Sentencia Social 493/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2497/2023 de 27 de febrero del 2024

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la trabajadora demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de fecha 18 de julio de 2.023, que desestima su demanda al no apreciar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE SAU, (en adelante IDOM), y el DEPARTAMENTO DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO, (en adelante DIGV), absolviendo a las codemandadas.

El recurso contiene 16 de revisión de hechos probados y un único motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se declare la existencia de cesión ilegal, entre IDOM, (la cedente), y el DIGV, - (cesionaria), reconociendo a la trabajadora el derecho a adquirir la condición de fija, a su elección, en la empresa cedente o la cesionaria, con efectos desde el 1 de enero de 2011, fecha en que estaba integrada plenamente en Erandio dentro del DIGV, condenando a las codemandadas a las consecuencias que se deriven del reconocimiento de la cesión ilegal.

Las codemandadas, IDOM y el DIGV, han impugnado el recurso, defendiendo los argumentos de la sentencia recurrida,

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los 16 primeros motivos del recurso de la parte actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la recurrente la modificación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita modificación del hecho probado segundo para destacar las diferencias entre el contrato de 2006 y los anteriores y los vigentes desde 2011.

Esta propuesta debe ser rechazada por innecesaria. El hecho probado segundo ya tiene por reproducido el contenido de la totalidad de los contratos.

2º.- Se interesa la modificación del hecho probado segundo para que haga constar: el contenido del contrato de 28 de enero de 2011.

Debemos rechazar esta alteración fáctica por el mismo motivo que la anterior.

3º.- Se interesa la modificación del hecho probado segundo para que haga constar el contenido del contrato de 30 de junio de 2014.

Debemos rechazar esta alteración fáctica por el mismo motivo que la anterior.

4º.- Se interesa la modificación del hecho probado segundo para hacer constar la facturación presentada por IDOM al departamento de seguridad de la Administración General de la CAE, entre julio de 2018 y diciembre de 2020 ante la falta de un nuevo contrato, prestando IDOM el mismo servicio.

Resulta irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo. La sentencia ya parte del hecho de que se mantuvo la misma prestación de servicios por parte IDOM al GV, y es un dato que admiten las partes impugnantes.

5º.-Se interesa la modificación del hecho probado segundo para que haga constar el contenido del contrato firmado electrónicamente por las partes el 10 de febrero de 2021, con vigencia hasta 2023.

Esta propuesta debe ser rechazada por innecesaria. El hecho probado segundo ya tiene por reproducido el contenido de la totalidad de los contratos.

6º.- Se interesa la adición de un nuevo probado tercero para que haga constar: las i nstrucciones sobre las buenas prácticas en la contratación de servicios emitidas por el Gobierno Vasco, en el que se aprecia el compromiso de las empresas contratadas de ejercer de modo efectivo y real el poder de dirección.

Rechazamos esta novación fáctica, por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

7º.- Se interesa la modificación del hecho probado tercero para que haga constar: que l a actora compartía oficina con personal laboral de la Dirección de Gestión de comunicaciones de la DIGV, junto al despacho de la jefa de comunicaciones.

Se trata de una alteración fáctica innecesaria, puesto que la sentencia ya parte de la prestación de servicios de la actora en las instalaciones del GV, - HP 3º y 4º-.

8º.- Se interesa la modificación del hecho probado tercero para que haga constar: que la actora recibía instrucciones de manera habitual y directa de los responsables del Gobierno Vasco a cargo de la red de fibra óptica.

Debemos rechazar esta alteración fáctica. En primer lugar, porque contiene elementos valorativos, como el carácter habitual de las instrucciones, y la ausencia de mediación. Además, la parte actora sustenta su revisión fáctica en una serie de whatsapp y correos electrónicos que no permiten alterar la convicción fáctica del juzgador.

En cuanto a los whatsapp y los correos electrónicos. En principio ha de admitirse su validez para revisar los hechos probados, atendiendo a un concepto amplio de documento, tal y como asevera la STS de 23 de julio de 2020, recurso 239/2018:

"2. Hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas ( art. 299.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en adelante LEC) . La LEC sanciona el carácter de númerus apertus de las fuentes de prueba, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. La controversia radica en determinar si la concisa regulación de estos medios probatorios establecida en la LEC (arts. 299.2 y 382 a 384 ) configura unos medios de prueba autónomos, es decir, unos complejos normativos completos, o si dichas normas no constituyen medios de prueba independientes sino que deben ponerse en relación con la prueba documental.

