampoco procede reintegro de cantidad alguna a la codemandada AXA. Dicha aseguradora no reconvino frente al trabajador. Además, se trata de la cantidad que ella aseguró para el caso de que su asegurada, RANDSTAD, tuviera que hacer frente a una indemnización por IP derivada de accidente de trabajo, contingencia acaecida y en virtud de la cual ha abonado los 10.500 euros al actor.

Por último, dada la absolución de AXA, no procede la condena al abono de los intereses del artículo 20 LCS, sino el interés legal del dinero desde la conciliación previa, - artículos 1101 y 1108 del Código Civil-

Debemos, por todo lo expuesto, estimar en parte el recurso, y revocar la sentencia recurrida, estimando en parte la demanda, y condenando a RANDSTAD EMPLEO ETT a que abone al actor la cantidad de 49.601'21 euros, más el interés legal desde la conciliación previa, con responsabilidad subsidiaria de FERROVIAL SERVICIOS S.A., (SERVEO SERVICIOS SAU), absolviendo a la codemandada AXA SEGUROS GENERALES S.A. SEGUROS Y REASEGUROS; sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,