Sentencia Social 1832/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1010/2022 de 27 de septiembre del 2022

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante, que solicita en materia de prestación de desempleo, en contexto de ERTE por fuerza mayor con reducción de jornada del 80%, la correspondiente prestación que evite el reintegro de prestaciones indebidas que ha articulado la Entidad Gestora SEPE por haberse excedido del límite legal expuesto en el art. 47 del ET (70%). La juzgadora de instancia citando otras resoluciones de instancia que reproduce, menciona tanto el art. 22 del RDL 8/2020, como el RDL 9/2020, recordando la estimación por silencio administrativo del expediente, insistiendo en que el límite del 70% se corresponde con las causas económicas, técnicas, organizativas, y de producción (nada dice respecto de las de fuerza mayor), y que la revisión de oficio de las prestaciones concierne a las falsedades o incorrecciones, y su necesariedad, pero no ampara supuesto como el discutido.

Disconforme con tal resolución de instancia, el SEPE plantea recurso de suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

En el escrito de impugnación el trabajador beneficiario advierte de la posible inadmisión del recurso por cuanto la cuantía litigiosa es inferior a los 3.000€, ya que el expediente de reintegro de prestaciones se cuantifica en 915,17€ (HP 4º).

SEGUNDO.- Recordemos, inicialmente, que el TC, con carácter reiterado, pero sírvanos de referencia su sentencia de 20-12-2004, indica que es un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales, y comprende dicho precepto ese derecho fundamental, dentro de la concreta configuración que debe recibir en cada una de las Leyes de Enjuiciamiento que regulan los distintos órdenes jurisdiccionales, con la excepción del orden jurisdiccional penal, en razón de la existencia en él de un derecho del condenado al doble grado de jurisdicción. Si el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que se otorga dentro de cada una de las leyes reguladoras de cada uno de los órdenes jurisdiccionales, ello no significa que exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación y así es imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan esos medios impugnatorios salvo en el orden penal. El principio de interpretación a favor de la acción no opera con igual intensidad dentro de la fase inicial del proceso, de acceso al sistema judicial, que en aquellas otras fases sucesivas, siempre que se haya obtenido una respuesta judicial a la pretensión dentro de la primera instancia ( Sentencias del TC 138/95 y 149/95). En definitiva, como indica la sentencia 138/95, la diferencia entre el acceso a la jurisdicción y el acceso a los recursos de proyecta necesariamente en la función de control que corresponde al Tribunal Constitucional respecto de las resoluciones judiciales que impiden de una u otra forma el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Pues bien, partiendo de lo anterior, tampoco es posible de obviar que el acceso a la vía suplicación constituye una materia de orden público, y por tanto revisable de oficio, siendo de tener en cuenta que, como indica la sentencia del TS de 30-01-2004, no es válida a los efectos del recurso ni supone una subsanación, la posible información sobre el recurso que se haya obtenido en la instancia.

Se trata de analizar la alegación que hace el trabajador impugnante en relación a la exigencia de inadmisión del recurso formalizado por cuanto su cuantía litigiosa es inferior a 3000€, ya que se trata de un reintegro de prestaciones indebidas por importe de 915,17€ (HP 4º), y no afecta a gran número de trabajadores, sino solo al demandante (art. 191.2 c)).

Y efectivamente la cuestión debatida no aparenta una proyección de afectación genérica en relación al cuestionamiento puntual del ERTE por fuerza mayor en la empresarial pesquera, pues tampoco hay observancia de que la cuestión debatida sea notoria, alegada, y probada, con proyección de hipotético compromiso global, afectación a gran número de trabajadores, en convención general de que en el ámbito judicial existan resoluciones referenciales que pauten un conflicto generalizado, que pueda permitir el estudio de la excepción de recurribilidad, máxime cuanto mencionamos que no hay afectación notoria, alegada, y probada en juicio, o se posea un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes, puesto que se requiere alegación, prueba, y corroboración judicial.

