Sentencia Social 1315/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 901/2024 de 28 de mayo del 2024

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria, de fecha 3 de enero de 2.024, que estima en parte la demanda de despido, y lo declara improcedente, con opción en el plazo de cinco días, y condena al empleador, DIRECCION000, a abonar al trabajador en la cantidad de 8.962'61 euros más intereses, en concepto de horas complementarias y vacaciones,

El recurso del trabajador contiene un motivo de nulidad, un motivo de revisión de hechos probados y un motivo de censura jurídica, y termina solicitando que se declare nula la sentencia y se dicte nueva sentencia respetuosa de las reglas de la inversión de la carga probatoria en materia de disponibilidad de la prueba, y que conozca de la vulneración de la garantía de indemnidad, o bien por la Sala se revoque y se estime la demanda para que se declaren los atrasos por 14.695'66 euros de horas extras, y, en consecuencia actualice el salario regulador a 82,25 euros brutos diarios y reconozca la deuda de 562,43 euros brutos más vacaciones, junto al interés legal del 10% anual; y se declare la nulidad del despido realizado por la empresa, por vulneración del derecho a la no discriminación y vulneración del derecho a la garantía de indemnidad, proponiendo para este caso el abono de una indemnización adicional de 15.000 euros, o la que prudencialmente se estime conveniente por la Sala, con las consecuencias legales y económicas inherentes a dicho pronunciamiento respecto de atrasos e intereses.

La empleadora ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos en defensa de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.

En el primer motivo del recurso del actor, y con amparo en el artículo 193 a) LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción de los artículos 6 del Convenio europeo de Derechos Humanos y 14, 15 y 24 de la CE, ART. 94.2 y 97.2 de la LRJS, y 217.1 LEC, 96 LRJS, y la STSJ PAIS VASCO DE 20-9-2022 REC. 1586/2022; alegando que la empresa es la encargada de probar el horario del trabajador; que la empleadora no ha registrado el horario del actor, y no ha aportado el registro que se le requirió por auto; que la empresa no puede beneficiarse de su propio incumplimiento; que debe ser la empresa la que acredite que el despido es ajeno a cualquier móvil discriminatorio; y que la sentencia no se ha pronunciado sobre la infracción de la garantía de indemnidad.

Este motivo de nulidad debe ser rechazado. Es cierto que esta Sala ha declarado la nulidad de la sentencia en supuestos de inexistencia de valoración judicial de la falta de aportación documental, - artículo 94.2 LRJS. En concreto, en nuestra sentencia dictada en el recurso 1586/22, afirmamos lo siguiente:

"Como afirma la parte recurrente, los empleadores demandados no atendieron el requerimiento de exhibición documental que le hizo el juzgador, y no consta ninguna explicación ni justificación al respecto. Ante esta circunstancia la juzgador a quo no ha realizado ninguna valoración, ni ha hecho uso de la facultad prevista en el artículo 94.2 LRJS para tener los hechos por acreditados, limitándose a desestimar la demanda ante la falta de prueba por parte de la actora de su salario y su jornada. Es decir, la juzgadora rechaza la demanda imputando a la parte actora un déficit de prueba. Siendo así, debemos afirmar, que, dado que la juzgadora no ha atendido a lo previsto en el artículo 94.2 LRJS , no ha tenido en cuenta el principio de facilidad probatoria, ni ha dado ninguna explicación al respecto, la decisión judicial ha dejado a la parte actora en una situación de indefensión.

Debemos partir del derecho a la tutela judicial efectiva de la trabajadora recurrente, (derecho a proposición de prueba), artículo 24 CE , y a no sufrir indefensión.

Como afirma la STC de 16 de noviembre de 2020, recurso de amparo 4425/2018 , en materia de facilidad probatoria:

