Sentencia Social 551/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2372/2022 de 28 de febrero del 2023

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia dice haber estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante, recogiendo una antigüedad inicial de 1/04/2007 en la empresarial PESA BIZKAIA SA (HP1º), aun cuando recoge también una prestación de servicios en la empresarial AVANZA MOVILIDAD EUSKADI SA desde el 1/04/2006 (HP3º), y finalmente una prestación de servicios en AVANZA DURANGALDEA SA desde el 14/12/2014 (HP4º), en una resolución no bien coordinada en la que finalmente estimó la falta de legitimación pasiva de AVANZA MOVILIDAD EUSKADI e igualmente la falta de acción respecto de la pretensión declarativa de fecha de antigüedad a efectos de un futuro despido, procediendo a declarar la antigüedad del demandante en la empresa AVANZA DURANGALDEA SA con fecha última de 1/04/2006, condenando igualmente al abono de cantidad de 861,70 € más los intereses legales.

Disconformes con tal resolución de instancia, van a plantear recurso de suplicación la empresarial AVANZA DURANGALDEA SA que peticiona cuatro modificaciones de revisión fáctica y tres de revisión jurídica al amparo de los párrafos b) y c) del artículo 193 de la LRJS, para finalmente peticionar de forma principal que la antigüedad lo sea de 1/04/2007 y solo subsidiariamente que se recoja la fecha de antigüedad de 3/08/2006 (totalizando los periodos trabajados desde el 1/04/206).

Del mismo modo el recurso de suplicación del trabajador demandante, además de un motivo previo propio de aclaración para modificar el DNI del trabajador demandante ( NUM001, y no NUM000), que damos por corregido, peticiona un motivo de revisión fáctica al amparo de ese párrafo b) del art. 193 LRJS y un último motivo de infracción jurídica siguiendo el párrafo c) del mismo artículo y texto, en el que sigue haciendo hincapié en su petición principal de que a los efectos de plus y antigüedad la fecha sea de 25/09/2002 y la cantidad reclamada de 1.963 €, por cuanto solo se ha aceptado la petición subsidiaria de fecha de antigüedad 1/04/2006 e importe de 861,70 € que ha aceptado la instancia, plegándose eso sí respecto de aquella petición declarativa de antigüedad a los efectos del despido.

Existen impugnaciones reciprocas de las contrapartes.

Debemos adelantar que esta Sala, sin perjuicio de iniciales y aparentes contradicciones internas, ha unificado su criterio en pleno no jurisdiccional recogiendo el dictado de nuevas resoluciones que lo son para mantener el criterio del R- 1591/21, por ejemplo en la resoluciones de los R-2545/21, 199, 480 y 557/22, entre otros, a los que habremos de estar por razones de seguridad y justicia.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

" En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R- 5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia,

aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica."."

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión, comenzando con el recurso de suplicación entablado por la empresarial recurrente y como quiera que en el primer motivo de revisión fáctica simplemente modifica la prestación de servicios iniciada el 1/04/07 para matizar que lo es en la entidad AVANZA DURANGALDEA antes PESALUR SA; e igualmente en la segunda modificación propuesta del HP2º matiza que el convenio colectivo no es de 2014 sino de 2018-2020, ambas rectificaciones podrán ser objeto de estimación, máxime cuando parcialmente las acepta el trabajador impugnante, y sin perjuicio de su repercusión en el cuestionamiento de fondo.

Sin embargo la tercera revisión fáctica que pretende suprimir el HP3º por predeterminante, en relación nuevamente a delimitaciones de la vida laboral, para en un cuarto y último motivo de revisión fáctica insistir en la plasmación específica y jurídica de la existencia de la subrogación concreta de este trabajador demandante, citando nuestro precedente judicial en la sentencia de 5/09/2017, a criterio de la Sala deviene inoperante por resultar ser consecuencias que explayan connotaciones jurídicas que ciertamente no tienen interés en el supuesto de autos en el que por confusión de la instancia se han amalgamado doctrinas de sucesión que no son discutibles al supuesto de autos.

