Sentencia Social 825/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2232/2022 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la demandada, AVANZA DURANGALDEA S.A., contra la sentencia nº 191/2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao, de fecha 8 de junio de 2.022, en autos 603/2021, que estima la demanda formulada por D. Geronimo y declara que la antigüedad del actor en esta empresa es desde el 01/07/2015, condenando a dicha empresa abonar al actor la cantidad de 1.800,94 euros, cantidad que devengará el interés del artículo 29 del ET desde que debió abonarse.

El recurso contiene un único motivo de censura jurídica, sobre diversos planteamientos, una falta de congruencia en la sentencia, y, subsidiariamente se revoque la misma y se limite a la antigüedad solicitada y termina suplicando que se anule la Sentencia por la incongruencia "extra petita" judicial en la que incurre, y, confirmando en cualquier caso la fecha de 11/11/2020 como ajustada a derecho.

El demandante ha impugnado el recurso de suplicación interesando la confirmación de la sentencia, o, con carácter subsidiario, se reconozca una fecha de antigüedad al actor de 11/02/2016 y, en consecuencia, el derecho a percibir las diferencias salariales por importe de 1.800,94 euros, más el interés legal por mora del 10%, con todos los pronunciamientos favorables que en Derecho haya lugar.

SEGUNDO. - SOBRE LA INADMISIBILIDAD.

Por esta Sala se ha dado tramite de inadmisibilidad toda vez advertir que la cuantía reclamada no superaba los 3.000 € ( art. 191.2.g) LRJS).

Se ha oído a las partes, aportando por la representación de la empresa escrito en el que alega la afectación general por cuanto efectiva litigiosidad de la materia y en el ámbito de la empresa.

La cuestión de la afectación general, siguiendo la doctrina judicial del TS:

" Pues bien, en el caso presente, partiendo de los criterios jurisprudenciales expuestos, es claro que no basta para la apreciación de la afectación general con el hecho de que el objeto litigioso se centre en el alcance jurídico que debe darse a una norma convencional y en sus consecuencias aplicativas, sino que, además, es en todo caso preciso que la cuestión pueda afectar y afecte a un importante contingente de trabajadores.

Lo que también ha sido seguido por la STS de 23 de noviembre de 2021 - Rcud: 3372/2020 -, en la que se razonó como sigue: "(...) La proyección de la anterior doctrina sobre el asunto que examinamos lleva a la Sala a no apreciar la existencia de la pretendida afectación general en los términos exigidos por el artículo 193.1.b) LRJS . En efecto, como ya hemos avanzado, la sentencia recurrida otorgó recurso porque las partes habían manifestado que la cuestión debatida afectaba a un gran número de trabajadores, pero sin demostración ni acreditación alguna, ni siquiera indiciaria, que esa pretendida afectación potencial se hubiera convertido en una gran litigiosidad sobre la materia, ni, tampoco, en un cierto grado de conflictividad, ya que no se explicitan las razones de tal afectación general, más allá de una hipotética afectación al colectivo de médicos residentes. Y es que el mero hecho de que pudiera existir un número potencial de afectados muy grande por la interpretación de determinada normativa, ello no es por sí solo suficiente para apreciar afectación general ya que, para ello resultaría necesario que se hubieran explicitado elementos de juicio, razones o datos contrastados o, al menos indiciarios, que reflejasen la concurrencia de una real conflictividad que permitiese apreciar la circunstancia de la afectación general que abre el acceso al recurso de suplicación.

Como dijimos en nuestra STS de 3 de diciembre de 2019, Rcud. 2644/2017 , no basta que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial competente. La alegación y prueba del presupuesto de recurribilidad, es decir de la afectación general, ha de realizarse en la instancia y sólo cabe volver sobre ella por los Tribunales Superiores en los términos y con las competencias que sobre los hechos con transcendencia jurídica tienen la casación y suplicación.

