Sentencia Social 1344/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 827/2024 de 28 de mayo del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interponen recursos de suplicación las representaciones de las demandadas AYUNTAMIENTO DE BILBAO y BILBAO EKINTZA EPEL, frente a la sentencia nº 234/2023, de juzgado de lo social nº 4 de Bilbao de fecha 16 de octubre del 2.023, en autos 1117/2022, por la que se estimó en parte la demanda promovida por Luis Pedro contra BILBAO EKINTZA EPEL y AYUNTAMIENTO DE BILBAO y DEBO DECLARAR Y DECLARO que la relación que une a Luis Pedro y BILBAO EKINTZA EPEL, es una relación laboral con el carácter de indefinido-no fijo, con una antigüedad de 02/10/2013, condenando a las partes a estar y pasar por la anterior declaración, con todas las consecuencias inherentes a la misma y que, igualmente, DEBO CONDENAR Y CONDENO a BILBAO EKINTZA EPEL y al AYUNTAMIENTO DE BILBAO a abonar al demandante, de forma solidaria, en concepto de salarios no abonados y de diferencias salariales la cantidad de 29.710,86 € brutos, sin perjuicio de las actualizaciones que correspondan, cantidad que devengará el interés por mora del 10% desde la fecha de su devengo. Asimismo, debo condenar y condeno a BILBAO EKINTZA EPEL y al AYUNTAMIENTO DE BILBAO a abonar al demandante, de forma solidaria, en concepto de indemnización por daños morales, la cuantía de 7.501,00 €.

El recurso formulado por el AYUNTAMIENTO DE BILBAO, contiene un único motivo de censura jurídica, y termina suplicando se revoque la precitada sentencia y estime el motivo de recurso en lo referente a la excepción de falta de legitimación pasiva, estimando esta, con los demás pronunciamientos que hubiere lugar.

El recurso formulado por BILBAO EKINTZA EPEL, contiene un único motivo de censura jurídica, y termina suplicando se revoque la precitada sentencia y estime el motivo de recurso en su día, dicte sentencia por la que con estimación del recurso se revoque parcialmente la de instancia anulando la condena al abono de 7.501,00 € en concepto de indemnización por daños morales.

El trabajador ha impugnado el recurso de suplicación formulado por BILBAO EKINTZA EPEL interesando la confirmación de la sentencia y solicitando se actualice la cantidad en concepto de indemnización pasando de 7.501,01 euros a 10.001,00 euros con base al daño ocasionado (recurso interpuesto sin respetar base jurídica del artículo invocado (193 c) de la LRJS) para causar dilaciones indebidas en el pago de la condena así como por el perjuicio en el patrimonio del demandante) y acreditado mediante su reconocimiento en el propio escrito de la parte recurrente.

SEGUNDO. - EXAMEN DEL DERECHO EN EL RECURSO FORMULADO POR EL AYUNTAMIENTO DE BILBAO.

1. - Único motivo del recurso de la recurrente AYUNTAMIENTO DE BILBAO, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se alega infracción del art 1.2 RDL ET y art 85 bis Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL) y art 89 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).

Interesa el recurrente el acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva y es que el único empresario del demandante lo es BILBAO EKINTZA EPEL, y es que se trata de una Entidad Publica Empresarial, la cual tiene personalidad propia conforme a los organismos que prevé el art 85 bis de la Ley de Base del Régimen Local.

El art 85 LBRL dispone:

" 2. Los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación:

A) Gestión directa:

a) Gestión por la propia Entidad Local.

b) Organismo autónomo local.

c) Entidad pública empresarial local.

d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.

Solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera .

...".

El art 85 bis de la LBRL, dispone:

" 1. La gestión directa de los servicios de la competencia local mediante las formas de organismos autónomos locales y de entidades públicas empresariales locales se regirán, respectivamente, por lo dispuesto en los artículos 45 a 52 y 53 a 60 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , en cuanto les resultase de aplicación, con las siguientes especialidades:

a) Su creación, modificación, refundición y supresión corresponderá al Pleno de la entidad local, quien aprobará sus estatutos. Deberán quedar adscritas a una Concejalía, Área u órgano equivalente de la entidad local, si bien, en el caso de las entidades públicas empresariales, también podrán estarlo a un organismo autónomo local. Excepcionalmente, podrán existir entidades públicas empresariales cuyos estatutos les asignen la función de dirigir o coordinar a otros entes de la misma o distinta naturaleza.