Aceptamos la parcial rectificación y/o revisión fáctica propuesta por la empresarial recurrente según las particularidades mencionadas.

Finalmente, respecto de la petición de modificación fáctica que articula el trabajador recurrente, y sin perjuicio de haber aceptado ya la rectificación del DNI, y en lo que se refiere al HP3º para que se haga constatación de un inicio de prestación de servicios no solo de 1/04/06, sino también para AVANZA MOVILIDAD EUSKADI SA desde 30/06/01, aunque sin solución de continuidad y distintas sucesiones de prestaciones de servicio que llevaría a una fecha hipotética que solicita a los efectos del complemento de antigüedad en la papeleta de demanda y su anexo de 25/09/02, lo podremos aceptar a los simples efectos enunciativos de la reivindicación de la demandante con respecto a periodos de actividad previa, que todo hay que decirlo se entroncarían para el único y exclusivo efecto del plus de antigüedad, por cuanto la repercusión a los efectos de un hipotético momento de extinción contractual parecen haberse abandonado por el recurrente trabajador.

Con ello aceptamos también la revisión fáctica propuesta por el trabajador recurrente en tanto en cuanto advierte del sumatorio de periodos de efectiva antigüedad en relación a la ya reconocida (por la empresa el 1/04/07) y finalmente por la juzgadora de instancia el 1/04/06, recordando que entonces solicita la cuantificación en 1.963€ (no solo 861,70€ reconocidos en la instancia).

TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos tanto la empresarial recurrente (AVANZA DURANGALDEA SA) como el trabajador demandante han propuesto motivos de infracción jurídica, denunciando todos el art. 10 del convenio colectivo, citando la doctrina jurisprudencial que a cada uno le interesa y que iremos desgranando, para reproducir parcialmente nuestras resoluciones judiciales y advertir incluso de incongruencias de la resolución de instancia (sobre todo del FD4º), citando los art. 218 LEC, 97 LRJS, 24 CE y la doctrina jurisprudencial; especificando la empresa que se daría una infracción del art. 44 ET porque el actor si fue subrogado y/o sucedido (por lo que llega a proponer de forma subsidiaria un reconocimiento de antigüedad del 3/08/06, según la totalización de periodos trabajados desde el 1/04/06). Y siendo que finalmente el trabajador recurrente hace alusión a las mismas infracciones jurídicas con cita de doctrina jurisprudencial pareja, y reseña de nuestras resoluciones judiciales de unificación de criterio interno tras pleno no jurisdiccional que ya hemos adelantado, nos atendremos al dictado de la resolución judicial que creemos conveniente, sin perjuicio de aludir y reconocer, como hemos venido manifestando, cierta incongruencia de la resolución de instancia, que no impedirá un fallo judicial al caso.

A pesar de lo que se dijo en nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2021, recurso 1579/21, respecto de la interpretación que ha de darse al artículo 10 del convenio colectivo, la postura definitiva de esta Sala es la que se ajusta a lo plasmado en nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2021, recurso 1591/21:

"Los convenios colectivos son fuente originaria y exclusiva del derecho laboral, de tal manera que conforme al art. 37 que cita el mismo recurrente de la CE , son una norma y, a su vez, un contrato, según la tradicional y permanente interpretación de la naturaleza jurídica de los convenios colectivos que se viene realizando ( STS 21-1-2020, recurso 159/18 ). Ello implica que exista una interpretación del convenio colectivo de conformidad a los arts. 3 y 1281 del Código Civil ( STS 3-7-2019, recurso 51/18 ), y que, en todo caso, prevalezca el criterio de la instancia frente al de la parte ( STS 27-2-2020, recurso 2812/17 ), siempre que en el mismo no se aprecie arbitrariedad o carezca de lógica.

