Sentencia Social 548/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2305/2022 de 28 de febrero del 2023

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión de la trabajadora demandante, aceptando la imposición de un recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo al 50% de las prestaciones, respecto del accidente de trabajo ocurrido el 7/09/2019 cuando la trabajadora, con categoría de encargada de sala (prestaba servicios desde el 8/07/2017 y vio extinguido su vínculo el 11/11/2020), resbaló con caída, por derrame de un plato con comida que había provocado otro trabajador sin señalizar la limpieza realizada, con un periodo de IT y finalmente reconocimiento de una IPT (lesiones en la extremidad superior derecha). El juzgador de instancia advierte de la inexistencia de un plan de evaluación de riesgos laborales (se redactó con posterioridad el 31/10/2019), y aun cuando advierte de que hay un acta de infracción en grado mínimo con un informe de la Inspección de 25/11/20 que reconduce, concluye imponiendo dicho recargo en su grado máximo, que había sido descartado por la Inspección de Trabajo y la entidad gestora, constando única y exclusivamente un acta de infracción grave en su grado mínimo por no mantener la actividad preventiva a la fecha del accidente, habiendo suscrito un concierto con posterioridad, sin perjuicio de la existencia de un plan de autoprotección que comentan las contrapartes, que además han discutido sobre el calzado puesto a disposición, la conducta de la actora de desplazarse con cierta celeridad, y haber vestido aquel día sus propios botines camperos (HP5º y 7º), no el calzado propio puesto a disposición.

Disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial plantea recurso de suplicación articulando siete motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un último motivo jurídico según el del párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la trabajadora demandante pero no de la Entidad Gestora.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

" En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R- 5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia,

aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica."."

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del HP1º, al objeto de que se deje constancia de los trabajos, vida laboral y experiencia dilatada de la trabajadora demandante, y como quiera que tales circunstancias son ciertas y se infieren de la documental y pudieran tener trascendencia para con el estudio de la graduación u proporcionalidad, o posible responsabilidad de la trabajadora, advertiremos tales circunstancias.

Del mismo modo vamos a aceptar la segunda revisión fáctica que propone incorporar la puesta a disposición empresarial para con los trabajadores, en general, no solo de la indumentaria sino de las zapatillas en cuya facturación de compra consta la cualidad antideslizante, su puesta a disposición, facturación, justificada por el Servicio de Prevención de TECESLA SA (plan de autoprevención previo), con lo que añadimos al HP4º tales advertencias que pueden ser trascendentes y necesarias.

Sin embargo vamos a rechazar la tercera proposición de revisión fáctica para con el HP8º que pretende graduar o valorar las lesiones o repercusiones que conllevan la inicial caída de menor importancia para con la posterior graduación incapacitante, en tanto en cuanto supone una apreciación subjetiva, interesada de la recurrente, y ya tenemos suficiente información del proceso de IT y la valoración de IPT.

Tampoco vamos a aceptar la cuarta revisión fáctica que propone modificar el HP9º en relación a la interposición de la denuncia por parte de la trabajadora y el conocimiento empresarial solo a partir de enero de 2021, con advertencias del plan de autoprotección suscrito en mayo del 2017 con TECESLA (servicio de prevención externo) que incluía advertencias que aparentan equívocos, por cuanto tales circunstancias nuevamente son subjetivas, no se predican de la globalidad de la documental, que tampoco contiene una redacción alternativa especifica.

Finalmente no vamos a acceder a los dos últimas revisiones fácticas que pretenden incorporar nuevos hechos declarados probados para desentrañar normas de desempeño de las tareas de la trabajadora en relación al poder disciplinario, instrucciones, calendarios u otras particularidades respecto a circunstancias privadas de derecho civil (contrato vitalicio de cesión de bienes a cambio de alimentos, adjudicaciones y especificidades de la propiedad y familiares de la empresa); ni por supuesto vamos a hacer valoración alguna respecto del porqué el día del accidente existían o no unos determinados trabajadores (Sr. Cristobal), sus peculiaridades y circunstancias, que a todas luces devienen intrascendentes, máxime cuando no se infieren de las documentales y si solo de advertencias testificales, redundan en posicionamientos subjetivos, que no se referencian ni creemos que devengan trascendentes.