b) El titular del máximo órgano de dirección de los mismos deberá ser un funcionario de carrera o laboral de las Administraciones públicas o un profesional del sector privado, titulados superiores en ambos casos, y con más de cinco años de ejercicio profesional en el segundo. En los municipios señalados en el título X, tendrá la consideración de órgano directivo.

c) En los organismos autónomos locales deberá existir un consejo rector, cuya composición se determinará en sus estatutos.

d) En las entidades públicas empresariales locales deberá existir un consejo de administración, cuya composición se determinará en sus Estatutos. El secretario del Consejo de Administración, que debe ser un funcionario público al que se exija para su ingreso titulación superior, ejercerá las funciones de fe pública y asesoramiento legal de los órganos unipersonales y colegiados de estas entidades.

e) La determinación y modificación de las condiciones retributivas, tanto del personal directivo como del resto del personal, deberán ajustarse en todo caso a las normas que al respecto apruebe el Pleno o la Junta de Gobierno, según corresponda.

f) Estarán sometidos a controles específicos sobre la evolución de los gastos de personal y de la gestión de sus recursos humanos por las correspondientes concejalías, áreas u órganos equivalentes de la entidad local.

g) Su inventario de bienes y derechos se remitirá anualmente a la concejalía, área u órgano equivalente de la entidad local.

h) Será necesaria la autorización de la concejalía, área u órgano equivalente de la entidad local a la que se encuentren adscritos, para celebrar contratos de cuantía superior a las cantidades previamente fijadas por aquélla.

i) Estarán sometidos a un control de eficacia por la concejalía, área u órgano equivalente de la entidad local a la que estén adscritos.

j) Cualquier otra referencia a órganos estatales efectuada en la Ley 6/1997, de 14 de abril, y demás normativa estatal aplicable, se entenderá realizada a los órganos competentes de la entidad local.

Las referencias efectuadas en el presente artículo a la Junta de Gobierno, se entenderán efectuadas al Pleno en los municipios en que no exista aquélla.

2. Los estatutos de los organismos autónomos locales y de las entidades públicas empresariales locales comprenderán los siguientes extremos:

a) La determinación de los máximos órganos de dirección del organismo, ya sean unipersonales o colegiados, así como su forma de designación, con respeto en todo caso a lo dispuesto en el apartado anterior, con indicación de aquellos actos y resoluciones que agoten la vía administrativa.

b) Las funciones y competencias del organismo, con indicación de las potestades administrativas generales que éste puede ejercitar.

c) En el caso de las entidades públicas empresariales, los estatutos también determinarán los órganos a los que se confiera el ejercicio de las potestades administrativas.

d) El patrimonio que se les asigne para el cumplimiento de sus fines y los recursos económicos que hayan de financiar el organismo.

e) El régimen relativo a recursos humanos, patrimonio y contratación.

f) El régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, de intervención, control financiero y control de eficacia, que serán, en todo caso, conformes con la legislación sobre las Haciendas Locales y con lo dispuesto en el capítulo III del título X de esta ley.

3. Los estatutos deberán ser aprobados y publicados con carácter previo a la entrada en funcionamiento efectivo del organismo público correspondiente".

A su vez el art 89 de la LRJSP, dispone:

" 1. Los organismos públicos tienen personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión, en los términos previstos en esta Ley.

2. Dentro de su esfera de competencia, les corresponden las potestades administrativas precisas para el cumplimiento de sus fines, en los términos que prevean sus estatutos, salvo la potestad expropiatoria.

Los estatutos podrán atribuir a los organismos públicos la potestad de ordenar aspectos secundarios del funcionamiento para cumplir con los fines y el servicio encomendado, en el marco y con el alcance establecido por las disposiciones que fijen el régimen jurídico básico de dicho servicio.

Los actos y resoluciones dictados por los organismos públicos en el ejercicio de potestades administrativas son susceptibles de los recursos administrativos previstos en la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas".

A su vez el art 1.2 ET, conceptúa al empresario:

" ... todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas".