2.- La aplicación de cuanto se lleva expuesto al caso concreto determina que debamos llegar a la conclusión de que la sentencia de instancia no era recurrible en suplicación, ni por razón de la cuantía, ni en base a la reiterada excepción de la afectación general del artículo 193.1 b) LRJS , pues ni tal afectación es notoria, ni siquiera ha sido probada en el proceso por ninguna de las partes o posea, en los términos reseñados en los fundamentos anteriores, un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes. Al contrario nos encontramos con una mera reclamación de cantidad para cuya resolución ha habido que interpretar las normas aplicables en función de las alegadas por cada parte, como ocurre en la práctica totalidad de los conflictos, pero sin que tal circunstancia determine, por si misma, la afectación general pues, aunque toda cuestión que versa sobre la interpretación de la ley es susceptible de afectación general, ello no implica que lo sea de hecho, ya que para apreciarla se requiere que realmente todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios estén no potencialmente, sino de hecho afectados por la cuestión debatida en el litigio, lo que en el supuesto examinado no concurre. (...)".

Pues bien, en el caso presente, partiendo de los criterios jurisprudenciales expuestos, es claro que no basta para la apreciación de la afectación general con el hecho de que el objeto litigioso se centre en el alcance jurídico que debe darse a una norma convencional y en sus consecuencias aplicativas, sino que, además, es en todo caso preciso que la cuestión pueda afectar y afecte a un importante contingente de trabajadores.

Así, recreando los términos del TS, en ese caso, por más que las partes habían manifestado que la cuestión debatida afectaba a un gran número de trabajadores, ello lo ha sido sin demostración ni acreditación alguna, ni siquiera indiciaria, de que esa pretendida afectación potencial se hubiera convertido en una gran litigiosidad sobre la materia, ni, tampoco, en un cierto grado de conflictividad, ya que no se explicitan las razones de tal afectación general, más allá de una hipotética afectación al colectivo de personas jubiladas de las demandadas que tuvieran segunda residencia. Y es que el mero hecho de que pudiera existir un número potencial de afectados muy grande por la interpretación de determinada normativa, ello no es por sí solo suficiente para apreciar afectación general ya que, para ello resultaría necesario que se hubieran explicitado elementos de juicio, razones o datos contrastados o, al menos indiciarios, que reflejasen la concurrencia de una real conflictividad que permitiese apreciar la circunstancia de la afectación general que abre el acceso al recurso de suplicación".

Centrándonos en el presente supuesto, es cierto y conocido que se han seguido en esta Sala multitud de conflictos sobre esta cuestión e inclusive se convocó pleno no jurisdiccional (22/03/2022), respecto a los procedimientos individuales, ello determina que entendamos la afectación general y por ello admitamos el recurso de suplicación.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1. - Formula del recurso de suplicación la demandada, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, denunciándose la infracción de los artículos 218.1 de la LEC, 97.2 de la LRJS, art. 24 de la Constitución y jurisprudencia aplicable, por incongruencia extra petita.

Entiende la empresa recurrente que la Sentencia incurre en una incongruencia omisiva, por no entrar, si quiera, a la antigüedad de la anterior concesionaria, centrando solo el pleito desde la fecha de 01/07/2015, sin mayor explicación. Sin embargo, la petición subsidiaria de la actora en el acto del juicio fue la fecha de antigüedad 11/02/2016, (realmente a la luz de la visualización de la grabación del acto de la vista, la demandante fijo la antigüedad y pretensión en la fecha 30/04/2016 en razón a los 1656 días efectivos de trabajo) en atención a las interrupciones que el actor mostraba en su vida laboral, no computando por ello tales interrupciones a efectos del complemento; la Sentencia no entra en esta petición que lo fue principal al desistir de la fijada en la demanda, y, directamente, entiende que la fecha de ingreso en la Empresa (01/07/2015) es la que debiera operar en su caso como fecha de antigüedad a los efectos del complemento; así nos encontramos ante una incongruencia extra petita, al no haber sido solicitado por la demanda tal fecha de condena, motivo por el que la Sentencia se debiera revocar. Subsidiariamente entiende que debemos estar a la antigüedad solicitada 11/02/2016.

