Sentencia Social 1807/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1941/2022 de 27 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Don Gumersindo formula recurso de suplicación contra la sentencia ( y auto de aclaración de la misma) que, tras desechar las excepciones de falta de litis consorcio pasivo necesario, falta de acción y falta de legitimación pasiva de las demandadas, desestima la demanda que planteó contra Randstad Empleo, ETT, SA, Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Bilbao, Centro Portuario de Empleo, S.A., Bergé Marítima Bilbao, SL, CSP Iberian Bilbao Terminal, SL, Servicios Logísticos Portuarios, SL, Consignaciones Betolaza y Toro, SA, el Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial, impugnando lo que formalmente se encauzó como comunicación de fin de contrato temporal, al entender que constituía despido nulo o improcedente.

Esencialmente, el Magistrado autor de la sentencia - tras desechar la operatividad de esas excepciones- desestima la demanda al considerar que en el caso de autos no hubo contratación laboral temporal en fraude de ley, así como que no hubo vulneración de la garantía de indemnidad que protege el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante al ser cesado en su contrato temporal, ni cabe hablar de cesión ilegal de trabajadores con respecto de la actividad que, como estibador, el demandante ha realizado a través de cientos de contratos de trabajo temporales que ha suscrito, primero con otras ETT y a partir de febrero de 2017 con la ETT demandada. Tales contratos han sido o bien eventuales o bien por obra o servicio determinado.

Dicho recurrente presenta un escrito de formalización del recurso en el que termina pidiendo de forma numeralmente separada:

1.- Que se declare que el cese del contrato de trabajo temporal impugnado en este proceso se considere que constituye despido nulo o subsidiariamente improcedente, con las consecuencias de readmisión en las mismas condiciones ostentadas con anterioridad a su despido o al pago de la indemnización legalmente prevista, junto con los salarios de tramitación.

2.- Que se fije la opción del demandante a integrarse en cualquiera de las empresas demandadas.

Al efecto, dicho recurrente plantea diez motivos de impugnación, de los que el primero lo enfoca por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y los otros por la de su apartado c.

Dicho recurso es impugnado por Randstat Empleo ETT SA, Bergé Marítima Bilbao, SL, Servicios Logísticos Portuarios, SA, Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Bilbao, C.P.E., Consignaciones Toro y Betolaza, SA y CSP Iberian Bilbao Terminal, SL (estas tres últimas a través de un único escrito de impugnación). Todas ellas piden que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

El demandante ha presentado tres escritos de contestación a las propuestas de reforma fáctica planteadas por varias de las demandadas, así como en respuesta a las excepciones defendidas en algunas de las impugnaciones de las demandadas.

En esta sentencia seguimos el criterio que hemos mantenido en nuestras sentencias de fecha 19 de julio de 2022 y 14 de diciembre de 2021 ( recursos 1406/2022 y 2021/2021).

SEGUNDO.- Motivos de oposición subsidiarios planteados por las impugnantes.

Consideramos que el demandante si que tenia acción para impugnar el cese empresarial acordado el día 5 de enero de 2022 por la ETT demandada si consideraba ilegal el mismo y que, por otra parte, la legitimación pasiva de las demandadas viene determinada por su condición de empresas "usuarias" en aquello contratos suscritos entre el demandante y la ETT demandada, siendo que ello está vinculado a la cuestión de fondo, pues se trata de examinar la legalidad de aquella contratación formalmente temporal hecha por una ETT y si cabe hablar de cesión ilegal de trabajadores del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Tampoco cabe considerar la falta de litisconsorcio pasivo necesario alegado en relación a la empresa Trincas y Jarcias, al parecer empresa para la que también ha trabajado el demandante, según sostienen las excepcionantes, citando alguna de ellas incluso alguna otra empresa.

Entendemos que el Magistrado explica de forma clara y razonable la razón de desestimación de tal excepción en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida. Y es que si se considera que existe cesión ilegal de trabajadores, como defiende el recurrente, esas empresas "usuarias" de los servicios del demandante serian cesionarias y la ETT cedente, siendo que regiría entre todas esas demandadas y demás cesionarias posibles el vínculo de la solidaridad ( artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores) y en tal caso, el deudor puede demandar a todas esas cesionarias o a no, conforme las reglas que sobre la solidaridad establece con carácter general el artículo 1144 del Código Civil.

TERCERO.- Reformas de hechos probados.