"la STC 14/1992, de 10 de febrero , al desestimar la posible inconstitucionalidad del entonces vigente art. 1435 LEC (fuerza ejecutiva de una escritura pública), descartó que el precepto llegara a "exigir al demandado una prueba imposible o diabólica, lo que, si así fuera, ciertamente le causaría indefensión por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa ( SSTC 4/1982 , fundamento jurídico 5 ; 95/1991 , fundamento jurídico 3 , y 227/1991 , in toto)". b) Excepciones a su aplicación: hemos fijado sin embargo dos excepciones para las cuales no opera el principio de facilidad probatoria, lo que implica que las reglas de distribución del onus probandi han de aplicarse de manera ordinaria, sin atemperar: (i) Cuando se pueda hablar de imposibilidad material y no de negativa injustificada de la administración a la entrega del medio de prueba. Así, en la STC 140/1994, de 9 de mayo , FJ 4 b) se dijo que "ha de tenerse en cuenta que cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes en el litigio, la obligación constitucional de colaborar con los órganos jurisdiccionales en el curso del proceso ( art. 118 C.E .) conlleva que sea aquella quien deba acreditar los hechos determinantes de la litis ( SSTC 227/1991 ). [...]; si bien las deficiencias y carencias en el funcionamiento de un órgano administrativo no pueden repercutir en perjuicio del solicitante de amparo, es claro que no nos encontramos ante un supuesto [donde] no lo lleva a cabo invocando dificultades derivadas de deficiencia o carencias internas, como en el caso objeto de la STC 227/1991 , sino ante el supuesto de una imposibilidad de proceder a esa acreditación ni aun tratando de reconstruir el expediente". Importa en todo caso atender a las circunstancias concretas: como se precisa en los antecedentes 2 b) y 9, y el fundamento jurídico 3, sucedió ahí que la administración no tenía una parte del expediente, porque con ocasión de la apertura de unas diligencias penales se habían remitido al órgano judicial competente, sin llegar a recuperarlo. (ii) Cuando el deber de custodia del documento por una de las partes está sujeto a un plazo normativo, y este ya se ha superado a la fecha en la que se solicita el documento por la otra parte, caso tratado por la STC 140/2003, de 14 de julio , FJ 8, en relación con la conservación de la documentación de una empresa en liquidación: "No estamos, pues, ante un supuesto de deficiencias y carencias en el funcionamiento de un órgano administrativo, que no deben repercutir en perjuicio del solicitante de amparo, porque a nadie es lícito beneficiarse de su propia torpeza, como viene señalando nuestra doctrina (por todas, SSTC 227/1991, de 28 de noviembre , FJ 3 ; 140/1994, de 9 de mayo , FJ 4 ; 116/1995, de 17 de julio, FJ 1 , y 61/2002, de 11 de marzo , FJ 3), sino ante un supuesto en que ni el demandante ni la empresa pública para la que prestaba servicios conservan documentación relativa a esa relación laboral, sin que la empresa venga obligada a conservar esa documentación por haber transcurrido con creces el plazo establecido al efecto en la legislación mercantil". c) Reparación de los derechos: en los supuestos en que se ha estimado la demanda de amparo, por aplicación del principio de facilidad probatoria, el restablecimiento del derecho se ha obtenido (i) bien declarando la firmeza de la sentencia dictada por el tribunal inferior a aquel que pronunció la anulada en amparo, en cuanto aquella sí había sido respetuosa con tales derechos, al tener por probado el hecho y estimar la demanda (caso de las SSTC 227/1991 ; 7/1994 y 61/2002 ), (ii) o bien retrotraer las actuaciones para que el órgano judicial competente hiciera cumplir a la parte con el deber de entrega de la prueba, presuponiéndose lógicamente que esto era materialmente posible ( SSTC 116/1995 , fallo, 3, y 153/2004, FJ 6)."

En el caso que nos ocupa, la juzgadora no llevó a cabo actuación alguna ante la falta de aportación documental; por consiguiente, existe una infracción procesal generadora de indefensión.

Como ya expusimos en el recurso 1660/21:

Enlazando con lo anterior, es cierto que el término utilizado por el art. 94.2, de la LRJS , concretamente "podrán", supone que es una facultad potestativa del Juzgador el asumir o no las alegaciones que la proponente efectúe al respecto en el acto del juicio. Pero que sea potestativo no es óbice para que y, paralelamente, sea obligatorio para el citado pronunciarse sobre las razones que tiene para rechazar esas alegaciones y en conjunción con tal ausencia - art. 97.2, de la LRJS -. ....

En consecuencia, la nueva sentencia a dictar solo debe valorar la trascendencia de que no se haya aportado por parte de Areto, el "Cómputo de horas de los meses de enero a diciembre de 2018 que la trabajadora remite a la empresa". Desde la perspectiva del art. 94.2, puesto en relación con el art. 97.2, ambos de la LRJS ."