3. La LEC contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental: arts. 326.3 , 327 , 333 y 812.1.1º. A juicio de este Tribunal, la LEC no regula dos medios de prueba nuevos sino únicamente unas fuentes de prueba. Los arts. 299.2 , 382.1 y 384.1 de la LEC se limitan a enumerar diferentes instrumentos y actividades. Se trata de una regulación brevísima: la LEC se ha limitado a establecer las peculiaridades de estas fuentes de prueba porque, a diferencia de los documentos escritos, no basta con dar traslado de estas pruebas a la parte contraria sino que normalmente es preciso proceder al visionado del vídeo, a la escucha del audio o al examen del instrumento de archivo. Pero los medios de prueba son los enumerados en el art. 299.1 de la LEC , los cuales constituyen un númerus clausus .

4. Dicho concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos, es el que impera en el resto del ordenamiento jurídico, con el que tiene que resultar coherente la interpretación de la LEC. En ese sentido puede citarse el art. 26 del Código Penal ; el art. 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; el art. 24.2 de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico ; el art. 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre , de firma electrónica; el art. 17 bis de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 ; el art. 49.1 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español ; el art. 76.3 in fine del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; el art. 41.1 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre ; y el art. 3 del Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero , por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado.

5. El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia".

Ahora bien, en nuestro caso, la mera invocación de los whatsapp no permite afirmar ningún error en la valoración judicial de la prueba, ni resultan suficientes, por sí solos, para adverar de manera inequívoca o fehaciente los datos que el recurso pretende incorporar. El juzgador ha valorado el conjunto de la prueba, en particular la testifical y la documental aportada por IDOM, y alcanza la conclusión de que dicha empresa coordinaba y supervisaba los servicios que prestaba la actora. Esta conclusión no puede alterarse a partir de unos meros whatsapp que entran en colisión con otras pruebas asumidas por el juzgador.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ). No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

9º.- Se interesa la modificación del hecho probado tercero para que haga constar: una serie de instrucciones recibidas por la actora provenientes del Gobierno Vasco.

Rechazamos esta alteración fáctica por estar sustentada en correos electrónicos, en el mismo sentido que la anterior.

10º.- Se interesa la modificación del hecho probado tercero para que haga constar: que distintos departamentos y entidades se dirigían a la actora como interlocutora o persona de referencia del DSGV.

Rechazamos esta alteración fáctica por estar sustentada en correos electrónicos y whatsapp,, en el mismo sentido que la anterior.

11º.- Se interesa la modificación del hecho probado cuarto para que haga constar: que las herramientas facilitadas por el GV eran empleadas por la actora en la realización de su trabajo, y que IDOM no tenía acceso a la información generada por la actora, que quedaba archivada en los servidores del DIGV.

Rechazamos esta ampliación fáctica. El hecho probado cuarto ya recoge las herramientas que el GV entregó a la actora para la prestación de sus servicios; y el hecho de que la información archivada no fuera accesible para IDOM es irrelevante, además de lógico, atendiendo a su naturaleza.

12º.- Se interesa la modificación del hecho probado cuarto para que haga constar: que la actora podía atender a la jefa de la sección del DSGV fuera del horario laboral, y que sus vacaciones eran aprobadas previamente por la jefa de la sección y comunicadas a IDOM.

Rechazamos esta alteración fáctica por estar sustentada en correos electrónicos y whatsapp,, en el mismo sentido que las anteriores.

13º.- Se interesa la modificación del hecho probado quinto para suprimir la mención que hace a coordinación entre IDOM y el DIGV en materia de ausencias del demandante.

Debemos rechazar esta alteración fáctica, puesto que pretende sustentarse en un bloque documental contrario a la convicción del juzgador sustentada en otros documentos, como los documentos nº 6 y 7 del ramo de prueba de IDOM.

14º.- Se interesa la modificación del hecho probado quinto para suprimir la mención a coordinación por IDOM del servicio prestado a DIGV y a reuniones en plural.

Debemos rechazar esta alteración fáctica, al estar sustentada en los mismos documentos ya valorados por el juzgador, - documento nº 7 del ramo de IDOM, correos electrónicos, sin que se pueda afirmarse que existe error evidente en dicha valoración.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).".