1.- El recurrente pretende modificar el duodécimo hecho probado de la sentencia recurrida, para indicar que el último contrato de obra o servicio determinado suscrito por el demandante lo fue el día 5 de enero de 2021 y no el 2 de enero de 2021, como se señala en aquel hecho probado duodécimo de la sentencia recurrida, lo que entiende coherente no solo con la documental que indica sino también con lo relatado en los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia recurrida.

Consideramos que no existe inconveniente en asumir ese pequeño error material, debiendo destacarse que, en todo caso, todos los contratos de trabajo suscritos por el demandante con Ranstad Empleo ETT, S.A. ya se dan por reproducidos en el tercer hecho probado de la sentencia recurrida.

2.- Por su parte, Randstad Empleo. ETT, S.A. pretende modificar el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, para hacer ver que el demandante solo prestó actividad 81 días del año 2021, citando al efecto la documental número 5 de dicha parte impugnante, que es un informe de vida laboral.

No admitimos esta reforma por un dato esencial, cual es que el Magistrado autor de la sentencia ya indica en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida que ninguna de las demandadas puso en duda la antigüedad defendida por el demandante, que es la del 1 de junio de 2017, entendiéndose que se partía de una unidad esencial de un solo vínculo laboral, manifestado en sucesivos contratos temporales y de hecho, por ello en tal punto de la sentencia se da por buena esa antigüedad.

Discutir ahora tales extremos supone ir contra los propios actos procesales, pues no discutiendo tal dato en juicio, como le imponía el artículo 85, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, lo pretende ahora discutir ahora para ante esta Sala, lo que resulta extemporáneo, al plantearse una cuestión no suscitada en la instancia: lo que dogmáticamente se viene a denominar "cuestión nueva", que es inadmisible en un recurso extraordinario como es el de suplicación.

De forma reiterada esta Sala -por ejemplo en sus sentencias de 27 de abril de 2021, 10 de noviembre de 2020, 7 de noviembre de 2017, 2 de febrero de 2016, 27 de octubre de 2015, 5 de febrero de 2013 o 14 de febrero de 2012 ( recursos 562/2021, 1303/2020, 1875/2017, 23/2016, 1854/2015, 101/2012 y 2939/201) - viene evocando la muy consolidada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 4 de octubre de 2007, recurso 5405/2004) que sienta el criterio de que en el recurso de suplicación no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas, pues tal recurso, de condición extraordinaria, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español.

Recuerda que el epígrafe VI de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil precisa: " la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta,...en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso".

Por otra parte, el artículo 216 de esta Ley se intitula "principio de justicia rogada" y dispone: " los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casosespeciales".

Tal Ley es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, por mor de lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Así pues, esta doctrina jurisprudencial establece el decaimiento de las " cuestiones nuevas" planteadas en los recursos. Para llegar a tal conclusión se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso y cuando menos, en juicio. En efecto, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta, pero dentro del juicio.

En parecidos términos la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 13 de julio de 2017 (recurso 25/2017) y tratando del parecido recurso de casación, la de 8 de marzo de 2018 (recurso 1591/2016).

Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la "contraprestación" o "resistencia" del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones.

Además existe otra razón de desestimación de tal petición: el informe de vida laboral en que se apoya la parte demandante no es certificación de clase alguna y no da fe por sí mismo de lo que allí se indica, pues tiene puro valor informativo, aparte de que ya se ha expuesto que el hecho probado tercero de la sentencia recurrida ya da por reproducidos los diversos contratos por obra o servicio determinado y eventuales.

Pero, como se ha dicho, esencialmente porque no cabe admitir en suplicación el planteamiento de cuestiones no introducidas en juicio, se inadmite tal reforma.

3.- También Consignaciones Toro y Betolaza, S. A. pretende hacer ver, también con informe de vida laboral -documento número 1 del ramo de prueba de la demandante- que el demandante ha estado de alta en la Seguridad Social un total de 3.064 días, de los cuales 823 fueron con anterioridad al día 27 de marzo de 2008, siendo que luego, el tiempo de alta, sería de 2.241 días, lo que equivaldría a setenta y cinco meses.

Nos remitimos a lo dicho al estudiar el motivo de impugnación presentado por la otra parte impugnante.

4. Con el mismo amparo procesal, CSP Iberian Bilbao Terminal, S.L. pretende similar reforma a la anterior y además pretende añadir que el último contrato suscrito se hizo para prestar actividad en Consignaciones Toro y Betolaza, S.A.

