Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, de 27 de Septiembre de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "1º.- La actora Dª. Esperanza prestó servicios para la empresa demandada IMPACTO, S.L. desde el 15 de julio de 1.994, siendo su profesión habitual la de limpiadora, desarrollando las funciones propias inherentes a dicha profesión.}

^{2º.- Permaneció en situación de incapacidad temporal por la contingencia de accidente de trabajo desde el 13 de febrero de 1.999 hasta el 6 de junio de 1.999, al caerse en el lugar de trabajo, recibiendo asistencia y prestaciones de la Mutua Asepeyo durante dicho periodo. El 27 de septiembre de 1.999 inicia nuevo proceso de incapacidad temporal, esta vez por enfermedad común, con diagnóstico de lumbociática, causando alta por agotamiento de plazo en fecha 26 de marzo de 2.001, pasando a pago directo.}

^{3º.- En fecha 26 de julio de 2.001, al notificar el INSS la resolución por la que se le deniega el reconocimiento de cualquier grado de incapacidad, notifica también extinguida la prórroga de los efectos económicos de la incapacidad temporal con fecha 26 de julio de 2.001.}

^{4º.- En la actualidad, padece la parte actora las siguientes lesiones: algias a nivel de trocanter mayor izquierdo, sin limitación de la movilidad. Trastorno adpatativo que cursa con ansiedad e insomnio.}

^{5º.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 666,66 euros mensuales y la fecha de efectos, en el caso de estimarse la demanda, 7 de febrero de 2.003, mediando al respecto acuerdo entre las partes.}

^{6º.- Está pendiente de recurso de casación para la unificación de doctrina la impugnación de la extinción de la prórroga de los efectos económicos de la incapacidad temporal antes referida.}

^{7º.- Se ha agotado la vía administrativa previa".}

^{SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:}

^{"Que, previo acogimiento de la excepción de litispendencia, sin entrar en la cuestión de fondo planteada en la demanda formulada por Dª. Esperanza , sobre invalidez permanente, debo absolver y absuelvo a las demandadas IMPACTO, S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de las pretensiones esgrimidas en su contra".}

^{TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado por la parte contraria.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Habiéndose absuelto por la sentencia de instancia a las partes codemandadas (Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y la mercantil Impacto S.L.) previo acogimiento de la excepción de litispendencia planteada por el INSS y sin entrar en la cuestión de fondo señalada en la demanda (reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total a la demandante Dª Esperanza ), por la representación letrada de la demandante se interpone recurso de suplicación dirigido a obtener la nulidad de la sentencia recurrida con reposición de las actuaciones al momento anterior a dictarse la misma para que entre a resolver sobre el fondo de las cuestiones planteadas.}

^{SEGUNDO.- El motivo primero y único que compone el recurso, al amparo del art. 191 a) de la LPL, denuncia la infracción por no aplicación del art. 142.2º de la LPL, señalando que la excepción de litispendencia acogida por la sentencia recurrida resultaba novedosa al haberse introducido por el INSS en sede judicial y sin que se hubiera recogido en la resolución administrativa de la que trae causa el presente procedimiento, con lo que se le genera indefensión contraviniendo el art. 24.1 de la CE. También denuncia, con remisión a diferentes sentencias, la infracción del art. 416.2 de la LEC por no concurrir los requisitos necesarios para apreciar la excepción de litispendencia.}

^{A) Sobre la inadecuación de la apreciación de la excepción de litispendencia por tratarse de una cuestión novedosa no señalada en el expediente administrativo -el art. 142.2. de la LPL que se invoca dispone, en relación a las demandas formuladas en materia de Seguridad Social, que en el proceso no podrá aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo- hemos de decir que, aún siendo cierto que entre las causas aducidas en las resoluciones administrativas para denegar la pretensión de la demandante no se hizo referencia a la misma, ello no impide su apreciación posterior puesto que se trata de una excepción apreciable incluso de oficio.}