En conclusión, la sentencia que examinamos, en este caso concreto, dejó a la parte actora indefensa, al no hacer una valoración de la facultad que establece el artículo 94.2 LRJS , precepto que consideramos infringido, interpretando lo acontecido a la luz de los principios y derechos constitucionales en liza, - artículo 5 LOPJ -,"

Ahora bien, en este caso, no procede acordar la nulidad de la sentencia. La magistrada a quo ha declarado probado que " a partir del mes de junio de 2022 la empresa no confeccionó el registro de jornada", - HP 7º-. Por tanto, existe una afirmación fáctica que justifica la falta de aportación documental por parte de la empresa, habida cuenta la inexistencia del registro de jornada. Siendo así, existe una justificación para el incumplimiento del deber de aportación de documental, - artículo 94.2 LRJS-. Cuestión distinta es la consecuencia de la inexistencia del registro de jornada, pero dicha consecuencia es denunciada por el recurrente a través de la censura jurídica, y no precisa la anulación de la sentencia recurrida.

No existe indefensión para el trabajador recurrente, que está facultadas legalmente para hacer una censura jurídica en su recurso, sin acudir a la nulidad de la sentencia, que es un remedio excepcional previsto para los casos de constatada indefensión, cosa que aquí no concurre.

Como se indica en la sentencia del TC 124/1994 (RTC 1994, 124), para que exista infracción del artículo 24 CE, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

Tampoco concurre la incongruencia omisiva denunciada por el recurrente.

La jurisprudencia ha perfilado el criterio respecto de la congruencia del siguiente modo: a) Ha de conjugarse entre suplico y fallo y se comprueba mediante la conformidad de personas, cosas, causas y acción, de modo que debe existir perfecta correlación entre las peticiones formuladas en el proceso y los pronunciamientos de la sentencia, sin que para determinar esa concordancia deba atenerse a los fundamentos jurídicos sino, exclusivamente, a la parte dispositiva de la misma, que es contra la que cabe interponer recursos. b) Puede ser positiva -se resuelven cuestiones no planteadas ni susceptibles de ser abordadas de oficio-, o negativa -se omite decidir sobre temas planteados correctamente- ( STS 21- 6- 1982 [ RJ 1982, 4059] ). c) Supone que no se conceda más de lo pedido en la demanda ni menos de lo admitido por el demandado, así como no otorgar algo distinto de lo pretendido, ya que existe íntima conexión entre congruencia y principio dispositivo. d) No se produce tal anomalía procesal cuando la sentencia verse sobre puntos o materias que, aun no habiéndose sometido a debate por los contendientes, se halle facultado el Tribunal para introducir "ex officio", al tener marcado interés público, como ocurre en los presupuestos procesales ( SSTC 77/1986 [ RTC 1986 , 77 ] y 61/1989 [ RTC 1989, 61] ). e) En síntesis, se incurre en incongruencia cuando se concediere lo que no se hubiese postulado, o cosa distinta de lo pedido, o se resolviese lo que no se planteó ni cabe introducir "ex officio" o se alterase la "causa petendi" o el fallo careciese de exhaustividad respecto a lo controvertido.

A mayor abundamiento, dentro de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta materia, cabe destacar:

a) STC 32/1992, de 18 de marzo ( RTC 1992, 32), en cuyo fundamento jurídico dice: "es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a obtener tutela judicial efectiva sin que en ningún momento se produzca indefensión, comprende, entre otros contenidos, el principio de que el Juez o Tribunal no puede modificar o alterar los términos del debate procesal, alteración que se produce cuando el órgano judicial por iniciativa propia se pronuncia sobre pretensiones que no han sido promovidas por ninguna de las partes. Los pronunciamientos gratuitos o sobre temas no propuestos por las partes suponen un menoscabo del derecho de defensa contradictoria de las partes, en cuanto se priva a las mismas de la posibilidad de alegar o enmendar lo que estimen conveniente a sus intereses. Los órganos judiciales están obligados a decidir conforme a lo alegado, no otorgando más de lo pedido ni menos de lo aceptado por el demandado, ni tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes, dando audiencia bilateral; de forma que no es justificable un pronunciamiento que altere el objeto procesal, sea porque la cuestión no ha sido objeto de debate, bien porque no ha habido audiencia de las partes, salvo que la falta de audiencia obedezca a la no comparecencia por propia voluntad o negligencia del afectado ( SSTC 142/1987 [ RTC 1987 , 142 ], 114/1988 [ RTC 1988 , 114 ] y 6/1990 [ RTC 1990, 6] )".