Se trata de un precepto con origen en la doctrina del Tribunal Constitucional, recogida en el artículo 191.b) de la ya anterior Ley de Procedimiento Laboral, habiendo sido el alcance de esa "afectación general" objeto de buen número de pronunciamientos jurisprudenciales.

En efecto, sobre tal cuestión se pronunció el Tribunal Constitucional, estableciendo que no existía razón alguna para exigir la alegación y prueba de la afectación masiva de un litigio " cuando el proceso o los procesos simultáneos ante un mismo órgano, desde su inicio, posean claramente un contenido de generalidad, por ninguna parte puesto en duda, en atención a la intrínseca y peculiar naturaleza de las reclamaciones básicas o por circunstancias objetivas equivalentes" ( Sentencia TC 79/1985, de 3 de Julio). Doctrina que fue recogida por el legislador procesal de 1990 y de 1995, en términos similares a los actualmente vigentes y anteriormente transcritos.

La cuestión de la afectación general ha sido, pues, objeto de un largo debate judicial. Sin extendernos en su detalle, nos remitiremos a la STS de 17 de octubre de 2011 - Rcud. 507/11 -, que, interpretando el artículo 189.1.b) de la anterior Ley de Procedimiento Laboral, de contenido similar al vigente artículo 191.3.b) LRJS, como ya se ha dicho, ha realizado una interesante recapitulación de su propia doctrina y razonado en el sentido siguiente: "(...) En relación con esta cuestión esta Sala, -- como recuerdan, entre otras, la STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 108/2010 ) --, partiendo de la base de que este concepto de la afectación general está dentro de lo que se conoce como conceptos jurídicos indeterminados, ya unificó los criterios a tener en cuenta para determinar cuándo concurre tal circunstancia en doctrina que en origen fue establecida por dos sentencias de 3-octubre-2003 (rcud 1011/03 y 1422/03 ) dictadas por todos los Magistrados que la integran, y ha sido reiterada luego por otras muchas ( sentencias de 25-enero-2006 -rcud 3892/2004 , 5-diciembre-2007 -rcud 3180/2006 , 30-junio-2008 -rcud 4048/2006 y 7-octubre-2008 -rcud 2044/2007 , entre otras) con un resumen recogido en la STS/IV 14-mayo-2009 (rcud 2048/2008 ) y que, en concreto, dice lo siguiente:

"La afectación general ha de entenderse como una situación de conflicto generalizado en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa (siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen a todos o a un gran número de sus trabajadores) o los derechos de los beneficiarios de la Seguridad Social frente a ésta. Y en consecuencia:

I. No es necesaria la previa alegación de parte ni la prueba de la afectación general en el supuesto de que la misma sea notoria; no siendo preciso que la notoriedad sea absoluta y general, como establece el art. 282.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que, a efectos del art. 189.1.b. LPL basta con que la misma sea apreciada, razonadamente, por el Juzgado o Tribunal encargado del enjuiciamiento.

II. Tampoco es necesaria su alegación y prueba cuando el asunto posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes, apreciación que corresponde efectuar, razonadamente, al Juez de lo Social en principio, y también, al tratarse de materia de competencia funcional, a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, en vía de suplicación, y a esta Sala IV del Tribunal Supremo, en unificación de doctrina.

III.- En los restantes supuestos si es necesaria la alegación y prueba de la afectación múltiple o general.

Por otra parte, como hemos puesto de relieve en recientes sentencias como las de 17 y 18 de mayo de 2010 ( rcud. 2978/009 y 3736/2009 ) o en la de 23-9-2010 (rcud. 3212/09 ), la apreciación sobre la concurrencia de esa afectación general que corresponde en primer lugar al Juzgado de lo Social, no sólo es función a él atribuida sino que similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, al resolver el recurso de suplicación , y esta Sala IV al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina. Pues, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala ad quem sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos ( STS de 2 de junio de 2008- rec. 546/2007 -, reiterada en la de 23 de enero de 2009 -rec. 250/2008 -). Ese examen se hará con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar y sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación, porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de esta Sala (SSTS de 6 de octubre de 2005 -rec. 834/2003 - y 26 de septiembre de 2006-rec. 4642/2005 -). Puesto que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, la recurribilidad en casación se halla condicionada por la recurribilidad en suplicación , de forma que el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia de la suplicación ( SSTS de 30 de enero de 2007 -rec. 4980/05 - y 23 de octubre de 2008 -rec. 3671/2007 -) (...)".