Por todo lo mencionado procedemos a estimar parcialmente la revisión fáctica propuesta con las consideraciones señaladas.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia la infracción del art. 164 de la LGSS de 2015, en relación a los art. 12.15 a) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), advirtiendo que ni la Inspección, ni la entidad gestora, propusieron recargo alguno, además de su carácter grave/mínimo, haciendo alusión a la doctrina jurisprudencial sobre el principio de proporcionalidad y gravedad, incluyendo como factor determinante lo que denomina la recurrente ser una imprudencia de la trabajadora (la califica de temeraria), con un detalle de sus responsabilidades, cargo, consciencia, conocimiento, formación y alusión final a la actividad de hostelería, su peligrosidad, nº de trabajadores afectados, actitudes empresariales, formativas, puesta a disposición, influencia de factores ajenos, gravedad del accidente y sus consecuencias, reconociendo la existencia única y exclusiva de un plan de autoprotección previo, pero no de una evaluación reglada en plan preventivo determinado, aunque desvalorando que su existencia conllevase conjeturas diferenciadas, estudiaremos la temática estrictamente jurídica, recordando que hemos accedido parcialmente a la revisión fáctica en las consideraciones expuestas.

En materia de responsabilidad jurídica en el ámbito de la seguridad social y en materia de prevención de riesgos laborales deviene ineludible afirmar que es al empresario, como parte esencial y sujeto en la relación jurídica obligacional de seguridad social, a quien la normativa legal ha impuesto un mayor cúmulo de deberes jurídicos, cuya insatisfacción de pago genera responsabilidad como forma de sanción por incumplimientos. De entre las muy variadas obligaciones legales de seguridad social que soporta el empleador (inscripción, afiliación, alta, cotización) es sin duda la razonada por las contingencias profesionales la que, en forma y manera de deuda de seguridad, acapara la mayor importancia a efectos de tal responsabilidad empresarial.

Sin perjuicio de las argumentaciones en virtud de teorías de riesgos profesionales o de teorías de empresa, lo que sí hemos de poner de manifiesto desde ahora es que estamos ante una responsabilidad cercana a la objetiva sobre prestaciones de seguridad social cuya razón de ser está en la naturaleza de los riesgos cubiertos, que no son otros que los riesgos profesionales. La deuda de seguridad del empresario como obligación general de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo ( art. 3 y 5 del E.T.) viene refrendada en su incumplimiento por una amalgama de responsabilidades, de entre las cuales le impone el vigente art. 123 de la LGSS, un supuesto especial de recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

Esta responsabilidad tiene honda raigambre en nuestro ordenamiento jurídico. Nacida a principios de siglo ( art.5.5 a) de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 900, y Ley de Accidentes de Trabajo de 10 de Enero de 1922), y tiene como antecedentes más cercanos el art. 147.2 de la Ley de Seguridad Social de 1966 y el art. 55 del Reglamento de Accidentes de Trabajo del Decreto de 22 de junio de 1957, modificada a su vez por el Decreto de 6 de diciembre de 1962. El actual artículo 123 de la LGSS del año 1994 fue precedido del antiguo y anterior art. 93 de la Ley de 1974 que ha sido reproducido casi literalmente (salvo su apartado 4º que ya fue derogado por el RD 2690/82 del 24 de septiembre). Por otro lado, la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales (que inicialmente preveyó su regulación específica con una regulación novedosa y discordante en su proyecto) especifica en sus art. 42 y ss. las responsabilidades y sanciones en que pueden incurrir las empresas (cuya razón última no fue sino el cumplimiento de la directiva 89/391 CER, relativo a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo).