b) Sentencia del TC 2/1992 (RTC 1992, 2), en su fundamento jurídico núm. 2, indica que las exigencias de motivación que el art. 24.1 CE impone a las resoluciones judiciales no implican necesariamente una contestación expresa a todas y cada una de las alegaciones vertidas por las partes a lo largo del proceso. Por el contrario, según doctrina de este Tribunal (por todas, 174/1990 [ RTC 1990, 174] ), el silencio del órgano judicial respecto a alguna de las cuestiones suscitadas por las partes puede resultar ajustado a las exigencias del art. 24.1 CE cuando, atendidas las circunstancias del caso, pueda ser razonablemente interpretado como desestimación tácita de la argumentación esgrimida por el litigante.

En nuestro caso, las alegaciones que sobre tal vicio procesal formulan el recurrente deben ser rechazadas, pues lo cierto es que el Juzgador "a quo" ha desestimado en parte la demanda por entender que " no se ha producido la vulneración de los derechos fundamentales del actor". Así se expresa la juzgadora de instancia en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, habiendo hecho referencia previamente al Whatsapp que se cruzaron las partes. Por consiguiente, sí que se ha dado respuesta a las cuestiones planteadas por el demandante, rechazando la sentencia tácitamente que la empresa haya reaccionado con el despido a una reclamación vía whatsapp del trabajador, - garantía de indemnidad-.

Por último, debemos indicar que la juzgadora no ha vulnerado las normas procesales en materia de valoración de la prueba, - artículo 96 LRJS-. La juzgadora, en el libre ejercicio de valoración de prueba que le compete, - artículo 97.2 LRJS- , considera acreditado que la empresa no tenía conocimiento de la situación de IT en el momento del despido. Se trata de una valoración de la prueba que a ella le incumbe, y que en ningún caso permite anular la sentencia emitida.

TERCERO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS

En el segundo motivo del recurso de la parte actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por el recurrente la modificación de los hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- La recurrente pretende alterar el hecho probado primero para hacer constar: " el actor tenía formalizado contrato...".

Debemos rechazar esta alteración fáctica. No se sustenta en ningún documento o pericial, y resulta irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS en las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.- Se interesa la modificación del HP cuarto para añadir el contenido del whatsapp enviado por el actor a la empresa el 17 de junio de 2023.

Rechazamos esta alteración fáctica. El whatsapp invocado por el recurrente ya ha sido valorada por la juzgadora, y no se precia error flagrante alguno en dicha valoración.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).".

Además, el contenido del whatsapp está recogido, con valor fáctico, en el FD 2º, por lo que huelga su reiteración en el relato fáctico.

Recordemos que las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a su indebida ubicación procesal, han de tener tratamiento procesal de hecho probado (así, SSTS 07/04/89 - RIL- Ar. 2944 ; 17/10/89 - RIL- Ar. 7284... 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -).

3º.- Se interesa la ampliación del hecho probado sexto, para hacer constar que: " el mismo día 19 de junio de 2023 el actor remitió a la empresa whatsapp expresando lo siguiente...."

Rechazamos esta ampliación fáctica. La juzgadora ha valorado el conjunto de la prueba y concluye que no existe dato alguno que permita inferir que la empresa tenía conocimiento de la situación de baja médica cuando remitió la carta de despido, - FD segundo-. Esta conclusión resulta ponderada, y no puede ser alterada a partir de un nuevo análisis del conjunto de los whatsapp obrantes en autos.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ). No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

4º.- Solicita el recurrente la modificación del HP 12º, para hacer constar que la empresa reconoció en acta de conciliación la improcedencia del despido....

Rechazamos esta alteración fáctica por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo. La sentencia recurrida ya declara que no existe causa para el despido de este trabajador, y la empresa no ha recurrido la sentencia que declara el despido improcedente.

CUARTO.- CENSURA JURIDICA.