^{En este sentido, como ya se indicó en la Sentencia de esta Sala de fecha 9 de octubre de 2001 (recurso 1899/2001), la sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 18-1-2000 sienta que: «La doctrina sobre la apreciación de oficio de las excepciones de litispendencia y cosa juzgada fue modificada por la Sala, como ya había hecho con anterioridad la Sala de lo Civil en sentencias de 11 de noviembre de 1981, 3 y 6 de diciembre de 1982. La sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 1990, señalaba que "se trata de una cuestión de orden público procesal, dado que la finalidad que persigue es la seguridad jurídica puede y debe ser apreciada por los Tribunales incluso de oficio, sin necesidad de alegación de las partes, si se deduce con claridad de los datos obrantes en el proceso", tesis que fue mantenida posteriormente de manera uniforme tanto por esta Sala (por todas, sentencia de 16 de septiembre de 1992 ), como por la Sala Primera (por todas, sentencia de 25 de febrero de 1992 )».}

^{B) En cuanto a si concurren o no los requisitos necesarios para poder apreciar la excepción de litispendencia, para la estimación de la misma en principio es necesaria la concurrencia de la triple identidad de sujeto, objeto y causa de pedir (art. 1252 del CC; art. 222 de la LEC), puesto que la litispendencia desarrolla una función cautelar con respecto a la cosa juzgada.}

^{Como ya ha señalado, por ejemplo, la Sala de lo Social del TSJ de Galicia en sentencia de 28 de octubre de 1997 , la doctrina jurisprudencial ha llegado a abandonar la tradicional exigencia de esa perfecta identidad entre los sujetos, objeto y causa de pedir de los dos procesos, inclinándose por la doctrina de la conexión y entendiendo que aquella excepción deba apreciarse cuando «se divida la continencia de la causa o puedan producirse sentencias contradictorias de imposible ejecución simultánea (SSTS 16 febrero 1974 y 15 mayo 1975), hasta el punto de que pueda excluirse un segundo pleito cuando en el primero se estén discutiendo cuestiones que sean "prejudiciales" al fallo del segundo, de manera que la concurrencia de los presupuestos del art. 1252 del CC debe ceder cuando la causa en litigio precedente, de alguna manera "condicione, subordine o supedite la solución de la causa planteada en segundo lugar", al objeto de evitar resoluciones contradictorias o dispares que puedan llevar a una anómala situación jurídica», así las SSTS 17 diciembre 1982 , 14 marzo 1984 y 18 julio 1988; y SSTCT 26 mayo 1983, 8 octubre 1985 y 13 enero y 2 febrero 1987. En igual sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de casación para la unificación de la doctrina de 23 octubre 1995 (recurso 627/1995) cuando dice que «la jurisprudencia no exige que el pleito nuevo sea una reproducción exacta de otro precedente para aplicar la presunción legal, pues, no es necesario, que la identidad se produzca respecto de todos los competentes de los dos procesos, sino que aunque en alguno de ellos, no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como "elemento condicionante y prejudicial" de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio, y tal efecto se deriva, no sólo de la parte dispositiva, sino también de aquellos elementos de decisión que, siendo condicionantes del fallo, no se incorporan en éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos».}

^{Atendida a la doctrina anterior, en el presente caso podría apreciarse la excepción de prejudicialidad (más que de litispendencia), por cuanto, aún tratándose de procedimientos diferentes, el que está pendiente de recurso de casación para la unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo, trata sobre la impugnación de la resolución administrativa que daba por extinguido el período de incapacidad temporal iniciado el 27.9.99, y ello por considerar que su duración máxima debía de haberse computado desde que el 5.5.01 inició la demandante un nuevo proceso morboso, mientras que el que es objeto del presente procedimiento lo que pretende es el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o total derivada de enfermedad común, procedimientos que aunque inicialmente parecen estar inconexos, no lo están. Y no lo están porque la desestimación de la incapacidad permanente que aquí se recurre viene motivada por dos causas, la primera, porque las lesiones que padece la actora no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (según lo dispuesto en el art. 137 de la LGSS en relación con el art. 136.1 del mismo texto legal), y la segunda, porque al no estar en alta ni situación asimilada a la de alta, no reúne el período mínimo de cotización de quince años exigido para poder causar derecho a pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez (según lo dispuesto en el art. 138.3 en relación con 138.2 y en la disposición adicional 8ª.1 de la LGSS), de donde resulta que si bien el recurso de casación que está pendiente de resolverse no condiciona la determinación de si corresponde a la demandante alguno de los grados de incapacidad permanente que solicita, por el contrario, en el supuesto de que estimara la pretensión que formuló en el procedimiento anterior, este resultado sí que podría condicionar la determinación de si la demandante reúne los requisitos previos de permanencia en alta o situación asimilada y sobre el cómputo de las cotizaciones mínimas exigibles para acceder a las prestaciones interesadas (arts. 124 y 125 de la LGSS, con mención especial del art. 124.3).}