15º.- Se interesa la modificación del hecho probado quinto para que haga constar: que doña Dolores en diciembre de 2021 planteó a la actora y a doña Ángeles dudas sobre la propiedad de unas canalizaciones...

Debemos rechazar esta alteración fáctica, al estar sustentada en los mismos documentos ya valorados por el juzgador, - documento nº 10 del ramo de IDOM, correos electrónicos, sin que se pueda afirmarse que existe error evidente en dicha valoración.

16º.- Se interesa la modificación del hecho probado quinto para que haga constar: que la actora fue requerida para devolver el vehículo en septiembre de 2022, y que el ordenador portátil fue utilizado con ocasión de la pandemia por covid 19.

Rechazamos esta alteración fáctica. Los hechos presuntamente acontecidos en septiembre de 2022 son irrelevantes en esta litis, dado que la conciliación previa se celebró en mayo de 2022.

En cuanto al uso del ordenador portátil, también debemos rechazar esta alteración fáctica, al estar sustentada en los mismos documentos ya valorados por el juzgador, - documento nº 14 del ramo de IDOM, correos electrónicos-, sin que se pueda afirmarse que existe error evidente en dicha valoración.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

Se alega en el único motivo del recurso de censura jurídica, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción del artículo 43 del ET, y las STS de 9 de enero de 2019, 12 de septiembre de 1988 y 19 de enero de 1994; alegando que nos hallamos ante una cesión ilegal de la actora; que la sentencia ha incurrido en una serie de errores; que la actora trabajaba en las dependencias de la DIGV en Erandio; que ocasionalmente realizaba trabajos no relacionados con la fibra óptica; que otras entidades se dirían a la trabajadora como interlocutora; que la DIGV le facilitaba las herramientas de trabajo; que su horario y jornada se ajustaba al del personal laboral del DSGV; que solicitaba con carácter a la DIGV el disfrute de vacaciones; que IDOM no designa ningún sustituto para cubrir sus ausencias; que nadie de IDOM supervisa o coordina su trabajo; que la actora tenía posibilidad de trabajar en festivos y horario nocturno; que IDOM; que las circunstancias que podrían justificar una contrata lícita tienen mucho menos peso; y que debe ser declarada la cesión ilegal.

Los codemandados, IDOM y el Gobierno Vasco, impugnan el recurso, alegando que todos los elementos que la actora invoca para probar la cesión ilegal han sido desacreditados, tal y como se explica en la sentencia; y que no es posible en suplicación una nueva valoración de toda la prueba practicada.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y convicción de la sentencia recurrida.

La demandante presta sus servicios para la empresa IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U., con antigüedad 27-4-1999, con categoría profesional de "Ingeniera Técnica" y con salario de 3.516,75 euros brutos mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras.

La actora es socia de IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. (en adelante IDOM) desde el 1-1-2010.

El DEPARTAMENTO DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO (en adelante DIDIGV) ha suscrito diversos contratos a lo largo del tiempo con IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. -ésta como adjudicataria- vinculados a la red de fibra óptica del Departamento de Interior:

Que se da en este punto por reproducido el contenido de la totalidad de los contratos firmados entre el DEPARTAMENTO DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO e IDOM CONSULTING, ENGINEERING, ARCHITECTURE, S.A.U. obrantes en autos.

La actora desde el año 2003, ha prestado servicios para IDOM en las sucesivas contrataciones llevadas a cabo por ésta y el DIDIGV.

Que, desde el año 2008 hasta el 16-12-2022 (documento nº 5 del ramo de prueba de IDOM), la actora prestó sus servicios en las oficinas del DIGV sitas en la Campa de Erandio.

Por el DIDIGV se facilitó a la actora el uso de ordenadores, usuarios y emails.

Que la información generada por la actora en su trabajo quedaba archivada en servidores y diferentes aplicaciones de DIDIGV.

Que la actora acomodó su horario y calendario al existente en las dependencias de DIGV.

Que las vacaciones de la actora se comunicaban por ésta a IDOM y a DIGV.

Queda acreditada la coordinación del servicio entre IDOM y DIGV en relación a ausencias de la demandante y en materia de seguridad y salud (correos electrónicos acompañados como documento nº 6 del ramo de prueba de IDOM).

