Sentencia Social 1875/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 699/2023 de 26 de julio del 2023

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO

Interpone recurso el trabajador demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria, de fecha 19 de diciembre de 2.022, que desestima su demanda de incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, para la profesión de limpiador.

La entidad gestora y MC MUTUAL han impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos en defensa de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso de la actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la recurrente la revisión del relato fáctico. .

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos no ocupa resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la modificación del hecho probado primero, para hacer constar los trabajos que requiere la categoría profesional del trabajador según el profesiograma obrante a los folios 63 a 68 de las actuaciones.

Debemos rechazar esta ampliación fáctica. En los folios 63 a 68 no obra el documento invocado. Además, los requerimientos propios de una profesión de limpiador son notorios, no debiendo confundirse la profesión habitual con un puesto de trabajo en una empresa concreta o con una categoría profesional.

Recordemos que lo relevante a efectos de incapacidad permanente es la " profesión habitual", la cual, como admite el escrito de recurso, es la de "operario de limpieza". Ya antiguamente la jurisprudencia distinguía entre la "profesión habitual" y el "puesto de trabajo". Así, verbigracia, la STS de 17-1-1989: " la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica".

Como afirma más recientemente la STS de 26 de octubre de 2016, recurso 1267/2015, ponente Lourdes Arastey:

En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión "habitual" es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 , 23 noviembre 2000 , 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002 - y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005 -).

La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art. 11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo.

La equiparación automática entre "categoría profesional" y "profesión habitual" no resulta ajustada a derecho, pues se trata de conceptos que no son equivalentes.

Como también asevera la STS de 26 de octubre de 2016, recurso 1267/2015, ponente Lourdes Arastey:

El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: "A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente". Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS, añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que "el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional" ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -). Este rechazo a la equiparación entre "profesión habitual" y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -).

2º.- Se interesa la modificación del hecho probado tercero, para recoge r las lesiones y menoscabos que padece el trabajador, con base en el informe del perito Doctor Belarmino.

No es admisible esta revisión fáctica. El juzgador, en el libre ejercicio de valoración de la prueba que a él le compete, - artículo 97.2 LRJS-, ha descartado expresa y razonadamente el informe pericial, optando por el informe del EVI. Esta decisión debe ser respetada en suplicación, al no presentarse como irracional o arbitraria.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ). No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

3º.- Se interesa la ampliación del hecho probado séptimo, para incluir el contenido de una resonancia magnética del hombro de 18 de junio de 2019.

Debemos rechazar esta ampliación fáctica por el mismo motivo que la anterior. El magistrado a quo, en el libre ejercicio de la valoración de la prueba ha optado por acoger la RM de 2 de junio de 2017, sin que se pueda aseverar de manera fehaciente que esta decisión judicial es claramente errónea o arbitraria.

TERCERO.- CENSURA JURÍDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajadora recurrente infracción de los artículos 193 y 196 del TRLGSS, por considerar que presenta lesiones previsiblemente definitivas que la incapacitan totalmente para el normal desempeño de su profesión habitual de limpiadora, o subsidiariamente de manera parcial, interesando la contingencia profesional ex artículo 156.2 f) TRLGSS, o, subsidiariamente la contingencia común. Destaca el recurso la existencia de limitaciones para la movilidad del hombro derecho por encima de 90º, y el conjunto de las dolencias, así como los requerimientos de la profesión

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados las pretensiones de la parte recurrente deben ser rechazadas, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que, como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de su profesión u oficio ( artículo 194 b) del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88, 22-9-88, 27-7-89, 22-1-90, 23-2-90), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

B.- En el caso que nos ocupa el trabajador sufre el cuadro descrito en el hecho probado tercero. Se trata de:

"DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: S46.01-Distensión de músculos y tendones del manguito de los rotadores del hombro

2. DIAGNÓSTICO: TENDINOPATÍA DE HOMBRO. ESPONDILODTSCARTROSIS CERVICAL Y LUMBAP, PADICULOPATíA CRÓNICA L5-S1. ROTURA MENISCO EXTERNO RODILLA DERECHA.

3. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

-REFIERE ACTUAL DESEMPLEO. ÚLTIMO TRABAJO EN LIMPIEZA-MANTENIMIENTO DE CONTENEDORES INDUSTRIALES EN CATAL_ A. TRASLADADO EN EL ÚLTIMO AÑO A VITORIA.