Igualmente es de interés traer a colación la STS de 26 de marzo de 2013 - Rcud. 1358/2012 - en la que razonó como sigue: "(...) Con reiteración hemos mantenido - resumiendo doctrina que parte de dos sentencias dictadas en Sala General en 03/10/03 [recs. 1011/03 y 1422/03 ]- que "la doctrina actual respecto de la " afectación general " es resumible en los siguientes puntos: (a) La exigencia de que "la cuestión debatida afecte a todos o un gran número de beneficiarios", "contiene un concepto jurídico indeterminado, que sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto" [ SSTC 144/1992, de 13/Octubre ; 162/1992 de 26/Octubre ; y 58/1993, de 15/Febrero ]; (b) la apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las "características intrínsecas" de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen "a todos o a un gran número" de sus trabajadores; (c) la triple distinción que establece el art. 189. 1. b LPL pone de manifiesto que la alegación y prueba de la afectación múltiple, no es necesaria cuando se trate de "hechos notorios", ni cuando el asunto "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes"; y (d)fuera de estos supuestos, la afectación general requiera que haya sido alegada y probada en juicio" (entre las últimas, 25/01/11 -rcud 1752/10-; 09/05/11 -rcud 775/10-; y 16/05/11 -rcud 773/10-)".

Por su parte, la STS de 4 de octubre de 2013 - Rcud. 2423/2012 - se argumentó así: "(...) Respecto a lo que debe entenderse por afectación general y sus exigencias, esta Sala tiene construido un cuerpo de doctrina apreciable en nuestras sentencias de 3-10-2003 (R. 1011/03 y 1427/03 ), o en las más recientes de 30-1-2007 (R. 4980/05 ), 1-3-2007 (R 2462/05 ), 24-4-2007 (R. 1372/06 ), 19-12-2007 (R. 983/07 ), 20-1-2009 (R. 636/08 ), 21-1-2009 (R. 4446/07 ), 14-5-2009 (R. 1497/08 ) o 14-10-2009 (R. 280/08 ) que, entre otros muchos pronunciamientos, han sostenido que no puede defenderse la existencia de esa afectación general por el hecho de que se trate de aplicar una u otra norma jurídica pues en tal supuesto siempre habría de concurrir tal requisito, y que, por el contrario, es la afectación a un importante contingente de trabajadores o beneficiarios lo que justifica el recurso en supuestos de inferior cuantía, circunstancia que en cualquier caso deriva de que la cuestión tenga en sí misma un contenido de generalidad apreciable por la Sala y deducida bien de la propia calidad del asunto, bien de las alegaciones y pruebas aportadas, bien del hecho de que tal circunstancia venga corroborada por su aceptación por las partes ".

Véanse las últimas resoluciones judiciales de 1/06/2021 R-1691/2020 y 2/06/2021 R-3227/2019 con reseñas diferenciadas respecto de la existencia de una afectación general cuando se hace exigible el estudio de las circunstancias de cada caso en particular (reclamación de cantidad y retribución en vacaciones según horarios y productividades; diferencias de indemnizaciones en contratos eventuales y aplicación de doctrina comunitaria).

