Sentencia Social 1830/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 760/2022 de 27 de septiembre del 2022

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia, en forma de sentencia y posterior auto de aclaración, estima la pretensión del beneficiario demandante en el sentido de declarar que la contingencia profesional de enfermedad profesional es la que debe atribuirse a la prestación de incapacidad permanente absoluta que se le ha reconocido, en tanto en cuanto estamos ante un mesotelioma (adenocarcinoma de pulmón) causado por exposición al amianto en la prestación de servicios que se define, concluyendo con la responsabilidad prestacional inicialmente que otorga a la entidad gestora advirtiendo una falta de legitimación pasiva de las entidades colaboradoras ASEPEYO y UNIVERSAL, y finalmente el auto de aclaración declara corresponsable al 5,20 % de la prestación a la entidad colaboradora codemandada MUTUAL MIDAT CICLOPS. Todo ello estimando la parte de legitimación pasiva de COFIVACASA, pero declarando la de la empresarial SIDENOR ACEROS ESPECIALES.

Disconformes con tal resolución de instancia, van a plantear recurso de suplicación tanto el trabajador demandante, que solicita la responsabilidad solidaria de la empresarial COFIVACASA, como la entidad colaboradora MUTUAL MIDAT CYCLOPS, que pretende asumir la responsabilidad jurídica y legal, a partir del año 2008 y hasta el 2009 que tiene lugar la prejubilación.

Ambas recurrentes utilizan revisiones fácticas al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS y finalmente revisión jurídica según el párrafo c) del mismo art. y texto que pasamos a analizar.

Existen impugnaciones recíprocas de las Entidades Colaboradoras y de la empresarial COFIVACASA al recurso del trabajador e igualmente la entidad gestora ha impugnado el de la entidad colaboradora recurrente.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

" En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R- 5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica."."

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del HP 2º, al objeto de introducir en virtud de la documental y de varias resoluciones judiciales lo que es el historial y evolución de las empresariales, sujeción de la adquisición tras las distintas transmisiones a COFIVACASA de la totalidad de las acciones, participaciones de las distintas empresariales (ACENOR), a criterio de la Sala puede tener acogida a los efectos ilustrativos dadas las circunstancias, que como bien dice la recurrente ya conoce esta Sala y que se predica de las documentales expuestas sobre las problemáticas de procedimientos, vinculaciones y dependencias y la evolución empresarial y sus responsabilidades. Procede por ello la estimación de la revisión fáctica propuesta por el trabajador recurrente al basarse en las informaciones documentales que además conoce ya esta Sala.

Y sin embargo, vamos a desestimar la revisión fáctica que propone la entidad colaboradora recurrente, que por un lado, peticiona la supresión o eliminación del último párrafo del HP 3º, sin decir claramente a qué viene referido y si lo es a la utilización de amianto en estructuras de calor, y por otro lado, relaciona el HP 5º y pretende incluir una especie de informaciones, conclusiones o valoraciones que tampoco delimitan la realidad de la exigencia que quiere plasmar fácticamente, y que no puede hacerlo jurídicamente, con respecto al periodo de enero de 2018 a diciembre de 2019 en relación a la responsabilidad que asume como entidad colaboradora de la empresarial SIDENOR en período previo y posterior tras la reforma habida por la Ley 51/2007. Puesto que no solo el hecho negativo de la eliminación sino la constatación de las valoraciones en función de informes, no dejan de ser explicaciones valorativas que pretende exponer el recurrente pero en modo alguno están basadas en documental o pericial concreta que se admita en este medio impugnatorio en una revisión fáctica oportuna.

Se desestima la revisión fáctica propuesta por la entidad colaboradora recurrente.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos ambas recurrentes pretenden dilucidar la responsabilidad del grado de la empresarial COFIVACASA y su legitimación pasiva, denunciando la infracción de los antiguos arts. 123 y 127 de la LSS en relación al art. 44 del ET y la doctrina jurisprudencial que cita; para en el mismo sentido la entidad colaboradora pretenden una denuncia genérica basada de forma indirecta también en la Ley 51/2007 para su ausencia de responsabilidad en el período a partir del 1 de enero de 2008 en la enfermedad profesional por mesotelioma que se determina como contingencia para la incapacidad permanente absoluta, analizaremos expresamente el cuestionamiento de la sucesión y de la responsabilidad solidaria en el ámbito de la determinación de la contingencia de enfermedad profesional de esta incapacidad permanente absoluta.