^^ANTECEDENTES

-OMALGIA DERECHA DE LARGA DATA. *R.M. 2017: PEQUEÑA ROTURA PARCIAL DEL EXTREMO DISTAL DEL S-E., TRATADO EN LLEIDA (A.I.N.E.,PARACETAMOL, REHABILITACIÓN, INFILTRACIÓN). *_*INFORME 2-1 1-2020- CONVENIO DE S.S. ENTRE ESPAÑA Y COLOMBIA. PEQUEÑA ROTURA PARCIAL EN EL EXTREMO DISTAL DEL T. SUPRAESPINOSO DERECHO( VARIANTE ANATÓMICA COMPLEJO DE BUFORD SIN LESIÓN SAP ASOCIADA.

^^DOCUMENTACIÓN

-TRAUMATOLOGÍA OSAKIDETZA, 4-11 SOLO MANIFESTÓ OMALGIA DERECHA DE LARGA DATA, EXPLORACIÓN: B.A.ACTIVO: COMPLETO, EXCEPTO R,L CON DOLOR, A. A-C PROMINENTE NO DOLOROSA, SSP, SSE, EP++, PLB+. FUE INFILTRADO ESE MISMO DÍA, PLAN: REMITIÓ A REHABILIACIÓN, Y EN CASO DE NO MEJORAR SE VALORARÍA REMITIR A LA UNIDAD DEL DOLOR. --REHABILITACIÓN. SOLO MANIFESTÓ OMALGIA DERECHA DE LARGA DATA, TOMABA PA:7\ACETANIOL OCASIONAL A DEMA\DA SI TENÍA DOLOR. EXPLORACIÓN SIMILAR A LA DE -T-AUNIATOLOGÍA (RECORRIDO COMPLETO CON DOLOR). PLAN: FISIOTERAPIA GRUPAL DE HOMBRO. AL ALTA SE P_ANTEÓ LA POSIBILIDAD DE REALIZAR FISIOTERAPIA INDIVIDUAL EN CASO DE EMPEORAR. --DR. Belarmino, RED PRIVADA. SOLICITÓ MÚLTIPLES PRUEBAS, INFORMA QUE SON LESIONES CRÓNICAS Y EN SU OPINIÓN SIN SOLUCIÓN MÉDICA. *R.M. RESONANCIA MIRANDA, 17-2-2021, *CERVICAL HERNIA DISCAL DE BASE ANCHA C5-C6 Y LATERALIZACIÓN IZQUIERDA.fi *LUMBAR: H. DISCAL L3-1AB1 FORAMINAL,H"D. ARTROPATíA POSTERIOR MODERADA, ENGROSAMIENTO DE LOSLIGAMENTOS AMARILLOS A ESE NIVEL, CANAL RAQUÍDEO DE TAMAÑO Y MORFOLOGÍA NORMAL. SACRALIZACIÓN 5 LUMBAR. *E.N.M.G. 26-2-2021: RADICULOPATÍA CRÓNICA 1..5-S1 DERECHA SIN SIGNOS, DE DENERVACIÓN AGUDA ACTUAL. *R.M. RODILLA DEREC- A 17-2-2021: ROTURA HORIZONTAL MENISCO EX í ERIJO,

^^SITUACIÓN--U,M.E.V.I. 15-7-2021 NO RECONOCE-NILO-1A MEJORÍA TRAS LA INFILTACIÓN DEL HOMBRO REALIZADA POP. EL TRAUMATÓLOGO DE OSAKIDETZA EN NOVIEN1BE 2020. OMALGIA DERECHA DE AGA EVOLUCIÓN. TAMBIÉN REFIERE HAY DÍAS QUE LE COJE _A CINTURA. TAMBIÉN DICE QUE SI SE AGACHA 6 ARRODILLA DEBE LEVANTARSE AYUDANDOSE CON EL APOYO DE _AS MANOS.