Podemos matizar que, en materia de seguridad y prevención de riesgos en el trabajo, la responsabilidad del empresario nace con el incumplimiento de esas prescripciones legales reglamentarias o convencionales en la materia, y no sólo del hecho de que, como consecuencia de ello, haya tenido lugar un desgraciado accidente. Ya el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, que luego citaremos, ha declarado que el bien jurídico protegido en las infracciones en materia de seguridad en el trabajo tiene un carácter cuasi objetivo, siendo infracción el mero incumplimiento de las obligaciones impuestas sin que sea necesario esperar a la producción del accidente, lo que no implica, por otra parte, una responsabilidad objetiva o completa, dado que en el incumplimiento por parte de la empresa de medidas de seguridad se da siempre y es posible una negligencia o falta de diligencia necesaria en las partes. El empresario infractor de las normas de seguridad e higiene se enfrenta, cuando no ha respetado las medidas generales o particulares de la salud laboral en el trabajo, las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo en función de las características de edad, sexo y demás condiciones de cara al trabajador, a un procedimiento de declaración de recargo de prestaciones, que incluso se puede iniciar de oficio ante la jurisdicción social una vez agotada la vía administrativa.

De entre los elementos que exige y destaca necesariamente todo recargo de prestaciones está que la lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo ( STSJ Cataluña de 08.10.93, Ara. 5093) y por supuesto, debe existir relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida ( STS 08.06.87, Ara. 4142 y STSJ Madrid 11.01.90 Ara. 479), de tal forma que esa relación de causalidad no debe de presumirse, sino que debe de probarse por quien la reclama ( STSJ País Vasco de 08.07.97, Ara. 2325), siendo así que si no se conociesen las causas del accidente no se podría apreciar la infracción de la seguridad e higiene (STCT de 13.10.86, Ara. 9405), exigiéndose una evidencia, una prueba determinante de tal causalidad (STCT 04.11.86, Ara. 1944).

Y es que el empresario debe instruir a sus trabajadores sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos y vigilar el cumplimiento de las normas ( STSJ País Vasco 21.11.95, Ara. 4379) cualquiera que fuera el lugar en donde el trabajador por su orden y cuenta prestara sus servicios ( STSJ País Vasco de 20.09.91, Ara. 4900), porque el empresario no debe tolerar las conductas arriesgadas (STCT 11.06.86, Ara. 4332) aunque no se le exige tampoco una labor de vigilancia continuada y permanente en cada uno de los trabajos e individualizada en cada trabajador y cada faena concreta (STCT 08.05.86, Ara. 3176).

Por lo tanto, es evidente que la relación de causalidad se rompería y, en consecuencia, el recargo no procedería, cuando el trabajador fuese consciente y conocedor de los peligros que suponía su actuación, así como cuando fuese únicamente responsable de la adopción de las medidas adecuadas y de ponerlas en conocimiento de la empresa ( STSJ Galicia de 26.11.92, Ara. 5347). Es decir, que no procede el recargo cuando existe una imprudencia por parte del trabajador ( STSJ Madrid 13.03.91, Ara. 1863 y STSJ Comunidad Valenciana 23.03.94, Ara. 1229), por lo que la imprudencia profesional del accidentado suele estimarse como exonerante de la responsabilidad del recargo ( STSJ Madrid 30.10.92, Ara. 4959), aunque excepcionalmente no exoneraría de responsabilidad al empresario si la conducta imprudente del trabajador no rompiera a su vez el nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño ocurrido ( STSJ País Vasco de 12.09.95, Ara. 3451). Del mismo modo, la responsabilidad tampoco surge si el trabajador accidentado era, por sus especiales características y cargo, quien debía velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad inobservadas (podría tratarse de un encargado o un delegado especial), o cuando el accidente se produce por fallo de otro empleado ( STSJ Asturias de 14.11.91, Ara. 6039 y STSJ Navarra de 30.07.96, Ara. 2672). En fin, solo en el supuesto de que el accidente se produzca concurriendo las mayores medidas de seguridad posibles, se pudiera admitir la presencia de un caso fortuito ( STSJ País Vasco de 19.09.94, Ara. 3573), cuando en sucesos imprevisibles no se ha podido evitar ( STSJ Cataluña de 10.05.95, Ara. 1957).