Nos remitimos a lo ya dicho anteriormente y reiterar que los contratos ya se dan por reproducidos en el tercer hecho probado de la sentencia.

CUARTO.- Segundo motivo de impugnación.

En este motivo, el recurrente aduce la infracción del artículo 15, punto 1, letra b del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre) y del artículo 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de noviembre, de desarrollo del mismo, en relación con el artículo 49, punto 1, letra k de ese Estatuto de los Trabajadores, y la jurisprudencia que los interpreta, citando la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 10 de noviembre de 2020 (recurso 2323/2018), así como los artículos 6, punto 4 y 7, puntos 1 y 2 del Código Civil y el artículo 55, puntos 1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores, citando también la sentencia de esta Sala de fecha 14 e diciembre de 2021 (recurso 2021/2021), para insistir en que los contratos, esencialmente los eventuales, suscritos por el demandante y la ETT no identifican debidamente la causa que los justifique y que por ello, la relación ha de considerarse indefinida, en razón de la sucesiva y múltiple contratación temporal que es de ver, con más de 190 contratos en los últimos tres años. En cuanto a la contratación temporal en base a contrato por obra o servicio determinado, posteriormente el recurrente también defiende su ausencia de causa legítima que justifique esa temporalidad, al tratarse de actividad normal de la empresa usuaria. A ello se referirá en el quinto motivo de impugnación: nos remitimos a lo que decimos en el sexto fundamento de derecho de esta sentencia.

En cuanto a esos contratos eventuales, el Magistrado autor de la sentencia, si bien asume la condición "ambigua" de la causa habilitante de la temporalidad de los múltiples contratos eventuales, entiende que la peculiar dinámica del sector de la estiba portuaria y la dinámica que lo regula, permite considerar que no cabe hablar de fraude en la contratación temporal (final del sexto fundamento de derecho de la sentencia recurrida) y entiende que el Real Decreto Ley 9/2019 permite la no aplicación de los límites del artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores con respecto de las empresas usuarias titulares de la licencia ( artículo 21). Como se ve, el argumento valida, pues, la posibilidad de realizar contratación temporal sin atenerse a los requisitos previstos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores.

Por nuestra parte, no compartimos ese argumento por lo que seguidamente expresamos.

Una vez recayó aquella sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 11 de diciembre de 2014 ( asunto C- 576/2013) que correctamente se explica en la sentencia recurrida, se impuso una actuación transitoria como lo fue el Real Decreto Ley 8/2017, de 12 de marzo, como también allí se explica, para llegar finalmente a una solución definitiva por la vía del aquel Real Decreto-ley 9/2019, de 29 de marzo, por el que se modifica la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, para su adaptación a la actividad de la estiba portuaria y se concluye la adaptación legal del régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías.

Tal Real Decreto-ley de 2019 sin duda tiene importantes peculiaridades en orden a la regulación de la contratación temporal de personal para la estiba y desestiba de buques, pero no hasta el punto de imponer la inaplicación a casos como el de autos del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores si la contratación se realiza vía ETT (empresas de trabajo temporal) y no vía CPE (centros portuarios de empleo).

En efecto, tal Ley fija una nueva normativa específica para el sector con la que se pretende " conjugar los principios de libertad de contratación con los derechos de los trabajadores, de manera que se produzca un tránsito ordenado al nuevo marco en el que la aplicación de los principios del Derecho de la Unión Europea inspiradores de la libertad de competencia se lleve a efecto sin menoscabo de los derechos laborales básicos de los trabajadores y, sobre todo, sin merma del empleo en el sector" (Exposición de Motivos de ese Real Decreto-Ley).

Al efecto, introduce ciertamente un nuevo capítulo en la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal (en adelante, LETT), para regular el funcionamiento de los Centros Especiales de Empleo (en adelante, CPE). El desarrollo de tal regulación se contiene en los nuevos artículos 18 y siguientes de esa LETT que se introducen con ese Real Decreto-ley de 2019. Es en este contexto de desarrollo de esa regulación específica de los CPE donde se ubica el artículo 21 que se cita en la resolución recurrida.