FUE AL DR, Belarmino SEGÚN ALEGA, DE FORMA PRIVADA, PORQUE LE RECOMENDARON Y TAMBIÉN PARA ADELANTAR LAS PRUEBAS YA QUE EN OSAKIDIDETZA TARDAN MUCHO EN HACERLAS, LE INDICÓ QJE SIGUIERA TOMANDO LO QUE ESTABA TOMAN O, Y LE DM A TABLA DE EJERCICIOS, MANIFIESTA QUE NO HA PODIDO SEGUIR EL TRATAMIENTO DE FORMA PRIVADA ANTE LA FALTA DE RECURSOS ECONÓMICOS.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS

-TRATAMIENTOS EFECTUADOS: EXPUESTO EN EL APARTADO 13NTERIOR -EVOLUCIÓN: SIN MEJORÍA SUJETIVA

-POSIBILIDADES TERAPEUTICAS: UNA VEZ QUE 'TIENE EL RESULTADO DE LAS PRUEBAS COMPLEMENTARIAS, EN CASO DE DOLOR/LIMITACIÓN A NIVEL ARTICULAR, CONSIDERO QUE DEBERÍA SOLICITAR SER VALORADO POR UN TRAUMATOLOGO DE OSAKIDETZA (YÁ QUE EL DR. Belarmino DIJO QUE PARA ÉL NO TIENE SOLUCIÓN Y QUE POR OTRA PARTE EL TRABAJADOR MANIFIESTA NO PODER COSTEARLO EN EL AMBITO PRIVADO)."

Empero, estas dolencias no le generan una repercusión funcional lo suficientemente relevante para, al día del dictamen propuesta, impedirle el normal desempeño de su profesión habitual de limpiador, ni siquiera de manera parcial, tal y como ha razonado la sentencia de instancia.

A tenor del informe del EVI y el resto de los informes acogidos por el juzgador de instancia, - incluidos el informe de Osakidetza y la RM recogidos en los HP 6º y 7-, de estas dolencias no revisten especial severidad, por lo que no pueden considerarse totalmente invalidantes.

Hay que tener en cuenta que cada caso es diferente en la evaluación de la incapacidad, porque también las personas y la incidencia de la salud es diferente ( STS 17-2-2016, recurso 2931/14 ), y de aquí el que no se hable tanto de incapacidades sino de incapacitados ( STS 23-6-2005, recurso 1711/2014); y en el caso que examinamos, las repercusiones funcionales son pequeñas, y no incapacitantes.

El trabajador presenta una o malgia derecha con recorrido de hombro conservado, tratado con a.i.n.e., infiltración, gimnasia de hombro grupal sin mejoría subjetiva. Refiere dolor de cintura y torpeza para levantarse desde posición de rodillas en la rodilla derecha (rotura menisco externo) pendiente de ser evaluado y tratado.

Con estas limitaciones, el trabajador está en condiciones de continuar desempeñando su profesión habitual de limpiador. El informe del EVI asumido por el juzgador evidencia la aptitud para el trabajo. Frente a lo que esgrime el escrito de recurso, la movilidad del hombro está conservada.

En cuanto a la artrosis cervical y lumbar no se ha probado que generen ninguna limitación funcional concreta al trabajador. La sentencia de instancia duda incluso del alcance definitivo e impeditivo de estas patologías, ante la falta de un estudio previo y de antecedentes de estas dolencias. Por tanto, la única limitación acreditada afecta al hombro derecho, por dolor, el cual no se ha probado que revista la intensidad o frecuencia suficientes para alcanzar siquiera la incapacidad permanente parcial.

Tampoco se ha probado la existencia de limitaciones para la deambulación o la bipedestación, a pesar de la rotura de menisco en rodilla derecha. Tan solo constan referencias del trabajador sobre torpeza para levantarse desde la posición de rodillas, lo cual resulta totalmente insuficiente para fundamentar su pretensión.

Siendo así, no nos hallamos ante una limitación incapacitante, dado que conserva funcionalidad suficiente en el hombro derecho, y en sus extremidades inferiores, lo cual es determinante para el correcto desempeño de su profesión.

Nada se introduce en el relato fáctico que permita alterar la ponderada conclusión alcanzada en la instancia.

Como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980 , a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada.

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

En resumen, no se ha probado la severidad en la repercusión funcional que se afirma en el escrito de recurso, por lo que entendemos que el trabajador conserva aptitud para realizar su profesión habitual de operario de limpieza.

Al no alcanzar tan siquiera el grado de IP parcial, (33% de menoscabo funcional), no resulta preciso un examen concreto de la contingencia impetrada. No obstante, añadiremos que el recurrente no invoca la enfermedad profesional, y no ha acreditado en modo alguno que el trabajo sea la causa exclusiva de su dolencia en el hombro derecho.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,