Recordar que la fijación del porcentaje de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad de higiene derivadas de las condiciones profesionales es discrecional del Juzgador de instancia, sin perjuicio de que tal porcentaje pueda ser modificado por la Sala en suplicación si resulta manifiestamente desproporcionadas las circunstancias del caso y la gravedad de la falta ( STS 11.10.94, Ara. 3788, confirmada por posteriores de fecha 19.01.96, Ara. 112), pudiendo reducirse el porcentaje al aplicar la compensación de culpas empresa-trabajador o al recoger alguna imprudencia del trabajador que unida a incumplimientos del empresario pueda modular el recargo en distintos grados ( STSJ País Vasco de 01.07.97, Ara. 2318).

Con todo, el recargo de prestaciones es independiente de la responsabilidad civil, penal y administrativa del empresario por imprudencia temeraria en la emisión de medidas de seguridad e higiene ( art. 42.3 de la Ley 31/95 y STS de 16.06.92, Ara. 5390), sin que en ningún caso pueda hablarse de una responsabilidad siquiera subsidiaria del Instituto Nacional de la seguridad Social como sucesor del extinguido Fondo de Garantías de Accidentes de Trabajo, por cuanto ya no le atañe responsabilidad alguna como señala la STS de 08.03.93, entre otras muchas.

Por lo tanto, la naturaleza del recargo es claramente punitiva, por ello la responsabilidad del pago de recargo recae directamente sobre el empresario infractor y no puede ser objeto de aseguramiento alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla, siendo su plazo de prescripción de cinco años ( STSJ País Vasco 11.10.91, Ara 5797).

La competencia para resolver la procedencia y porcentaje al recargo administrativamente corresponde al INSS en tales procedimientos, e instado normalmente por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante informe propuesta, previa extensión del acta de infracción, en la que se recogen los hechos y circunstancias concurrentes de las disposiciones infringidas, la causa concreta del motivo del recargo y, normalmente, el porcentaje propuesto.

Por último, la recaudación del recargo declarado se puede hacer a través de la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante la comunicación y una reclamación de deuda con la exigencia de la constitución del oportuno capital-coste correspondiente.

Es por ello que en nuestro supuesto de autos, no habiéndose discutido la previa calificación de la contingencia profesional de accidente de trabajo ocurrido el 7/09/2019, que conforma una realidad de resbalón y caída, en concurrencia de inexistencia de un verdadero plan de evaluación de riesgos (redactado con posterioridad al 31/10/19), aun cuando existiese previamente un plan de autoprotección con empresa de prevención, la inexistencia de propuesta de recargo tanto por la Inspección de Trabajo como por la Entidad Gestora, y la única alusión a un acta de infracción grave con su carácter mínimo por el no mantenimiento de una actividad preventiva con suscripción de concierto posterior (multa de 1.636€), en un contexto de actividad de hostelería respecto de una trabajadora encargada de sala con experiencia, conocimiento, vida laboral prolongada, formación y puesta a disposición de indumentaria y sobre todo de zapatillas y/o calzado, que al margen de sus aspectos técnicos y reglados normativos, tiene la consideración de antideslizante, unido a las circunstancias del evento accidental aquel 7/09/19, la colaboración de otros trabajadores (Sr. Cristobal), la circunstancia de que la trabajadora lleva un calzado propio (botines camperos), su costumbre de desplazamiento con cierta celeridad (HP5º), además del resto de circunstancias expresadas tanto en el relato fáctico, como en el jurídico, por el juzgador de instancia, predican la consideración final de esta Sala en lo que se refiere al estudio del recurso forzado de la empresarial recurrente para con el análisis del cumplimiento y/o incumplimiento de medidas de seguridad que acontecen en relación a la circunstancia de autos.