Su punto 4 alude a la no aplicación de lo dispuesto en el artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores, no el resto de puntos de aquel artículo 15 y es destacar que el ámbito operativo de esa singular norma excepcional se identifica solamente con respecto de los trabajadores portuarios cedidos por esos CPE a las empresas usuarias de los servicios portuarios. No cabe aplicar esa exclusión ni al resto del artículo 15 ni al resto de normas del ordenamiento jurídico, ni cabe aplicarla, en concreto, al caso de cesión de trabajadores por ETT a las empresas usuarias de los servicios portuarios.

En efecto. es relevante considerar que ese mismo Real Decreto-Ley de 2019 introdujo una nueva disposición adicional, que sería la séptima, a aquella LETT. La misma literalmente dice: " a las empresas de trabajo temporal que realicen la actividad de puesta a disposición de personal de estiba portuaria les serán de aplicación las normas previstas para los centros portuarios de empleo en los apartados 2.b) y 3 del artículo 18, respecto de esos trabajadores."

Por tanto, si es una ETT la que hace la puesta a disposición del personal de estiba portuaria no cabe considerar operativo ese artículo 21, que está solo reservado a los CPE.

En consecuencia, se ha de considerar en caso de puesta a disposición vía ETT, si es operativo el artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores, al igual que por las mismas razones, tampoco cabe considerar aplicable su artículo 19 o el 20, reservados solo a las relaciones laborales de trabajador portuario puesto a disposición de la empresa usuaria portuaria por la vía del CSP.

Por ello, no cabe considerar inaplicable al caso ni el punto 5 del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, ni ese artículo 15 en su conjunto, ya que, tratándose de ETT, si que resulta aplicable a estos casos, dado lo dispuesto esencialmente en el artículo 6 de la LETT, así como en sus artículos 7, 8 y 10 de esa Ley 14/1994, de 1 de junio.

No es ésta la vía que el Real Decreto-ley de 2019 introduce en aras de la estabilidad del empleo en el sector de la estiba portuaria, pues también otras, como las previstas en el artículo 18, punto 1, número 2, letra de la LETT o el artículo 4 del Real Decreto-Ley 9/2019, por ejemplo.

Añadir que esa disposición adicional séptima LETT si que permite aplicar en estos casos contratación vía ETT no esos preceptos últimamente citados, sino los puntos 2 y 3 del artículo 18 LETT, que contienen sendas obligaciones de garantía financiera y remisión de contratos de puesta a disposición a autoridad laboral. Pero ello no incide en la aplicabilidad al caso de la normativa laboral, a la que, por cierto, se remite el artículo 14 de la LETT, aparte de lo dicho en relación con sus artículos 6, 7, 8 y 10.

Consecuencia de lo dicho, es que, no cumpliendo aquellos contratos eventuales suscritos los mínimos de concreta determinación de la causa justificativa de la eventualidad, como si que se asume en la sentencia recurrida, y considerando los artículos 15 y 8 del Estatuto de los Trabajadores y aquel Real Decreto desarrollador del artículo 15 del año 1998 que cita el recurrente, debamos considerar que, a la fecha del cese impugnado en este proceso, el trabajador debiera considerarse indefinido y por tanto, no era válido el cese por fin de contrato temporal.

Por ello, estimamos este motivo del recurso, considerando que tal cese constituyó un despido nulo o improcedente, dependiendo si se acoge o no al argumento que plantea el recurrente para plantear la nulidad de su despido, lo que se estudia en el sexto fundamento de derecho de esta sentencia.

QUINTO.- Tercer motivo de impugnación.

En este motivo de impugnación, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 15, punto 3 y artículo 3, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de julio de 2020 (recurso 3898/2017) y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de octubre de 2020 (asunto C- 681/18), insistiendo en que se celebró contratación laboral temporal fraudulenta, que por ello el contrato deviene en indefinido, sin que mute nuevamente en temporal por suscribir posteriormente otros de condición temporal, siendo esa nueva condición de temporalidad ineficaz por mor de lo dispuesto en el artículo 3, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores, citando diversa jurisprudencia al efecto, indicando que el propio Juzgado aprecia la unidad esencial en el vínculo contractual desde el año 2008, citando aquellas dos sentencias a favor de considerar que la ETT contratante ha de respetar la normativa dirigida a garantizar la estabilidad en el empleo y destacadamente el indicado artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores.

Ciertamente el Juzgador asume que concurre aquella unidad esencial del vínculo, dado el escaso lapso mediante entre un contrato y el siguiente de los centenares de contratos suscritos y de ahí que partamos de la fecha que se indica en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida para fijar la correspondiente indemnización, siendo también doctrina jurisprudente reiterada la que expone que la posterior e inmediata suscripción de un contrato laboral temporal con la misma empresa no muda en temporal la previa relación indefinida, debiendo considerarse que quien responde de esa inadecuada contratación temporal es la empresa que la realiza (la ETT demandada en este caso).