Se invoca en el tercer motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción del ART. 34.9 y 35.5 ET EN RELACION AL MOTIVO DE RECURSO PRIMERO.PRIMERO Y ARTS. 94.2 y 97.2 de la LRJS, y STSJ PAIS VASCO DE 20-9-2022 REC. 1586/2022, alegando que la carga de prueba de la jornada incumbe a la empresa, la cual no aportó la documentación que le fue requerida sin ninguna justificación; que el actor realizó 26'35 horas extras semanales desde junio de 2022 hasta junio de 2023, por lo que la empresa la adeuda 14.695 euros por horas extras; que el salario regulador, teniendo en cuenta el promedio de horas extras, debe ser de 82'25 euros brutos; y que se adeudan por ello 562'43 euros por vacaciones, junto al interés legal del 10%.

Se invoca, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción de ART. 14 CE, 55.5 del ET en relación ART. 26 de Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación y al art. 96.1 de la LRJS: alegando que el despido debe ser declarado nulo al ser una reacción a la situación de enfermedad del trabajador.

Se invoca, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción del ART. 24 CE, 4.2 g) 55.5 del ET en relación al art. 96.1 de la LRJS y STSJ País Vasco de 20230, alegando que la empresa le impuso las vacaciones unilateralmente al trabajador ante su situación de IT; que el despido es una reacción ante las posibles acciones del trabajador para reclamar sus vacaciones, por lo que se ha vulnerado la garantía de indemnidad.

Por último, se invoca, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción del art. 183 LRJS, alegando que le corresponden 15.000 euros por vulneración de los DF, 7500 por cada uno de ellos, artículos 14 y 24 CE y 8 apartados 11 y 12 de la LISOS.

La parte demandada ha impugnado el recurso, insistiendo en los argumentos de la sentencia y descartando la nulidad del despido.

QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso del trabajador ha de ser estimado en parte, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

El actor ha venido prestando servicios para la DIRECCION000 (CARNICERÍA GASTEIZ) , con una antigüedad de 14 de Marzo de 2022 , con la categoría profesional de dependiente ( grupo XIII) , percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 766,24 Euros correspondiente a 24 horas semanales ( 60% de la jornada)

La relación laboral entre las partes se inició el día 14 de Marzo de 2022 al suscribir las mismas un contrato de trabajo temporal de interinidad a tiempo parcial estableciéndose en el mismo una jornada de 16 horas a la semana y una distribución del tiempo de trabajo de martes a viernes de 9.00 a 12.00 y sábados de 8.00 a 12.00 .

El 14 de Junio de 2022 el contrato se convirtió en indefinido estableciéndose una jornada de 24 horas semanales y una distribución del tiempo de trabajo de martes a viernes de 9.00 a 13.30 horas y Sábado de 8.00 a 14.00 horas

Una copia de los contratos obra en el Nº 34 del índice electrónico dándose su contenido por reproducido.

El actor acudió a los servicios de urgencias el día 17 de Junio de 2023 ( Sábado) por dolor lumbar mecánico sin fiebre, lumbalgia habiéndose expedido por su MAP parte de incapacidad temporal el día 19 de Junio de 2023 con efectos de 17 de Junio de 2023 , con el diagnóstico de dolor en la parte inferior de la espalda.

El día 19 de Junio de 2023 a las 15.37 horas la empresa remitió al actor mediante burofax una carta con el siguiente contenido:

El actor había remitido a la empresa el parte de baja fechado el día 19 de Junio de 2023 mediante whatsapp a las 16.01 horas

A partir del mes de Junio de 2022 la empresa no confeccionó el registro de jornada.

La carnicería en la que prestaba servicios el actor no abre los lunes por la tarde. A partir de mediados de Junio y hasta la primera semana de Septiembre tampoco.

La sentencia considera que se trata de un despido improcedente, - carente de causa-, y descarta la nulidad de la decisión extintiva, razonando lo siguiente:

"si bien el actor inició un proceso de incapacidad temporal el día 17 de Junio de 2023, lo cierto es que el parte de baja fue expedido el día 19 de Junio de 2023, no existiendo dato alguno que permita inferir que la empresa tenía conocimiento de la situación de baja médica del trabajador demandante cuando al mismo se le remitió la carta de despido el día 19 de Junio de 2023 a las 15.37 horas.