Que queda acreditada la coordinación y supervisión por IDOM del servicio por ésta prestado a DIGV a través de reuniones habidas con la actora (documento nº 7 del ramo de prueba de IDOM).

Que por Dña. Olga (coordinadora/directora del proyecto) se interesaban extremos referentes al mismo (documento nº 10 del ramo de prueba de IDOM).

Que por IDOM se facilitaron a la actora vehículo (documentos nº 12 y 13 del ramo de prueba de IDOM), teléfono (documento nº 14 del ramo de prueba de IDOM) y ordenador con expresión de necesidad de habilitación de DIGV para conectarse en remoto con los mismos (documento nº 14 del ramo de prueba de IDOM).

Que IDOM ha corrido con los gastos de parking, combustible, peaje, comida, y material de oficina girados por la actora, (documento nº 16 del ramo de prueba de IDOM).

Que IDOM era informada por la actora de las vacaciones por ésta interesadas, no constando que se pusiera impedimento a las fechas apuntadas (documento nº 15 del ramo de prueba de IDOM).

Que la actora remitía a IDOM una autoevaluación de sus actividades.

Que IDOM valoraba la retribución variable de la demandante.

La sentencia recurrida considera que no concurre cesión ilegal de trabajadores entre IDOM y el DIGV, afirmando lo siguiente:

"IDOM no se limitó a la mera puesta a disposición de la trabajadora demandante, sino que:

+1º) IDOM facilitó los medios necesarios para el desarrollo de la actividad:

-a) por IDOM se facilitó a Dña. Rebeca vehículo, teléfono y ordenador con expresión de la necesidad de habilitación de DIGV para conectarse en remoto con los mismos (correos como documento nº 12, 13 y 14 del ramo de prueba de IDOM);

-y b) IDOM corría con el pago de gastos de parking, combustible, peaje, comida y material de oficia empleados por la demandante (documento nº 16 del ramo de prueba de IDOM).

+2º) IDOM no se limitó a la mera puesta a disposición de la trabajadora y sí que desarrolló actividad en relación a la contratación realizada con DIGV:

Queda así acreditada la coordinación del servicio entre IDOM y DIGV en relación a ausencias de la demandante y en materia de seguridad y salud (documento nº 6 de IDOM).

+y 3º) IDOM ejerció las funciones inherentes a la condición de empresario:

-a) que queda acreditada la coordinación del servicio y supervisión por IDOM del servicio por ésta prestado a DIGV a través de reuniones concertadas con la actora (documento nº 7 del ramo de prueba de IDOM);

-b) Que por IDOM se interesaban a Dña. Rebeca determinados extremos referentes al proyecto (documento nº 10 del ramo de prueba de IDOM).

-c) Dña. Rebeca remitía una autoevaluación de sus actividades a IDOM (reconocido por la testigo Sra. Ángeles);

-d) IDOM valoraba la retribución variable de Dña. Rebeca (reconocido igualmente por la testigo Sra. Ángeles);

-y e) con independencia de que las vacaciones de la demandante pudieran coordinarse con personal del DIGV o de otras contratas, las mismas eran comunicadas a IDOM en tanto empresa empleadora que podría denegarlas (documento nº 15 del ramo de prueba de IDOM)".

B.- Normativa de aplicación y jurisprudencia en esta materia.

Dispone el artículo 43 ET:

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

Como ha señalado la jurisprudencia en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2006 (Rec. 66/2005) EDJ 2006/37440, con cita de la de 14 de septiembre de 2001 EDJ 2001/70649, "lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados:

1) Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.

3) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 . Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de 1997 EDJ 1997/3148 y 3 de febrero de 2000 EDJ 2000/1028 , que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios". Continúan diciendo aquellas sentencias que "el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 EDJ 1988/1930 ), el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 EDJ 1988/6944 , 16 de febrero de 1989 EDJ 1989/1655 , 17 de enero de 1991 EDJ 1991/374 y 19 de enero de 1994 EDJ 1994/242 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 EDJ 1993/8907 , que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal". Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevante, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 EDJ 1997/10605 y en el auto de 28 de septiembre de 1999 EDJ 1999/41229. La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal".

C.- Aplicación al caso concreto. Inexistencia de cesión ilegal.