2.- Pues bien, ostentando la codemandada BILBAO EKINTZA EPEL, personalidad jurídica propia distinta del AYUNTAMIENTO DE BILBAO, y siendo que el demandante solo prestó servicios para tal organismo autónomo, BILBAO EKINTZA EPEL, ello determina que el único empresario lo sea para quien ha prestado servicios y por ello acojamos la excepción de falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento de Bilbao.

Y es que esta Sala de lo Social, recogiendo los preceptos antes decsritos, ha señalado:

" En efecto, el art. 85 de la Ley 7/1985 reguladora de las Bases del Régimen Local prevé que la gestión de los servicios públicos que sean competencia de los Ayuntamientos se realice mediante organismos autónomos locales. El art. 85 bis de la misma Ley establece que tales organismos se regirán por la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. El art. 42 de esta última Ley atribuye a todos los organismos públicos personalidad jurídica diferenciada; y el art. 47.2 asigna al máximo titular del organismo la gestión de los recursos humanos. En consecuencia, el Ayuntamiento recurrente carece de legitimación pasiva, por no ostentar la condición de parte empleadora de los trabajadores interesados en el presente conflicto colectivo, por lo que debe prosperar la denuncia de infracción del art. 1.2 del Estatuto de los Trabajadores ". ( STSJ País Vasco 3/10/2006, RS 2046/2006).

En su consecuencia estimamos el recurso de suplicación formulado por el AYUNTAMIENTO DE BILBAO, y en su consecuencia acogiendo la falta de legitimación pasiva de este revocamos en tal sentido la sentencia de instancia.

TERCERO. - EXAMEN DEL DERECHO A INSTANCIAS DEL RECURRENTE BILBAO EKINTZA EPEL.

1.- Con amparo procesal el al art 193.c) LRJS, alega el recurrente la infracción del art artículo 24 CE en relación con la disposición adicional 43 de la Ley 6/2018. Así entiende el recurrente que no ha infringido norma que suponga violación del derecho fundamental alguno y es que la Disposición adicional 43 de la L. 6/2018, le limitaba el abono de los salarios hasta tanto hubiera una sentencia reconociendo la existencia de relación laboral.

Por el impugnante se opone al recurso al entender, en primer lugar, un defecto pues, si bien, alude el recurrente al artículo 193 c) de la LRJS según el cual puede ser objeto de Recurso de Suplicación " Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", pero el recurso no cumple con los requisitos del artículo 193 c) mencionado que la cuestión planteada ha sido ya resuelta en la Sentencia recurrida, así el recurrente no alega infracción de norma sustantiva o jurisprudencia que no se haya alegado ya y resuelto en la sentencia recurrida toda vez que la mencionada disposición no dice nada en el sentido que argumenta el recurrente.

Por otro lado, el impugnante, rechaza el planteamiento de la recurrente y es que la doctrina autonómica ha declarado en numerosas ocasiones que cuando se produce el alta de oficio de un trabajador por la Tesorería General de la Seguridad Social, dicha alta lo es " a todos los efectos", lo que incluye el pago del salario. Independientemente de que se impugne esa alta y posteriormente se declare la relación existente como laboral o no. Pero producida el alta, ésta despliega " todos los efectos". Sin embargo, el recurrente realiza una suerte de "espigueo" que le permite por una parte no ser sancionado por los organismos de la Seguridad Social por impago de las cuotas correspondientes al demandante, pero, sin embargo, se niega a pagar los salarios. Es decir, el recurrente sí paga las cuotas a la seguridad social (lo reconoce en su propio escrito de recurso), pero no paga los salarios argumentando que pagarlos supondría reconocer que la relación es laboral y eso está prohibido por la disposición adicional mencionada, por tanto incide en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad.

2.- Dando respuesta al planteamiento de inadmisibilidad debe ser rechazado. El art. 196.2 LRJS, dispone: " En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos".

Así el recurso de BILBAO EKINTZA EPEL, contiene un amparo legal en el art 24 CE en relación a la Disposición Adicional de la Ley 6/2018, y es que, refiere, esta norma al prohibir a la entidades de sector publico reconocer la laboralidad, es lo cierto, que el hecho de no abonar el salario no supone un atentado a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad, y por ello cumple todos los requisitos para entender el inexistente requisito de forma en el recurso formalizado.

3.- Entrando al debate de la existencia o no de la vulneración de la tutela judicial en su vertiente de la indemnidad.