A la anterior conclusión no obsta la conversación de Whatsapp aportada y que el demandante mantuvo con el Sr. Lucio el día 17 de Junio de 2023 informándole de que ese día se encontraba en urgencias y que esperaba estar bien el lunes, ya que no fue hasta el día 19 de Junio de 2023 a las 16.01 horas cuando el actor comunicó mediante Whatsapp su situación de baja médica, por lo tanto con posterioridad a que la empresa le remitiera un burofax con la carta de despido a las 15.37 horas , habiéndose expedido el parte de baja el día 19 de Junio de 2023 si bien con fecha de baja del 17 de Junio.

Siendo esto así no puede vincularse el despido operado a una situación de incapacidad temporal de la que la empresa no tenía conocimiento en el momento en el que envió la carta de despido, lo que descarta la calificación de nulidad pretendida por el demandante, al no estar motivado el despido en un factor de discriminación como es la enfermedad, no habiéndose producido por lo tanto la vulneración de los derechos fundamentales del actor , procediendo en consecuencia calificar el despido operado como improcedente de acuerdo con lo establecido en el Artículo 56.4 del E.T".

Además, la sentencia reconoce la cantidad de 7.246'72 euros por horas complementarias al trabajador, (con arreglo a una jornada completa en lugar del 60%), así como 301'16 euros por vacaciones, y 1414'73 euros por diferencias en las pagas extras, pero rechaza la reclamación por horas extraordinarias afirmando lo siguiente:

"En cuanto a las horas extras que se reclaman ha de recordarse que la prueba sobre la realización de las horas extras corresponde a la parte actora tal y como establece el Artículo 217.2 de la L.E.C y en este sentido en materia de prueba de realización de horas extraordinarias, la Sala IV del Tribunal Supremo ha señalado en Sentencias de 23 de junio de 1988 ( 1988/ 5464 ) , 8 de febrero de 1989 ( 1989/ 702 ), 22 de diciembre de 1992 ( 1992/10353 ) y 11 de junio de 1993 ( 1993/ 4665 ), entre otras, que corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado, que se traduce cuando se trata de horas extraordinarias, en la acreditación de una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas, pero también que esta exigencia de acreditación rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme, pues en tales supuestos basta con probar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria (así en Sentencias de 10 de mayo de 1992 , 22 de diciembre de 1992 y 17 de mayo de 1995 ).

Partiendo de lo anterior, la prueba practicada no permite tener por acreditada la realización de las 63 horas semanales que se alegan haber realizado, ni la prestación de servicios por encima de la jornada completa reconocida , no procediendo por lo tanto reconocer ninguna cantidad en concepto de horas extras".

B.- Discriminación por enfermedad o garantía de indemnidad. Inexistencia.

Debemos confirmar, como hace la sentencia recurrida, la inexistencia de un indicio de discriminación por razón de la enfermedad del actor. La situación de IT del actor fue comunicada a la empresa por whatsapp el 19 de junio de 2023 a las 16.00 horas, y el trabajador fue despedido por burofax a las 15.37 horas de ese mismo día, - FD 2º, con valor fáctico-. El parte de baja médica no fue expedido hasta el 19 de junio de 2023, si bien con fecha de efectos del 17 de junio.

Por consiguiente, la empresa no era conocedora del inicio de la situación de IT del trabajador cuando tomó la decisión extintiva. El indicio que conecta el estado de salud del trabajador con su despido no existe cronológicamente ni permite afirmar la conexión causal.

Recodemos lo previsto en la Ley 15/22 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación:

Artículo 1. Objeto de la ley.

1. La presente ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de los artículos 9.2 , 10 y 14 de la Constitución .

2. A estos efectos, la ley regula derechos y obligaciones de las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, establece principios de actuación de los poderes públicos y prevé medidas destinadas a prevenir, eliminar, y corregir toda forma de discriminación, directa o indirecta, en los sectores público y privado.

Artículo 2. Ámbito subjetivo de aplicación.

1. Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, y de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 4 de esta ley, podrán establecerse diferencias de trato cuando los criterios para tal diferenciación sean razonables y objetivos y lo que se persiga es lograr un propósito legítimo o así venga autorizado por norma con rango de ley, o cuando resulten de disposiciones normativas o decisiones generales de las administraciones públicas destinadas a proteger a las personas, o a grupos de población necesitados de acciones específicas para mejorar sus condiciones de vida o favorecer su incorporación al trabajo o a distintos bienes y servicios esenciales y garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades en condiciones de igualdad.