Frente a lo que sostiene la parte recurrente no nos hallamos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores. La sentencia recurrida aplica e interpreta detallada y correctamente el artículo 43 ET al desestimar la demanda.

A la vista del inalterado relato fáctico, la conclusión que alcanza este Tribunal es que la empresa IDOM ha puesto en juego su organización empresarial, - en términos empleados por nuestro TS-, y no se ha limitado a poner mano de obra a disposición del DIGV.

Como resume didácticamente la STS de 10 de junio de 2020, recurso 237/2018, explicando el fenómeno de cesión ilegal de trabajadores:

"Como acabamos de exponer, lo verdaderamente determinante para establecer la eventual existencia de una cesión ilegal es analizar si las empresas subcontratadas han puesto verdaderamente en juego su propia infraestructura empresarial, o se han limitado simplemente a poner mano de obra a disposición del empresario principal bajo cuyo ámbito de organización y dirección se hubiere desarrollado la actividad de tales trabajadores.

Para despejar esa incógnita habrá que analizar las particulares circunstancias concurrentes en cada caso concreto, con el pormenorizado análisis de los datos de juicio aportados por cada una de las partes y su adecuada valoración conforme a las reglas que rigen en materia de distribución de la carga de la prueba.

Teniendo en cuenta que la puesta en juego de tal infraestructura supone, tanto la aportación de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad, como de la estructura organizativa y de dirección que conlleva el mantenimiento de las facultades de organización y mando sobre los trabajadores que prestan servicios en la contrata.

El primero de estos elementos, que podríamos calificar como objetivo, supone la real y efectiva aportación por la subcontratada de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad: vehículos, herramientas, maquinarias, locales, infraestructura física, etc. Con una precisión, cualquiera que sea el título que permita a la subcontratada la utilización y disposición de esos medios, debe corresponder necesariamente a un negocio jurídico real y conforme a derecho, ajeno a cualquier intento de simulación o fraude con la utilización de subterfugios mediante los que se pretenda atribuir a la empresa subcontratada una titularidad dispositiva sobre tales recursos que no se ajusta a la realidad de las cosas, dirigida a encubrir la mera y simple cesión gratuita de esos medios materiales por parte de la empresa principal, o de terceras empresas interpuestas con esa misma finalidad defraudatoria.

El segundo, de naturaleza más subjetiva e intangible, está referido al verdadero ejercicio del poder empresarial. El control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad.

Estos serían los parámetros esenciales para decidir sobre la eventual existencia de una cesión ilegal de trabajadores, teniendo siempre en consideración que hay muchas actividades productivas que pueden ser objeto lícito de subcontratación y no requieren la aportación una infraestructura material especialmente relevante, en términos cuantitativos o cualitativos; que la empresa subcontratada deberá atenerse, lógicamente, a las órdenes, instrucciones y directrices generales que establezca la empresa principal que ha contratado y retribuye sus servicios; así como el hecho de que la actividad subcontratada se ejecute en el centro de trabajo titularidad de la empresa principal, o fuera del mismo.

Sin olvidar algo tan relevante como la forma y modalidad del pago del servicio por parte de la empresa principal, de lo que sin duda pueden inferirse consecuencias jurídicas determinantes para discernir si tan solo se retribuye la mera cesión de mano de obra- a lo que puede apuntar, por ejemplo, el pago de un precio por hora de trabajo-, o ciertamente se abona el precio de un determinado servicio a tanto alzado y en su integridad".

En nuestro supuesto, el elemento objetivo o material, (relativo a la entrega de medios materiales), sí que era aportado, al menos parcialmente, por la empleadora IDOM, (vehículo, teléfono, ordenador y material de oficina), salvo algunos otros, como usuario, e-mails y ordenadores, que eran suministrados por el Gobierno Vasco.

Hay que tener presente que el objeto de la contrata era el mantenimiento de la fibra óptica del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, que tiene plena justificación técnica, y autonomía respecto de la actividad propia de la principal. Esta actividad técnica, desarrollada por una ingeniera, como es la actora, precisa fundamentalmente de conocimientos técnicos, que atesora la demandante, así como de ordenador y material de oficina, que son suministrados por la empleadora IDOM. Por tanto, esta faceta de la lícita descentralización productiva, - artículo 42 ET-, está cubierta, aunque la empresa principal, el Gobierno Vasco, tenga que facilitar a la actora un usuario para su habilitación y un e-mail.