Asumimos, pues, también este motivo de impugnación.

SEXTO.- Cuarto motivo de impugnación.

En este recurso motivo, el recurrente insiste en que la posterior suscripción de contratos temporales no muda en tal condición la previa relación laboral indefinida mediante entre partes, aduciendo la infracción del artículo 1256 del Código Civil y citando la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 7 de octubre de 2009 (recurso 2694/2008) y la de 24 de mayo de 2004 (recurso 1589/2003).

Nos remitimos a lo dicho en los dos fundamentos anteriores.

SÉPTIMO. Quinto motivo de impugnación.

Aduciéndose la infracción del artículo 2, punto 2, letras a y b y artículo 8, punto 1, letra a del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, en relación con el artículo 1256 del Código Civil, para denunciar la falta de autonomía y sustantividad de los contratos por obra o servicio determinado suscritos, así como la falta de identificación suficiente de su objeto, que venía determinado por el buque a estibar o desestibar por el trabajador o los genéricos buques del día, entendiendo el Magistrado, en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, que esa forma de actuar no produce indefensión al trabajador, puesto que sabe en qué buque o buques se centra la actividad contratada.

En ello insiste el recurrente en el sexto motivo de impugnación, donde cita la sentencia de esta Sala y Tribunal de fecha 16 de marzo de 2021 (recurso 358/2021) y donde se citan las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 29, 10 y 9 de diciembre de 2020 ( recursos 240/2018, 1858/2018 y 3954/2018).

La labor de estiba y desestiba marítima se realiza habitualmente de tierra a un barco y viceversa. Por ello, la simple identificación del nombre del barco entendemos que es insuficiente para cumplir con las exigencias que para la válida suscripción de este tipo de contratación temporal por obra o servicio determinado impone la norma, puesto que, por ello, no cabe predicar en el caso se de la necesaria autonomía y sustantividad de la obra o servicio contratados dentro de lo que es la propia actividad empresarial (en este caso, de la empresa usuaria).

Por ello, asumiendo la cita jurisprudente que hace el recurrente y que tiene muchas y muy variadas reiteraciones posteriores (entre las últimas, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2021 y 9 de diciembre de 2020, recursos 2703/2018 y 240/2018) hacen que consideremos también que también este tipo de contratos se suscribieron en fraude de ley, pues esa dilatada sucesión de contratos por obra o servicio determinado habida, para hacer siempre la misma actividad, integrada en el círculo de actividad normal de las empresas consignatarias, nos hacen ver que no cabe hablar de una actividad que tenga sustantividad propia dentro de lo que es la normal actividad de la empresa y por ello, considerando la jurisprudencia últimamente citada, igualmente hemos de concluir en que esos contratos no cumplieron con las previsiones legales que justifican su temporalidad, frente a la condición indefinida de la relación laboral que rige como principio general.

OCTAVO.- Séptimo motivo de impugnación.

En este caso, el recurrente aduce la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 24 de la Constitución, citando también el artículo 16, punto 3 de la LETT y las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2009 y la de 3 de noviembre de 2008 ( recursos 2748/2007 y 1697/2007) para defender la existencia de responsabilidad solidaria en la indemnización de las cesión ilegal y que existe una vulneración de derechos fundamentales que justifica la petición de nulidad del despido, puesto que considera que hubo un ataque a la garantía de indemnidad del demandante y alegando que también la contratación temporal habida vía contrato por obra o servicio determinado es fraudulenta, citando también al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de abril de 2009 (recurso 2718/2006) y el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, así como para defender su derecho a optar en base a aquel artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, señalando en el octavo motivo de impugnación nuevamente la infracción del artículo 24 de la Constitución, aludiendo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, citando, también, el artículo 4, punto 2, letras c, e, g y h del Estatuto de los Trabajadores, así como su artículo 55 y las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2021 y 24 de junio de 2020 ( recursos 2125/208 y 3471/2018) entre otras, citando también alguna de este Tribunal y Sala, entre ellas la de 5 de abril de 2022 (recurso 371/2022).