3. La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

Artículo 9. Derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena.

1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.

Artículo 26. Nulidad de pleno derecho.

Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley.

Artículo 27. Atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño.

1. La persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

2. Serán igualmente responsables del daño causado las personas empleadoras o prestadoras de bienes y servicios cuando la discriminación, incluido el acoso, se produzca en su ámbito de organización o dirección y no hayan cumplido las obligaciones previstas en el apartado 1 del artículo 25.

Artículo 30. Reglas relativas a la carga de la prueba.

1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo primero, el órgano judicial o administrativo, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad.

3. Lo establecido en el apartado primero no será de aplicación a los procesos penales ni a los procedimientos administrativos sancionadores, ni a las medidas adoptadas y los procedimientos tramitados al amparo de las normas de organización, convivencia y disciplina de los centros docentes.

En nuestro caso, la inexistencia de indicio de discriminación por razón de la enfermedad del demandante impide trasladar a la parte demandada la carga de la prueba. No existe vulneración de los artículos 30 Ley 15/22 y 96 LRJS.

La juzgadora, en el ejercicio de la valoración de prueba, que a ella le compete, - artículo 97.2 LRJS-, ha valorado las conversaciones de whastapp producidas entre el trabajador y la empresa, y con las mismas no se evidencia la comunicación a la empresa de una situación de enfermedad, ni de un proceso de baja médica.

La parte recurrente no ha conseguido la alteración del soporte fáctico de la sentencia, por lo que esta Sala ha de confirmar la racional y ponderada conclusión alcanzada en la instancia. No existen datos para sustentar un pronunciamiento distinto.

Como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980 , a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada.

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

En conclusión, la ausencia de indicios de discriminación impiden que pueda calificarse como nula la decisión extintiva del contrato, ex artículo 55.5 ET.

Tampoco existe vulneración alguna del derecho a la garantía de indemnidad o a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 CE. Las conversaciones habidas entre las partes, (valoradas por la juzgadora), no permiten afirmar la existencia de una reclamación en materia de vacaciones por parte del trabajador previa a su despido, ni se ha declarado probado ningún hecho del que colegir una represalia contra el demandante vinculada con reclamación alguna.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).".

La ausencia de vulneración de derechos fundamentales conlleva el rechazo del derecho indemnizatorio reclamado por el trabajador, y en este extremo confirmamos la sentencia recurrida.

C.- Horas extraordinarias y vacaciones.

Jurisprudencia tradicional en materia de carga de la prueba de las horas extraordinarias:

STS de 20 de diciembre de 2017, recurso 206/2016, ponente María Luisa Segoviano:

De lo razonado hasta aquí se deriva que el artículo 35-5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la sentencia recurrida.

Cierto que de "lege ferenda" convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de "lege data" esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte.

Con arreglo a esta interpretación jurisprudencial anteriormente expuesta del artículo 35.5 ET, no existía una obligación empresarial de registrar la jornada ordinaria, sino tan solo la de llevar un registro de las horas extraordinarias, - las que superan la jornada máxima ordinaria-; y con arreglo a la misma, los déficit de prueba en la parte actora a ella le debían perjudicar, ex artículo 217 LEC.

Como afirmaba el TS, en la misma sentencia que anteriormente hemos transcrito en parte:

La solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217-6 de la LEC , norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó"

La carga de la prueba de las horas extraordinarias, como norma general, incumbía a quien pretendía haberlas realizado. La STS de 22 de julio de 2014, recurso 2129/201 así lo afirmaba al analizar el alcance del artículo 217 LEC, en estos términos:

"De dicho precepto se desprende que si bien con carácter general, corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias, para la determinación de las circunstancias en que aquellas se prestaron, como se ha dicho, debe acudirse a la regla de facilidad de la carga probatoria que corresponde a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro".