Con todo, en nuestro supuesto de autos, y finalmente, aun cuando no aceptemos la existencia de esa afectación general, que se predica específicamente de determinadas prestaciones en el sistema de seguridad social, creemos que se hace exigible en el caso particular la cita de que el acceso al recurso extraordinario de suplicación viene posibilitado por cuanto se trata del reconocimiento al derecho de la prestación, y no a un simple reintegro de prestaciones indebidas por diferencia de cuantía, por cuanto la correspondiente revocación y/o desestimación, o denegación, lo es de la prestación íntegra desde su inicio, aun cuanto ésta lo sea de una cuantía total y completa de 915,17€. Por ello debemos de aplicar la doctrina jurisprudencial (aportada STS 18/12/18 R-4261/17), que posibilita el acceso a la suplicación cuando el objeto inicial de la pretensión no es el encaminado a la obtención de diferencias económicas, sino al reconocimiento del derecho a la prestación.

Por todo lo mencionado procedemos a denegar la oposición por inadmisión del recurso de suplicación que efectúa el trabajador impugnante.

TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la Entidad Gestora, SEPE, recurrente denuncia la infracción de los art. 262.1, y 262.3, en relación al 267 de la LGSS de 2015; e igualmente los art. 22.1, 25.1 y 25.4 del RDL 8/20, en relación al art. 47.2 del ET, por entender, en resumidas cuentas, que el requisito de la reducción de jornada (en el supuesto de autos 80%), no se produce en los márgenes de porcentaje previstos legalmente (del 10 al 70%), por lo que no se cumplen los requisitos y limites en el cálculo y cuantificación de la reducción, y aun cuando cita una STS de 14/06/16 que creemos no es de la materia y circunstancia aplicable, y menciona la STSJ de Asturias de 1/06/21, la referencia que la potestad jurisdiccional no puede crear el derecho en el ámbito de la SS y que la previsión normativa de las causas y circunstancias significativas es de aplicación al ERTE por fuerza mayor y su criterio de proporcionalidad y regulación exquisita y distinta, con requisito de acceso a la protección legal por desempleo, exige una reducción de jornada de entre el 10 y el 70%, provoca que esta Sala deba ciertamente estimar el recurso de suplicación del SEPE. Y es que, ciertamente, el dictado de los artículos citados en la LGSS (art. 262.1 y 262.3, en relación al 267 de la LGSS de 2015), en relación con la normativa COVID art. 22.1 y 25.1 y 4 del RDL 8/2020, en relación con el art. 47.2 del ET, deben interpretarse en el sentido y aplicación de que la reducción de jornada exigible para acceder a las prestaciones de desempleo deben mantenerse en los márgenes del porcentaje de reducción de jornada previsto legalmente para la concurrencia de la situación de desempleo, cuando ciertamente el art. 262.3 LGSS, en relación al art. 47.2 ET, y a pesar del silencio de los art. citados del RDL 8/2020 (art. 22 y 25) que son especialidades distintas del supuesto de autos, para que exista una verdadera situación legal de desempleo con reducción de jornada se requiere que la persona trabajadora haya visto reducida dicha jornada entre los límites que indica la norma, y son entre un 10 y un 70% de su jornada de trabajo.

Es por ello que la prestación por desempleo en caso de reducción de jornada, determinante de una situación de desempleo parcial queda vinculado única y exclusivamente a las reducciones de jornada que se encuentran entre el 10 y el 70% de su disminución, sin que podamos merced a una interpretación del principio de legalidad, atribuir una potestad jurisdiccional de crear supuestos normativos al caso y atribuir porcentajes de reducción diferenciadas, que tampoco se contienen en la normativa excepcional.

Con todo, el posterior RDL 9/20 permite la revisión de oficio de las prestaciones concedidas en el sentido de aplicación del art. 146 de la LRJS, además del expuesto y analizado en nuestro supuesto de autos.

Por todo lo mencionado procede la estimación del recurso de suplicación de la Entidad Gestora de las prestaciones de desempleo, revocando la resolución de instancia, con desestimación íntegra de la demanda.

CUARTO.- Como quiera que el SEPE no solo goza del beneficio de Justicia Gratuita sino que ve estimado su recurso de suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas.

Vistos los precepto citados y demás de general y pertinente aplicación,