En materia de responsabilidad jurídica en el ámbito de la seguridad social y en materia de prevención de riesgos laborales deviene ineludible afirmar que es al empresario, como parte esencial y sujeto en la relación jurídica obligacional de seguridad social, a quien la normativa legal ha impuesto un mayor cúmulo de deberes jurídicos, cuya insatisfacción de pago genera responsabilidas como forma de sanción por incumplimientos. De entre las muy variadas obligaciones legales de seguridad social que soporta el empleador (inscripción, afiliación, alta, cotización) es sin duda la razonada por las contingencias profesionales la que, en forma y manera de deuda de seguridad, acapara la mayor importancia a efectos de tal responsabilidad empresarial.

Sin perjuicio de las argumentaciones en virtud de teorias de riesgos profesionales o de teorias de empresa, lo que sí hemos de poner de manifiesto desde ahora es que estamos ante una responsabilidad cercana a la objetiva sobre prestaciones de seguridad social cuya razón de ser está en la naturaleza de los riesgos cubiertos, que no son otros que los riesgos profesionales. La deuda de seguridad del empresario como obligación general de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo (art. 3 y 5 del E.T.) viene refrendada en su incumplimiento por una amalgama de responsabilidades, de entre las cuales le impone responsabilidades en el supuesto de determinación de contingencias de enfermedad profesional cuando haya incumplimientos de prevención en casos de accidentes de trabajo y enfermedad profesional.

Por lo tanto, es evidente que toda relación de causalidad se rompería, y en consecuencia no debería de ser responsable de la enfermedad profesional, cuando no hubiese exposición a los riesgos (amianto-abestosis) o, no hubiese responsabilidad por haber realizado medidas adecuadas empresariales u otras.

Con todo, queremos reseñar, a los supuestos específicos del supuesto de autos, que la doctrina jurisprudencial imperante conlleva incluso la transmisión de responsabilidades en el caso de sucesión empresarial partiendo de una afirmación de naturaleza plural de los conceptos y comprensión íntegra de las peculiaridades y adscripción de las categorías en el sistama de Seguridad Social , donde las nuevas entidades empresariales y sus entidades colaboradoras, a los efectos de sucesión, absorción, fusión u otros, conllevan la transmisión de las responsabilidades solidarias.

Es por ello que en el supuesto de autos, la estimación de falta de legitimación pasiva que realiza la juzgadora de instancia, no concuerda con las circunstancias de sucesión conocidas y las transmisiones de responsabilidades que conlleva para con la empresarial pública COFIVACASA pero debemos estar a la doctrina jurisprudencial imperante. Estamos ante la figura de legitimación como aptitud de la demandada, que lo es en evidencia de aspectos sucesorios, que no pueden ser obviados en virtud de aparentes declaraciones y/o escrituraciones que pretenden desafectar de compromisos jurídicos ineludibles, cualesquiera circunstancias que podamos tener en cuenta.

Y es que hemos de recordar que históricamente la demandada COFIVACASA ha venido a exponer en el procedimiento similares pretensiones sobre su falta de legitimación pasiva (veánse Rec. 191/2011 hasta el 458/2022) que con intento de copia y cúmulo de resoluciones judiciales que acreditan y declaran las responsabilidades de las empresas en la evolución y sucesión ( art. 44 ET) se preve una falta de exigencia por incumplimientos originarios, y permiten el estudio de las sucesiones empresariales para advertir la transmisión de responsabilidades.