Estamos única y exclusivamente ante una incumplimiento de las medidas de seguridad que caracterizan la ausencia reglada, temporal y documentada de un plan de evaluación de riesgos con redacción y conformación previa, que se amalgama con un plan de autoprotección preventivo también existente con anterioridad, pero que se contextualiza en una suficiencia de formación y entrega de EPIS correspondientes, en un sistema de trabajo en el ámbito de la hostelería que es conocido, circunstanciado, por la trabajadora en sus labores de encargada con experiencia suficiente, en donde el acontecimiento accidental del resbalón y caída cuando la trabajadora lleva puesto un calzado inapropiado (botines camperos), teniendo a disposición los EPIS aportados por la empresarial (zapatillas supuestamente antideslizantes), provocan que en el estudio exigible del incumplimiento en materia de Seguridad y Prevención respecto de la información de los riesgos y las medidas preventivas oportunas para la articulación de un sistema y/o método de trabajo correcto, que son causa y consideración del acontecimiento accidental, y su gestión no solo documentada, estricta o amplia, sino particular al caso, provocan que esta Sala descubra una realidad de un sistema de método de trabajo aparentemente correcto en el que colabora en una actividad y actuación culposa la trabajadora, que en modo alguno podemos considerar temeraria, pero sí de exceso de confianza, puesto que las características de las costumbres de celeridad en el desplazamiento o la utilización de calzado propio, distinto del puesto a disposición, unido a la antigüedad, experiencia, responsabilidad y otros detalles que constan en autos, supone a todas luces que la habitualidad y reproducción de las controversias por caída de elementos y posibles resbalones, sus medidas efectivas, ahora la exigibilidad y/o exoneración o imposición menor del denominado recargo por falta de medida de seguridad e higiene en el trabajo, conlleva que la solución óptima en el sistema de graduación y proporcionalidad, exija atemperar su imposición, otorgando no una exoneración por cumplimiento íntegro de las obligaciones preventivas, pero si una ponderación que se advierte de las conductas concausales de las contrapartes.

Es cierto que existe un acta de infracción de gravedad menor con una sanción mínima de multa de 1636€, que concuerda con la tesitura de la actividad, incumplimiento, gravedad y consecuencias, máxime cuando la propuesta de la Inspección, que secunda la entidad gestora, es la inexistencia del recargo, lo cual atiende a la aplicación de una doctrina jurisprudencial que compagina directa o indirectamente la imposición del recargo con las actas de infracción en una valoración de la praxis empresarial que exige el estudio concomitante de la actividad de la propia persona trabajadora accidentada.

Es por ello que en el supuesto de autos en la tesitura de aplicar un principio de proporcionalidad y atemperar la graduación de los incumplimientos, esta Sala debe salir al paso de los criterios juridiciales que causalizan la gravedad y la proporcionalidad, las verdaderas circunstancias acontecidas y probadas, evitando discrecionalidades, incertidumbres jurídicas e indecisión a las contrapartes, valorando la cuantía porcentual del recargo en función de la proporción, gravedad de la falta, y/o incumplimiento, además del daño causado, sus particularidades de generalidad, extensión, repercusión u otros, que en el supuesto de autos se resumen en una realidad reglada de hostelería, con órdenes empresariales, experiencia, y responsabilidad conocidas, una única afectación expresada y una actitud en materia de prevención que concuerda con un historial de plan de autoprotección, sin perjuicio del incumplimiento último en la fecha del hecho causante y accidente de trabajo de contención documental y expresión de un verdadero plan de prevención.

En resumidas cuentas entiende esta Sala que procede estimar parcialmente el recurso de suplicación de la empresarial recurrente al darse las infracciones jurídicas denunciadas, exigiendo la revocación de la imposición del grado máximo del 50%, y sustituyendo dicho grado máximo, por otro menor o inferior que concuerda con el 30% que declaramos, sin exigencia alguna de estudio de la propuesta y consideración subjetiva del juzgador de instancia respecto de los efectos de 3 mensualidades previas a la solicitud (desde junio del 2020) que ninguna de las partes ha combatido, y por un principio de congruencia procesal no tratamos.

CUARTO.- Como quiera que la empresarial recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita pero ve desestimado parcialmente su recurso de suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS, habrá devolución del depósito y aplicación de consignaciones, sin costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,