Examinemos el contexto del planteamiento a la luz de los hechos probados, así el trabajador demandante, desde el momento que fue emitido informe por la Inspección de Trabajo, y, asimismo, acta de liquidación de cuotas, al entender que el demandante lo era un " falso autónomo", y llevando a cabo alta de oficio como trabajador por cuenta ajena a jornada completa desde el 16/08/18, y siendo que el trabajador en base a ello se da de baja en el RETA en agosto de 2022, no pudiendo desde entonces emitir ninguna factura de los servicios prestados en el mes de septiembre de 2022, y, es cuando desde ese momento BILBAO EKINTZA EPEL no ha abonado salario alguno por la prestación de servicios.

Debemos destacar que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, RTC 1993\14, F. 2; 54/1995, de 24 de febrero, RTC 1995\54, F. 3; 197/1998, de 13 de octubre, RTC 1998\197, F. 4; 140/1999, de 22 de julio , RTC 1999\140, F. 4; 101/2000, de 10 de abril, RTC 2000\101, F. 2; 196/2000, de 24 de julio, RTC 2000\196, F. 3; 199/2000, de 24 de julio, RTC 2000\199, F. 4; 198/2001, de 4 de octubre, RTC 2001\198, F. 3; 55/2004, de 19 de abril, RTC 2004\55, F. 2; 87/2004, de 10 de mayo, RTC 2004\87, F. 2; y 38/2005, de 28 de febrero, RTC 2005\38, F. 3), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial o extrajudicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) ET) .

Por tanto, la garantía de indemnidad se vincula a la tutela judicial efectiva y precisa de la concurrencia de tres elementos. En primer lugar, la realización de una actuación por parte del/la trabajador/a que suponga ejercicio del derecho a la tutela judicial, incluidas todas las actuaciones jurisdiccionales, preparatorias o previas, cualquiera que sea el orden jurisdiccional que se hayan planteado. En segundo lugar, un acto o decisión empresarial perjudicial, que puede ser un despido, pero también una sanción, un traslado, la negativa a un ascenso, la movilidad funcional, la modificación de las condiciones de trabajo, la negativa a reconocer complementos económicos...; y en diversos momentos durante el desarrollo de la relación de trabajo, en el momento en que se extingue o antes o después del periodo de vigencia del contrato. Y, por último, que sea posible acreditar una relación causa efecto entre la actuación del trabajador y la decisión del empresario que permita calificar a esta última de "represalia".

Nuestra doctrina judicial ha señalado y en relación a las reclamaciones internas a la empresa:

<< TERCERO.- 1.- El art. 24.1 de la Constitución establece:

"Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

2.- Los arts. 5.c) y 12.1.a) del Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo disponen:

"Art. 5. Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes:

(c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes

Art. 12.1. De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada tendrá derecho:

(a) a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función, entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores; o

(b) a prestaciones del seguro de desempleo, de un régimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que están sujetas dichas prestaciones; o

(c) a una combinación de tales indemnizaciones o prestaciones."

3.- La Recomendación 130 de la OIT sobre el examen de reclamaciones estatuye:

"2. Todo trabajador que juzgue tener motivos para presentar una reclamación, y que actúe individualmente o junto con otros trabajadores, debería tener derecho:

(a) a presentar dicha reclamación sin que pueda resultar para el interesado o los interesados ningún perjuicio por el hecho de haberla presentado;

(b) a que se examine su reclamación de conformidad con un procedimiento adecuado."

4.- El art. 17.2, párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores acuerda:

"Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

Esta norma solo se aplica a las reclamaciones relativas al derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación. No es aplicable a esta litis.

5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre , FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).

6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."

Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.

El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".

7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre , FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero , F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)."

8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 , aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados.".

CUARTO. - 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

..." ( STS 15/11/2022, RCUD 2645/2022).