Sentado lo anterior, y con los parámetros indicados, lo cierto es que aquí nos encontramos con una nueva circunstancia a la hora de ponderar la interpretación del convenio colectivo, como es el principio de igualdad del art. 14 CE , que implica el que las contrataciones temporales no puedan servir de elemento para operar un trato dispar o diferente respecto a quienes presentan un contrato indefinido, requiriéndose siempre una interpretación de las normas que sea la más favorable a la obtención de una plena eficacia de los derechos fundamentales ( STC 15-12-2014 , sentencia 200). Se ha considerado que no puede existir un trato diferenciado entre los trabajadores temporales y fijos ( STJUE 14-9-2016, C- 596/14 ), salvo que exista una justificación que acredite la diferencia. Esta justificación no puede proceder de una diferencia en la tipología de la contratación ( STS 21-10-2014, recurso 308/2013 ).

En el sentido de lo anterior, y para un supuesto prácticamente similar al actual, se ha pronunciado la jurisprudencia del TS ( STS 28-1-2020, recurso 96/19 ), indicando que la antigüedad de los trabajadores temporales no puede quedar sometida a interrupciones, debiéndose realizar un cómputo unitario tal y como se ha fijado para los trabajadores fijos discontinuos.

De lo anterior el que se vaya a desestimar el motivo segundo del recurrente, porque, añadimos ahora, hay además que considerar lo siguiente: el complemento de antigüedad debe quedar vinculado a la permanencia y actividad en la empresa, que es su finalidad, y ello determina el que se computen todos los períodos prestados, con independencia de las interrupciones que hayan podido existir; en segundo término, la interpretación que oferta la empresa del art. 10 del Convenio Colectivo nos conduciría a una pérdida constante del complemento de antigüedad, pues ante cada interrupción, se perdería el mismo, reanudándose un cómputo inicial que claramente desvirtúa tanto el contenido como la finalidad de la antigüedad como elemento retributivo, indicando una pérdida del derecho adquirido por el trabajador.

El motivo tercero de la empresa alegaba el efecto de la cosa juzgada positiva respecto a resoluciones dictadas por Juzgados de lo Social. En cuanto que no se acredita la existencia de una sentencia respecto al demandante, ninguna operatividad puede existir, y, además destacamos, que como esas resoluciones no determinaron que existiese un pronunciamiento por parte de la Sala, ese efecto de cosa juzgada no nos vincula, siendo que no hemos realizado por vía de conflicto colectivo, que sí que determina el efecto de cosa juzgada; ni por resolución expresa individual, ningún posicionamiento específico. Por último, y existiendo ya un criterio del TS, el conflicto posterior quedaría modificado por la nueva doctrina, por lo que ya no vincularía la cosa juzgada positiva ( STS 4-11-2020, recurso 3404/18 )."

Por tanto, el artículo 10 del convenio ha de interpretarse en el sentido que impetra la parte actora/recurrente, esto es, tomando para el cómputo de la antigüedad todo el tiempo de prestación de servicios desde la primera contratación en la empresa, sin tomar en consideración las interrupciones entre los contratos. Así lo ha decidido esta Sala en pleno no jurisdiccional de 22 de marzo de 2022, con apoyo en la sentencia de la la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 2020 (recurso 96/2019), al tratar de la validez de un convenio colectivo de similar contenido.

Este criterio definitivo de nuestra Sala se ha de aplicar en la sentencia que se dicte, entre otras, en los recursos 2545/2021, 199/2021, 480/2022 y 557/2022.

En relación a la antigüedad, podemos diferenciar dos perspectivas: por un lado, el reconocimiento del derecho a todos los efectos, como por ejemplo, el de la indemnización por despido, y por otro, el complemento económico de antigüedad, que como tal viene regulado en los convenios colectivos.