Frente a lo que sostiene la parte recurrente, no se ha declarado probado que la actora haya prestado unos servicios distintos del objeto de la contrata, ni que ésta se haya visto desnaturalizada. Los servicios prestados por la actora han sido siempre los mismos, vinculados a la red de fibra óptica del DIGV.

El hecho de que los servicios se presten en las instalaciones del DIGV no permite afirmar la existencia de la cesión legal, atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes y al tipo de servicio prestado por IDOM. Tampoco el que el horario de la trabajadora y su calendario se ajuste al existente en las dependencias del DIGV.

Como asevera la STS de 21 de diciembre de 2023, recurso 3774/2021:

"No consta acreditado que la demandante prestara sus servicios desvinculada completamente de la supervisión de las contratistas, y aun cuando el centro aporte los recursos materiales, determine el horario de la trabajadora -tributario de las exigencias de los alumnos concernidos y del centro donde se encuentran-, y la incluya en el programa informático de la Consejería (Séneca), ha resultado probado que, con las distinciones que el relato fáctico especifica respecto de las diversas adjudicatarias, son éstas las que elaboran partes mensuales de ejecución del servicio, facturan a la Consejería por los servicios de sus empleados, abonando así mismo las nóminas, y asignan a la demandante un horario diferente del de su personal propio".

De la misma forma, el elemento subjetivo, (atinente al poder de dirección empresarial), evidencia en nuestro caso que no nos encontramos ante un fenómeno de cesión ilegal de la trabajadora demandante. Se ha declarado probado en la sentencia que era la empleadora IDOM quien coordina y supervisa el servicio, a través de reuniones concertadas por la actora, y se le interesaban determinados extremos referentes al proyecto. Además, la trabajadora remitía una autoevaluación de sus actividades a IDOM. Por consiguiente, IDOM no se limita a recibir la comunicación de las vacaciones, así como a coordinarse con el GV en materia de prevención de riesgos, sino que además desarrolla un pleno ejercicio de las facultades de dirección y organización, - artículo 20 ET-, evaluando la actuación de la trabajadora y valorando su retribución variable.

En resumen, existe por parte de IDOM un ejercicio activo de sus facultades de dirección y organización del trabajo de la actora, a través de reuniones concertadas, que permiten afirmar la realidad de la contrata y su condición de auténtica empleadora.

Todo ello sin perjuicio de la necesaria coordinación entre el Gobierno Vasco e IDOM, para un correcto desarrollo del servicio de mantenimiento de la fibra óptica.

Como asevera la STS de 13 de enero de 2023 (rcud 2715/2020):

"Tales circunstancias no resultan enervadas ni pueden considerarse alteradas en su valoración "por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora" (...) "También concurre en este supuesto el fenómeno de descentralización productiva apreciado en los asuntos conexos que relatamos, mediante contrata en la que la adjudicataria mantiene las facultades de organización, dirección y control de la actividad laboral, y ello no puede entenderse tampoco desvirtuado por las eventuales relaciones precedentes al vínculo actual (que se remonta a septiembre de 2015), cuyas condiciones extintivas resultan desconocidas en la presente litis".

4. El primero de los motivos articulados por la administración recurrente debe por tanto merecer favorable acogida, puesto que nos hallamos ante una descentralización habitual, afectante a los servicios de atención a alumnos con necesidades de educación especial en diversos colegios, por un periodo de escolarización o a lo largo de ésta (de necesidad contingente), que resulta lícita, y cuya realidad, como dijimos, no deviene alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias del vínculo contractual que exista entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, o entre las empresas en liza. En razón a cuanto se ha expuesto, debe negarse la existencia de la cesión ilegal apreciada por la sentencia recurrida".

Por último, tal y como concluye el magistrado de instancia, el hecho de que la información queda archivada en los servidores del DIGV resulta lógico, por motivos de seguridad, y no constituye ninguna extralimitación en el objeto de la contrata.

El recurso no ha conseguido la alteración de ningún extremo del relato fáctico, por lo que debemos confirmar la razonada y fundada decisión alcanzada en la instancia al rechazar la existencia de cesión ilegal.

Como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980 , a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada.

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, y confirmada la sentencia recurrida, sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,