En el noveno aduce la infracción del derecho fundamental a la igualdad, citando como infringido el artículo 14 de la Constitución en relación con el artículo 4, punto 2, letras c, e, g y h del Estatuto de los Trabajadores, citando nuevamente nuestra sentencia de 14 de diciembre de 2021 (recurso 2021/2021) y finalmente pretende, en el décimo motivo de impugnación, que debió operarse un despido colectivo, infringiéndose los umbrales dela artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.

Una sistemática adecuada de los diversos argumentos impone deslindar tres materias distintas.

1.- Si existe o no atentado a la garantía de indemnidad en el cese del demandante o de su derecho a la igualdad.

2.- Si se ha vulnerado el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.

3.- Y ya en el ámbito de que el cese impugnado se considere un despido improcedente, se ha de elucidar si el demandante tiene derecho a optar como trabajador de la ETT contratante o alguna de las usuarias, en qué condiciones se ha de ejercitar esa opción, cómo se integra ese derecho, si existe, con la declaración correspondiente al despido nulo o improcedente y si han de responder de las consecuencias del despido también el resto de las demandadas aunque la opción se concrete solo en una de ellas.

Tratamos separadamente estos tres asuntos por el mismo orden que hemos enunciado, al entender que es lo más coherente.

1.- En cuanto al primero.

Esa garantía de indemnidad es una forma de proteger el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que asiste al recurrente como a todo ciudadano y como trabajador. En tal sentido la protección del mismo frente a la represalia empresarial por actuar su derecho ante la jurisdicción está garantizada por el abrigo protector del artículo 24, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, siendo también que esa protección contra la reacción empresarial represora de sus reclamaciones tiene también el amparo que le brinda el artículo 5, letra c del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo.

Por otra parte, en el ámbito de la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas en el que nos centramos en este momento, se ha de destacar que rigen unas especiales reglas sobre la carga de la prueba, de tal forma que, para imponer al empresario la carga de probar que su conducta extintiva del contrato de trabajo no está vinculada en forma alguna con el ánimo reactivo a la reclamación, no le basta al demandante simplemente con alegar su vulneración para que el demandado deba probar que esto no ha sido así, sino que, para que se traslade ese "onus probandi" a la demandada es necesario aportar indicios sustanciales de que ello ha podido ser así.

Por tanto, la primera incógnita a despejar es concretar ese concepto "indicios sustanciales", con entidad suficiente para invertir la carga de la prueba.

Y en este punto, existe mucha doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que se sintetiza, por ejemplo, en su resolución (Tribunal Supremo) de fecha 12 de abril de 2013 (recurso 2327/2012), donde se hace una recopilación de la previa doctrina del Tribunal Constitucional y de su propia doctrina y dice: "Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ["una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas"].

Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que "precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo", hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4. .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 -rcud3781/11 -).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido", que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio , FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre , FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); "en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , FJ6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7)."

En similares términos, las posteriores sentencias de la misma Sala Cuarta de fecha 18 de julio y 19 de febrero de 2014 (recurso ordinario 11/2013 y suplicación para la unificación de doctrina 687/2013) o del Tribunal Constitucional 203/2015, de 5 de octubre y 183/2015, de 19 de septiembre.

Extremos parecidos a los expuestos ya se contiene en el fundamento de derecho noveno de la sentencia recurrida. En ese fundamento se explica porqué se considera que no se da ese panorama indiciario suficiente.

Y por nuestra parte, también entendemos que no cabe considerar que se cumpla con esa carga que incumbe al demandante con la simple cita del whatsapp de fecha 10 de enero de 2022, que se indica en el decimotercer hecho probado de la sentencia recurrida, entre otras cosas por lo que ese correo electrónico es incluso posterior al propio cese impugnado (2 de enero de 2022) y por tanto, no procede siquiera valorar su contenido en cuanto a lo pretendido por el recurrente.

Por otra parte, casa mal lo alegado con el dato comprobado de que el demandante ha sido vuelto a contratar tras el cese impugnado y se le ha ido llamando siguiendo un turno objetivo predeterminado.

Tampoco cabe hablar de haya indicios de ataque al derecho fundamental a la igualdad del demandante, puesto que se basa en aquel whatasapp posterior al cese impugnado y por ello, no se puede considerar que el cese del demandante tuviese algo que ver con el mismo.

Por tanto, coincidimos con el Magistrado autor de la sentencia en este punto y rechazamos el argumento impugnatorio del recurrente. Ello lleva a considerar que el despido que consideramos ilegal, deba ser calificado como improcedente y no nulo.