La primera perspectiva puede analizarse a través de la doctrina de la unidad esencial del vínculo, contenida en sentencias como las que se citan en el motivo, y la misma ha quitado valor a interrupciones inferiores e incluso superiores a 20 días cuando no resultan significativas a efectos de romper la continuidad de la relación laboral existente, máxime cuando dichas interrupciones son por imposición de la empleador, debiendo valorarse la cadena de contratación temporal y la duración de los periodos de interrupción y de contratación. En este sentido cabe citar la sentencia de 23/02/2016 rcud 1423/2014 que se refiere a una interrupción de 69 días no significativa o la de 07/06/2017 rcud 1400/2016 que llega a la misma conclusión respecto de una interrupción de tres meses y 19 días en una sucesión contractual de 14 años. Asimismo, podemos citar en esta línea la de esta sala TSJPV de 10/05/2022 recurso 700/2022, entre otras.

Por otro lado, el artículo 10 del convenio colectivo de aplicación regula bajo la rúbrica de "Plus de antigüedad" , en redacción mantenida al menos desde 2014, lo siguiente:

" Las personas trabajadoras comprendidas en este convenio disfrutarán como complemento personal de antigüedad de un aumento periódico por el tiempo de servicios prestados a la empresa, consistente en dos bienios del 5% cada uno y cinco quinquenios del 10% cada uno. Dichos porcentajes serán aplicados sobre las bases indicadas en el Anexo de la Tabla de Sueldos para cada categoría profesional.

" Para el cómputo de la antigüedad se tendrá en cuenta todo el tiempo de servicios prestados en la empresa, considerándose también como efectivamente trabajados todos los meses o días en los que el contrato haya estado suspendido con derecho a la reserva del puesto de trabajo.

Se computarán estos aumentos en razón de los años de servicios prestados en la empresa, cualquiera que sea el grupo profesional o categoría en que se encuentra, estimándose asimismo los servicios prestados de forma ininterrumpida y sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos temporales".

Pues bien, para seguir los pronunciamientos de nuestra unificación en pleno no jurisdiccional respecto de las resoluciones ya precitadas, debemos recordar que la consideración que hacemos del cómputo de antigüedad lo es desde la fecha en que se suscribió el primer contrato del trabajador con las empresas y sus sucesoras, a efectos del cobro del complemento económico o plus de antigüedad que regula el art. 10 del convenio colectivo, y eso con independencia de los lapsos que puedan mediar entre los diversos contratos laborales que se han venido suscribiendo entre las empresariales y el trabajador, haya habido o no lapsus de interrupciones posteriores entre las contrataciones por cuanto entendemos que las mismas exigen la aplicación de jurisprudencia unificada que recoge la STS 28/01/20 R-96/2019, la posterior de 9/12/20 R-3954/18, entre otras muchas.

Todo ello hace que, en el supuesto de autos, a pesar de revisar las incongruencias aparentes de la resolución de instancia, no conformemos la petición de la empresarial recurrente sino que habremos de estar a la proposición principal del trabajador demandante, que supone reconocer una antigüedad a los efectos exclusivos del plus o complemento de tal índole, cifrando la fecha de 25/09/02 según los cómputos de anexo aceptados y que propone (sin perjuicio del inicio de la prestación laboral el 30/06/01) con el abono recuantificado en cuantía de 1.963 € por el periodo que se corresponde de octubre de 19 a setiembre del 20, más el interés legal por mora, que igualmente se peticiona de forma clara y tajante en congruencia principal con su papeleta de demanda original, en el cúmulo de distorsiones de fechas y exigencias que se entremezclan en las proposiciones de las contrapartes.

Por lo indicado procedemos a desestimar el recurso de suplicación de la empresarial recurrente y a estimar el del trabajador.

CUARTO.- Como quiera que hemos procedido a desestimar el recurso de suplicación de la empresarial y a estimar el del trabajador, en atención al art. 235.1 de la LRJS, habrá condena en costas para la empresarial que pierde su depósito y se aplican las consignaciones, sin condena de costas para el trabajador recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,