3.- Proyectando esta doctrina al caso de autos, en el que el demandante, es considerado por la Inspección de Trabajo como " falso autónomo", y es dado de alta de oficio, y, no obstante, la demandada no le abona el salario, al margen de la impugnacion del alta de oficio. La recurrente se apoya para no abonar el salario no es una represalia al trabajador sino en un limite legal, la Ley 6/2018 en su Disposición adicional cuadragésima tercera. " Exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral", y dispone:

" Uno. Los contratos de trabajo de personal laboral en las Administraciones Públicas y en su sector público, cualquiera que sea la duración de los mismos, deberán formalizarse siguiendo las prescripciones y en los términos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa reguladora de la contratación laboral, así como de acuerdo con los previsiones de la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, siéndoles de aplicación los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, y debiendo respetar en todo caso lo dispuesto en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y cualquier otra normativa en materia de incompatibilidades.

Dos. Los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público Instrumental serán responsables del cumplimiento de la citada normativa, y en especial velarán para evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo. Así mismo, los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial.

Tres. Las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de responsabilidades a los titulares de los órganos referidos en el apartado segundo, de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas.

Cuatro. Las Administraciones Públicas promoverán en sus ámbitos respectivos el desarrollo de criterios de actuación que permitan asegurar el cumplimiento de esta disposición, así como una actuación coordinada de los distintos órganos con competencia en materia de personal.

Cinco. La presente disposición, que tiene vigencia indefinida y surtirá efectos a las actuaciones que se lleven a cabo tras su entrada en vigor, se dicta al amparo del artículo 149.1.18.ª de la Constitución , en lo relativo al régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones.".

3. - Sentados los planteamientos de las partes, conforme a las reglas del onus probandi, en aquellos procedimientos sobre los que se alegue vulneración de derechos fundamentales, recordemos que el art 181 LRJS dispone que " En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Por tanto, al trabajador le corresponde la prueba del indicio.

Entendemos el "indicio", siguiendo a la doctrina " como el convencimiento sobre la probabilidad de un hecho o, al menos la no certeza del hecho contrario" (A Baylos) pero no basta introducir meras sospechas en el actuar empresarial sino que, " ha de acreditar (el trabajador) la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a través del alegato" ( STC 293/93, 136/96), en esencia, un " principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto" del despido. Por tanto, en la mayoría de los casos dicho principio de prueba se deducirá a través de las pruebas de presunciones a la luz de los ordinales probados en la sentencia.

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre, FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador/a de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo, F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, F. 5, y 85/1995, de 6 de junio, F. 4).

Pues bien, en el presente supuesto estamos ante un elemento de hecho, un acta de liquidación en base a un acto de la Inspección de Trabajo que consideró al trabajador demandante como falso autónomo, dándole de alta de oficio, e inmediatamente a ello, la demandada dejo de abonarle el salario, lo que supone la existencia del indicio para con ello entender no justificable la postura de la recurrente en el no pago del salario a partir de aquel acto administrativo, pese a su impugnación, extremo no acreditado.

Pues bien, hemos recogido el precepto de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2.018, y es lo cierto que estando dado de alta de oficio el trabajador, por imperativo del acta de liquidación, la demandada no podía ampararse en una determinación de la existencia o no de relación laboral, pues esta lo era implícita con el alta de oficio, sin perjuicio de su impugnación, por ello no se entiende por el empleador "una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada", de que el impago del salario es ajeno a la vulneración de la garantía de indemnidad . .

En su consecuencia, entendiendo una vulneración de la tutela judicial efectiva, en su vertiente de la indemnidad, es por ello que confirmamos la sentencia de instancia en cuanto impuso a la recurrente en concepto de indemnización la suma de 7.501,00 €.

4.- Finalmente la parte impugnante pretende a través de su escrito de impugnacion la elevación de la indemnización de 7.500,00 en otra suma de 3.000 € y ello por el retraso que ha supuesto el recurso formalizado.

Vamos a rechazarlo, por un lado, la condena conllevará los intereses procesales previstos en el art 576 LEC, como el pago de los salarios mas el interés por mora del art 29.3 ET, y los que se suman de los citados intereses procesales.

Finalmente, el propio impugnante pudo anunciar recurso si entendía que la cuantía indemnizatoria no se ajustaba a cánones que entendía del perjuicio causado, y es que la impugnación del recurso, que permite el art 197.2 LRJS lo es, en cuanto, " podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior".

En su consecuencia rechazamos el planteamiento del recurrente y consideramos ajustado a derecho la indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber, por ello se está en el supuesto de imponer al recurrente BILBAO EKINTZA EPEL el pago de los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la suma de 800,00 euros.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.