2.- En cuanto al segundo.

En el desarrollo argumentativo del décimo motivo de impugnación la parte se basa en el número de contratos que habría hecho la ETT demandada en los años 2018 a 2020 y reflejada en un concreto documento (número 28 del ramo de prueba de la propia demandante), cuando es lo cierto que el mismo no consta como probado ni se ha pretendido hacer que conste por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Además, allí se indican un número de contrataciones, que no de ceses o despidos.

Desestimamos el argumento.

3.- En cuanto al tercero.

Que las empresas usuarias han de responder solidariamente de la deuda indemnizatoria nacida del despido improcedente es extremo claro que se deduce de la simple lectura del artículo 16, punto 3 de la LETT y así lo sostiene la jurisprudencia

Por todas, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que cita la recurrente, las de 19 de febrero de 2009 y la de 3 de noviembre de 2008 ( recursos 2748/2007 y 1697/2007).

Ahora bien, esas sentencias ya advierten cómo en casos como el presente, en el que la ETT acude indebidamente a la contratación temporal, aunque la ETT esté autorizada administrativamente, pasamos ya al ámbito de la cesión ilegal de trabajadores y precisamente por incurrir en conculcación de la normativa del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el indicado artículo 16 LETT y el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, que fija el principio general de la ilegitimidad de la cesión de mano de obra, a salvo la actuación regular y conforme a derecho de los contratos de puesta a disposición a través de ETT administrativamente autorizadas, lo que -como es de ver- entendemos que no es el caso.

Nos movemos en el ámbito de la cesión ilegal de trabajadores. Por tanto, la responsabilidad de las empresas cesionarias entendemos que no se agota simplemente con esa solidaridad en las deudas contraídas con los trabajadores que impone el artículo 16, punto 3 LETT y el artículo 43 en su punto 3, puesto que esa cesión ilegal tiene otra derivada, pues en todo caso de cesión ilegal, también asiste al trabajador el derecho de opción a ser trabajador fijo de la empresa cedente o cesionaria ( artículo 43, punto 4 del Estatuto de los Trabajadores). En tal sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 28 de septiembre y 4 de julio de 2006 ( recursos 2691/2005 y 1077/2005).

Y la forma de integrar esta opción con las consecuencias del despido improcedente nos la explica la jurisprudencia.

Y así, entre la reciente, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 2019 (recurso 1620/2017) expone que el indicado derecho de optar de trabajador a ser fijo en la empresa cedente o cesionaria (cesionarias en este caso) es previo y anterior al derecho de opción empresarial que, para el despido improcedente, regula el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.

De modo que el trabajador primero ha de hacer esa opción por la empresa en la que quiere ser considerado fijo (cedente o cesionarias) y una vez fijada ésta, tal empresa ha de actuar la opción del despido improcedente -optar entre readmitir y abonar salarios de tramitación o abonar la indemnización legalmente fijada- si bien esta segunda opción no exonera a las demás empresas cedentes y cesionarias del deber de responder de la indemnización o de los salarios de tramitación, según cuál sea la opción de la empresa elegida por el demandante.

A ello se ciñe nuestro fallo.

Como se ha expuesto no consideramos que sea procedente estudiar ahora argumentos que plantean las impugnantes en ordena minorar los efectos económicos del despido improcedente, basados en pretender una menor antigüedad que la considerada por el Juzgado al efecto, pues las calificamos como cuestiones nuevas no planteadas ante el mismo.

SÉPTIMO. Responsables y costas.

Conforme lo dicho, se estima en parte el recurso, considerándose el cese impugnado un despido improcedente, siendo responsables del mismo tanto la única ETT demandada, como las cuatro empresas estibadoras demandadas que fueron usuarias de los servicios del demandante, sin que proceda la condena del Centro de Empleo Portuario demandado, ya que no consta ni que haya actuado como ETT de forma ilegal en el caso del demandante, ni consta que haya sido empresa usuaria de sus servicios.

Por otra parte, conforme lo dicho, se fija primero la opción del trabajador, luego la de la empresa que éste elija y luego la responsabilidad de todas las demandadas, estándose, para el cálculo del salario regulador del despido y la indemnización legal del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, a lo que expone el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, debiendo descontarse los periodos trabajados con posterioridad a tal despido para el cálculo del importe de los salarios de tramitación, si la opción empresarial es por la readmisión.

De conformidad con el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.