De ahí que en el supuesto de autos a la vista de la evolución empresarial de las codemandadas SIDENOR S.A.y ACEROS ESPECIALES, difícilmente se puede negar la situación de sucesión, por tanto la transmisión de las responsabilidades solidarias en el ámbito de la Seguridad Social, pues inequívocamente existe condición de sucesión en la empresarial para con el ámbito de las prestaciones de la Seguridad Social del anterior art. 127 de la LGSS de 1994, y en el actual art. 168 de la LGSS de 2015, que preven en supuestos especiales de responsabilidad laboral a las prestaciones la figura que delimitan suficientemente, sin necesidad de acudir al art. 44 del ET, puesto que su responsabilidad sucesoria no solo lo es para las previas causadas sino también para las admitidas con posterioridad, que son de responsabilidad subsiguiente y no exigiendo limitación para con los trabajadores cuya prestación de servicios se haya realizado únicamente para el anterior título de la empresarial. Pues el efecto subrogatorio alcanza no sólo a los trabajadores con contrato en vigor sino también a aquéllos que prestaron servicios y que por las sucesión general y las consecuencias jurídicas de la responsabilidad solidaria de la responsabilidad del pago de las prestaciones por la deuda de incumplimiento de prevención del empresario sucedido, que afecta tanto a los trabajadores subrogados como a todos aquéllos que incluso vieran extinguida con anterioridad de la sucesión sus contratataciones (veánse las ya antiguas sentencia del TS de 13-7-2003, rec. 3442/2001 y rec. 1878/02, entre otros). No en vano, suele ser habitual que el sucesor asuma el patrimonio del sucedido, con ello todas sus responsabilidades.

En resumidas cuentas, la realidad de una sucesión empresarial, la confirmación de la responsabilidad solidaria que aúna también la evolución de la doctrina jurisprudencial que hemos puesto de relieve no solo en prestaciones sino también en recargo por falta de medidas de seguridad, conlleva irremisiblemente a la estimación íntegra del recurso de suplicación del beneficiario recurrente al darse las infracciones jurídicas denunciadas, debiendo desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de la empresarial COFIVACASA y por contra, obligar a su responsabilidad y a estar y pasar por la declaración que conlleva la determinación de contingencia de enfermedad profesional para con la incapacidad permanente absoluta.

En ese sentido estimamos el recurso de suplicación del beneficiario recurrente en su vertiente jurídica.

CUARTO.- Queda por abordar el recurso de la entidad colaboradora, que pretende combatir su corresponsabilidad en el reparto y parcialidad señalada en el 75,20% bajo su legitimación pasiva y protección en el tiempo siguiendo los dictados reglados de la normativa especificadora de la enfermedad profesional y sus repartos, cual es la Ley 51/2007, entendiendo que existe una falta de exposición al amianto, al menos, en el período del 1 de enero del 2008 hasta el 31 de diciembre del 2019 para con su empresarial protegida (SIDENOR ACEROS ESPECIALES).

Con todo, la ausencia de éxito de la revisión fáctica propuesta, que lo es negativamente por eliminación, o en su caso por inclusión de valoraciones específicas, hace dificultosa atender a una falta de exposición para el período reglado en los periodos correspondientes al amianto, su incumplimiento, y por ende el porcentaje teórico de responsabilidad en función de cobertura temporal. No existe prueba suficiente, ni carga exigible para con la entidad colaboradora, de que la exposición expresa o tácita bajo los elementos enfermantes del amianto de los períodos reseñados para con el padecimiento de esta enfermedad profesional silente, puedan obviarse o desconocerse en un período muy concreto.

Como bien expresa la entidad gestora impugnante, la entidad colaboradora no ha podido posicionar la actividad probatoria de desamiantación en los diferentes centros de trabajo en los que pudo estar el trabajador en el período de protección bajo su cobertura la entidad colaboradora, siendo que la expresión y reconocimiento de instancia lo es de un padecimiento de enfermedad profesional, de un recorrido histórico de prestaciones de servicio, en los que la empresarial existe y se da el incumplimiento advertido y por ende el padecimiento fatal con diagnóstico de mesotelioma.

Procede la desestimación íntegra del recurso de suplicación de la entidad colaboradora al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

QUINTO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita y ve estimado su recurso de suplicación en atención al art. 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas. Sin embargo, como quiera que la entidad colaboradora no goza de tal beneficio, en atención al mismo artículo, procederá la imposición de costas en función de el único impugante que es la entidad gestora, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones, si las hubiera

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,