Nuestra Sala se venía haciéndo eco de esta doctrina jurisprudencial, verbigracia en nuestra sentencia de 19 de junio de 2018 , recurso 1128/2018 , cuando decíamos:

El criterio que indica el recurrente no es acertado, y no lo es porque es la parte actora la que debe probar que ha realizado una jornada superior a aquella que tiene establecida, en tal sentido se indica que cuando se ha probado una jornada superior no hace falta acreditar el exceso hora por hora (TS 10-5-1990, AR 3995); pero fuera de este supuesto, cuando existe jornada superior constantemente realizada, debe probarse que se realizan las horas que se reclaman, y, además, no sobre la realización de horas extras por día, semana o mes, sino en el cómputo de la jornada anual ( TS 22-9-2011, recurso 44/2011 ), aunque evidentemente cuando se prueba que se realiza alguna hora extraordinaria, hay que presumir que ha sido por extensión de la jornada normal que diariamente o semanal o mensualmente se está llevando a cabo.

Pero, lo cierto es que hace falta probar, cuando menos, un indicio de una realización de horas extraordinarias. En nuestro caso nada de ello consta, y por el contrario la jornada ordinaria se desarrollaba hasta las 20:00 horas. Desde otra perspectiva, el registro de horas se viene indicando que no debe llevarlo a cabo la empresa ( TS 23-3-2017, recurso 81/2016 ).

Por último, en orden a la indicación que con carácter genérico realiza el recurrente de que las horas de guardia localizada son horas extras (así lo indica el TJUE en su sentencia de 21-2-2018, C-518/15 ), habrá que precisar que será necesario el que se acredite que no se ha abonado la guardia, o que la demandante las ha realizado y que la retribución no se ha correspondido con su actividad.

En términos generales podemos concluir: la demandante no acredita las horas extraordinarias que pretende, ni un exceso de jornada, siendo carga probatoria de su actividad procesal, por lo que, careciendo de este dato, e igualmente de una cuantificación, cuando menos aproximativa, de lo realizado, vamos a desestimar el segundo motivo.

Giro en esta materia tras la doctrina del TJUE:

Actualmente, tras el dictado de la sentencia del TJUE de fecha 14 de mayo de 2019, C 55/18, la carga de la prueba de la jornada realizada incumbe a la parte empleadora. Como afirma el apartado 60 de dicha sentencia del Tribunal comunitario, los Estados miembros deben imponer a los empresarios el establecimiento de un sistema que permita computar la jornada. Añade el TJUE en su sentencia que el trabajador es la parte más débil de la relación laboral, de modo que es necesario impedir que el empresario pueda imponerle una restricción de sus derechos, (44); y que los órganos jurisdiccionales nacionales deben modificar una jurisprudencia nacional consolidada si ésta se basa en una interpretación incompatible con los objetivos de una Directiva comunitaria.

Debemos, por consiguiente, atenernos a la doctrina del TJUE, y, en consecuencia, aseverar que la carga de la prueba de la jornada corresponde a la empresa demandada, frente a lo que ha declarado la sentencia recurrida.

Esta misma línea ya se establece en el artículo 34. 9 ET:

La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Y el artículo 35. 5 ET:

A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente

Aplicación al caso concreto.

Con arreglo a los criterios legales y jurisprudenciales anteriormente expuestos, lleva razón la parte recurrente al afirmar que la carga de la prueba del horario del trabajador, a través de su registro, incumbe a la empresa.

En este caso la empresa demandada no ha registrado el horario del trabajador demandante a partir del mes de junio de 2022, - HP 7º-, lo cual resulta suficiente para realizar el pronunciamiento condenatorio solicitado en el recurso, en virtud de las reglas de la carga de la prueba, - artículos 217 LEC y 94.2 LRJS-.

Existe vulneración de las normas que disciplinan el registro horario, puesto que la sentencia recurrida ha aplicado incorrectamente las reglas de la carga de la prueba del horario del trabajador.

En consecuencia, procede condenar a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad reclamada en concepto de horas extras, cuyo importe no ha sido objeto de controversia en el escrito de impugnación.

Puesto que las horas extraordinarias han de tenerse por efectuadas, el importe del salario ha de ser actualizado, computándolas, como también se interesa en el recurso. De igual forma, procede reconocer la diferencia reclamada en el importe de las vacaciones, cuya cuantía no es discutida por la empresa.

Por todo lo expuesto, el recurso del trabajador ha de ser estimado en parte, reconociendo las cantidades reclamadas por horas extraordinarias y vacaciones, y actualizando el salario regulador del actor, sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,