Por el trabajador impugnante refiere que en el acto de juicio, desistió tanto de la demandada Transportes Colectivos S.A., como renunció a la petición principal por la cual solicitaba una antigüedad 02/01/2016 computando los servicios prestado para la anterior concesionaria, centrando el acto del juicio oral en la petición subsidiaria solicitada por la que exclusivamente se computaban los periodos trabajados con la actual concesionaria del servicio, Avanza Durangaldea S.A., ello determina que la sentencia de instancia no ha incurrido en una incongruencia omisiva. En lo que se refiere a la incongruencia extra petita, entiende que solicitó una antigüedad de 11 de febrero de 2016 en atención a los periodos efectivamente trabajados para Avanza Durangaldea S.A., fecha de antigüedad cuyo reconocimiento daba lugar a unas diferencias salariales por el periodo reclamado de 1.800,94 euros; y, si bien, se había pronunciado la Sala de lo Social, señalando que " el artículo 10 del convenio ha de interpretarse en el sentido que impetra la parte actora/recurrente, esto es, tomando para el cómputo de la antigüedad todo el tiempo de prestación de servicios desde la primera contratación en la empresa, sin tomar en consideración las interrupciones entre los contratos" ( STSJ País Vasco 28/4/2022 RS 557/2022), determina que, en ningún caso, cabe entender que la antigüedad que ostenta el trabajador en sus nóminas de 11 de noviembre de 2020 es la ajustada a derecho como alega la recurrente en su escrito de formalización del recurso suplicación. Sin embargo, y dado que esta parte en su escrito de demanda solicitaba una antigüedad de 01/02/2016, fecha posterior a la del primer contrato celebrado con PESALUR S.A., actual AVANZA DURANGALDEA S.A., que fue suscrito en fecha 01/07/2015, la petición subsidiaria realizada no pudo retrotraerse a la fecha del primer contrato con la demandada, por lo que esta parte computó los servicios prestados desde el primer contrato para hallar una fecha de antigüedad ficticia de 11/02/2016. Por tanto, interesa la desestimación del recurso o subsidiariamente se reconozca la antigüedad de 11/02/2016 así como las diferencias económicas que son las mismas que las fijadas en la sentencia.

Debemos partir de lo pacifico de los hechos probados, en cuanto que el demandante de acuerdo con su vida laboral ha venido trabajando para Avanza Durangaldea, S.A., desde el 01/07/2015 de forma continuada en el tiempo.

Por otro lado, el suplico de su demanda, interesaba " se reconozca el derecho de la trabajadora a que se le computen los periodos trabajados mediante contratos temporales anteriores a efectos de computo de antigüedad, modificando la fecha de la misma correspondiendo al trabajador una antigüedad de 2 de enero de 2016 y se condene a las empresas demandadas la abono de als cantidades reclamadas por un importe de 1.836 €..."; no obstante en el acto de la vista insistiendo en el desistimiento de la demandada Transportes Colectivos S.A. como la renuncia a la petición principal por la cual solicitaba una antigüedad 02/01/2016 computando los servicios prestado para la anterior concesionaria, centrando el acto del juicio oral en la petición subsidiaria solicitada por la que exclusivamente se computaban los periodos trabajados con la actual concesionaria del servicio, Avanza Durangaldea S.A., que consistía en totalizar los días cotizados desde el 01/07/2015, fecha de ingreso en PESALUR, arrojando una fecha ficticia de 30/04/2016 por tener 1.656 días cotizados, y fijando la cuantía por diferencias de antigüedad en la suma de 1800,94 euros.

2.- Entrando en el examen de la incongruencia omisiva. Se dice que las sentencias incurren en incongruencia, cuando se produce una descoordinación, un desajuste o una ausencia de relación lógica entre el pronunciamiento judicial y las peticiones de las partes, bien sea porque no se resuelven todas las cuestiones planteadas en el juicio, bien, porque se extralimita el contenido de la decisión, aludiendo a cuestiones que no han sido objeto del debate.

Nuestro Tribunal Constitucional, en su Sentencia nº 17/2000, entiende por incongruencia " vicio o defecto, desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido". Por otro lado, el Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 25 de enero de 2008, con cita de la STC 67/1993, de 1 de marzo; STC 171/2003, de 27 de mayo, entre otras, entiende que la incongruencia supone una infracción del artículo 24 de la Constitución Española y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esta petición, lo que se traduce en que el Juez ha de decidir todas las cuestiones controvertidas, explícita o implícitamente, dando respuesta en el fallo que se atenga a lo solicitado.

El art. 218.1 LEC dispone:

" Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el Tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".

La congruencia exige una concordancia entre lo pedido en los escritos o en el acto de la vista donde fijan las partes sus pretensiones y lo resuelto en la sentencia.