^{Ahora bien, a pesar de lo que se acaba de señalar, debiendo de estarse a la doctrina jurisprudencial última sobre la materia, de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2004 (recurso nº 1123/2002), con remisión a otras anteriores, ha de llegarse a la conclusión contraria, es decir, que no cabe la posibilidad de apreciar la excepción de litispendencia en este supuesto. El Alto Tribunal declara que no existe litispendencia entre proceso de conflicto colectivo y proceso anterior de impugnación del convenio colectivo en el que se funda la pretensión del proceso colectivo razonando lo siguiente:}

^{"Como ha recordado recientemente la sentencia de 23 de abril de 2004, la doctrina de esta Sala, contenida, entre otras, en las sentencias de 14 de marzo de 1995, 24 de marzo de 1995, 25 de abril de 1995, 9 de febrero de 1996, 20 de mayo de 1999, 21 de diciembre de 2000 y 17 de septiembre de 2.002, ha aplicado una noción estricta de litispendencia. En estas sentencias se establece, como sintetiza la de 20 de mayo de 1999, que "en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiene a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, idénticas que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipóstesis distinta a la de litispendencia".}

^{Aplicando esta doctrina al presente caso es evidente que no hay identidad subjetiva, porque, aparte de algunas coincidencias derivadas de la naturaleza colectiva del conflicto, en el presente proceso se demanda a una empresa determinada en relación con una práctica de la misma y en el proceso anterior lo fueron las partes que negociaron el convenio, entre ellas la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución. La identidad objetiva tampoco existe, porque en un caso se combate una práctica de empresa a la que se le reprocha una incorrecta aplicación del convenio colectivo, mientras que el otro proceso son determinadas normas del convenio las que se combaten pidiendo su nulidad. Por último, es clara también la diferencia en los fundamentos de las pretensiones de los dos procesos, pues en las presentes actuaciones se reprocha a la actuación empresarial su oposición a las normas de convenio y en el proceso anterior son estas normas las que se impugnan desde la perspectiva de otras normas del ordenamiento jurídico. Lo que podría producirse, aunque la sentencia recurrida no lo razona, es un eventual efecto prejuidicial de la sentencia que se dicte en el primer proceso sobre la resolución que haya de poner fin al segundo. Pero ese hipotético elemento de conexión no sería, de existir, suficiente para apreciar la identidad propia de la litispendencia, pues , como dice la sentencia de 23 de marzo de 2.004, aquélla requiere la completa identidad del artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no la parcial propia del efecto positivo (Artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)".}

^{Pues bien, como a pesar de las conexiones mas arriba señaladas, aunque entre el proceso actual y el precedente concurre la identidad subjetiva, no ocurre lo mismo con la identidad objetiva (aquí se interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o total, mientras que en el anterior se impugnaba la resolución administrativa que daba por extinguido un proceso de incapacidad temporal) ni con las pretensiones de los dos procesos (aquí se persigue el percibo de una pensión vitalicia derivada del reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o total, mientras que en el anterior se interesaba el mantenimiento del subsidio y demás efectos derivados de un proceso de incapacidad temporal), por lo que, al faltar las identidades necesarias para apreciar la litispendencia, y sin que sea suficiente el efecto prejudicial que pueda derivarse de la sentencia que se dicte en el primer proceso sobre la resolución que haya de poner fin al presente, previa estimación del recurso de suplicación, debemos anular la sentencia de instancia con devolución de las actuaciones al Juzgado de procedencia, al objeto de que, sin que acoja la litispendencia alegada, dicte con plena libertad de criterio nueva sentencia que resuelva la pretensión contenida en la demanda.}

^{TERCERO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas (art.233-1 LPL), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993).}

^FALLAMOS

^{Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Esperanza frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Donostia-Gipuzkoa, dictada el 22 de enero de 2004 en los autos nº 502/03 sobre incapacidad, seguidos a instancia de la hoy recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la mercantil Impacto S.L., anulamos la sentencia recurrida con devolución de las actuaciones al Juzgado de procedencia, al objeto de que, sin que acoja la litispendencia alegada, dicte con plena libertad de criterio nueva sentencia que resuelta la pretensión contenida en la demanda. Sin condena en costas.}