Esa correlación no comprende los razonamientos o fundamentaciones que se hagan en esos escritos, sino que está condicionada por los hechos que sustentan la pretensión y por el concreto petitum que se solicita por las partes; porque las sentencias deben ser exhaustivas, resolviendo inexcusablemente todas las cuestiones objeto de controversia, dado que este principio procesal afecta única y exclusivamente a la conexión fallo-petitum, tomando como punto de partida los hechos alegados por quienes son parte en el proceso y no las fórmulas o las normas jurídicas que las mismas citen y estimen aplicables, puesto que el juzgador se encuentra autorizado para aplicar la norma adecuada a los hechos ofrecidos por los litigantes, sin necesidad de acomodación estricta a la literalidad de sus solicitudes; gozando de gran autonomía para aplicar la norma que libremente escoja, según el principio iura novit curia, haya sido o no citada por las partes, cuidando que el cambio de vista jurídico no afecte al fundamento de la pretensión, siempre que su calificación jurídica no incida en el sustrato fáctico de la pretensión, ni altere la causa petendi.

En el presente supuesto como hemos destacado, partió el recurrente de una antigüedad computada en tiempos efectivos de prestación desde la empresa Transporte Colectivos, y posteriormente desistió de esta empresa, y concretó en el acto de la vista la antigüedad en base, asimismo, a tiempos efectivos en la empresa AVANZA DURALGALDEA SA, cuyo inicio pacifico lo fue en 1/07/2015, pero que en cómputos efectivos de prestación de servicios lo era 11/02/2016, lo que admite la recurrente, pero realmente lo fijaba la parte demandante en la fecha 30/04/2016.

La sentencia examina la antigüedad que interesa el trabajador en razón a la pretensión de " computar los periodos trabajados mediante contratos temporales anteriores a ser indefinidos, a efectos de computo de antigüedad", y en base a ello, concluye, " de no ser de aplicación este plus de antigüedad por existir "11 días" que interrumpen la continuidad que establece el artículo 10 del Convenio Colectivo y, ello, porque en el conjunto carece de virtualidad dada su corta duración en un periodo de tiempo tan largo de relación laboral para poder considerarlo como una interrupción relevante. Es más, entendemos que el complemento de antigüedad, como de su propio nombre se puede inferir, se encuentra vinculado a la permanencia y actividad de la empresa pues es esa su finalidad. Ello, lleva a entender que se han de computar todos los periodos laborales prestados con independencia de las interrupciones que hayan podido existir".

Por tanto, no encontramos la incongruencia omisiva referida por el recurrente y es que la sentencia de instancia resuelve la delimitación de la antigüedad y las consecuencias económicas que tal determinación produce. Y por ello desde esta esta perspectiva rechazamos el recurso de suplicación.

3.- Recordemos que esta Sala ha manifestado respecto a la antigüedad y la aplicación del art. 10 del Convenio Colectivo de empresa lo siguiente:

" A pesar de lo que se dijo en nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2021, recurso 1579/21 , respecto de la interpretación que ha de darse al artículo 10 del convenio colectivo, la postura definitiva de esta Sala es la que se ajusta a lo plasmado en nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2021, recurso 1591/21 :

"Los convenios colectivos son fuente originaria y exclusiva del derecho laboral, de tal manera que conforme al art. 37 que cita el mismo recurrente de la CE , son una norma y, a su vez, un contrato, según la tradicional y permanente interpretación de la naturaleza jurídica de los convenios colectivos que se viene realizando ( STS 21-1-2020, recurso 159/18 ). Ello implica que exista una interpretación del convenio colectivo de conformidad a los arts. 3 y 1281 del Código Civil ( STS 3-7-2019, recurso 51/18 ), y que, en todo caso, prevalezca el criterio de la instancia frente al de la parte ( STS 27-2-2020, recurso 2812/17 ), siempre que en el mismo no se aprecie arbitrariedad o carezca de lógica.

Sentado lo anterior, y con los parámetros indicados, lo cierto es que aquí nos encontramos con una nueva circunstancia a la hora de ponderar la interpretación del convenio colectivo, como es el principio de igualdad del art. 14 CE , que implica el que las contrataciones temporales no puedan servir de elemento para operar un trato dispar o diferente respecto a quienes presentan un contrato indefinido, requiriéndose siempre una interpretación de las normas que sea la más favorable a la obtención de una plena eficacia de los derechos fundamentales ( STC 15-12-2014 , sentencia 200). Se ha considerado que no puede existir un trato diferenciado entre los trabajadores temporales y fijos ( STJUE 14-9-2016, C- 596/14 ), salvo que exista una justificación que acredite la diferencia. Esta justificación no puede proceder de una diferencia en la tipología de la contratación ( STS 21-10-2014, recurso 308/2013 ).

En el sentido de lo anterior, y para un supuesto prácticamente similar al actual, se ha pronunciado la jurisprudencia del TS ( STS 28-1-2020, recurso 96/19 ), indicando que la antigüedad de los trabajadores temporales no puede quedar sometida a interrupciones, debiéndose realizar un cómputo unitario tal y como se ha fijado para los trabajadores fijos discontinuos.

De lo anterior el que se vaya a desestimar el motivo segundo del recurrente, porque, añadimos ahora, hay además que considerar lo siguiente: el complemento de antigüedad debe quedar vinculado a la permanencia y actividad en la empresa, que es su finalidad, y ello determina el que se computen todos los períodos prestados, con independencia de las interrupciones que hayan podido existir; en segundo término, la interpretación que oferta la empresa del art. 10 del Convenio Colectivo nos conduciría a una pérdida constante del complemento de antigüedad, pues ante cada interrupción, se perdería el mismo, reanudándose un cómputo inicial que claramente desvirtúa tanto el contenido como la finalidad de la antigüedad como elemento retributivo, indicando una pérdida del derecho adquirido por el trabajador.

El motivo tercero de la empresa alegaba el efecto de la cosa juzgada positiva respecto a resoluciones dictadas por Juzgados de lo Social. En cuanto que no se acredita la existencia de una sentencia respecto al demandante, ninguna operatividad puede existir, y, además destacamos, que como esas resoluciones no determinaron que existiese un pronunciamiento por parte de la Sala, ese efecto de cosa juzgada no nos vincula, siendo que no hemos realizado por vía de conflicto colectivo, que sí que determina el efecto de cosa juzgada; ni por resolución expresa individual, ningún posicionamiento específico. Por último, y existiendo ya un criterio del TS, el conflicto posterior quedaría modificado por la nueva doctrina, por lo que ya no vincularía la cosa juzgada positiva ( STS 4-11-2020, recurso 3404/18 )."

Por tanto, el artículo 10 del convenio ha de interpretarse en el sentido que impetra la parte actora/recurrente, esto es, tomando para el cómputo de la antigüedad todo el tiempo de prestación de servicios desde la primera contratación en la empresa, sin tomar en consideración las interrupciones entre los contratos. Así lo ha decidido esta Sala en pleno no jurisdiccional de 22 de marzo de 2022, con apoyo en la sentencia de la la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 2020 (recurso 96/2019 ), al tratar de la validez de un convenio colectivo de similar contenido.

Este criterio definitivo de nuestra Sala se ha de aplicar en la sentencia que se dicte, entre otras, en los recursos 2545/2021, 199/2021 , 480/2022." ( STSJ País Vasco 28/04/2022, RS 557/2022).

Llegado a este punto y donde se delimita que la antigüedad del trabajador en la empresa lo debe ser tomando en cuenta todo el tiempo de prestación de servicios desde la primera contratación en la empresa, sin tomar en consideración las interrupciones entre los contratos, ello nos obliga a examinar si la sentencia adoleció de extrapetita, y es que, el demandante, computando solo los días efectivos de trabajo, delimito una antigüedad de 11/02/2016 y no la fijada en la sentencia de 1/07/2015.

El tipo de incongruencia "extra petitum", según la Sentencia del Tribunal Constitucional número 227/2000, se produce "cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes". Sólo si la Sentencia modifica la "causa petendi" o el "petitum" alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa.

No existirá la incongruencia "extra petitum" cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Pues bien, la sentencia acudiendo a la doctrina de esta Sala, establece una antigüedad en razón al primer contrato, sin embargo el demandante lo ha postulado en razón a los días efectivos de trabajo, por ello, entendemos que la sentencia no fue congruente con lo pedido por el demandante y por ello debemos revocar la misma fijando la antigüedad del demandante en fecha de 11/02/2006, si bien manteniendo el resto de pronunciamientos de la misma, esto es la condena a la cantidad de 1.800,94 euros más el interés legal por mora.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber, por ello se está en el supuesto de imponer costas al haberse admitido el recurso.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.