Sentencia Social 2117/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1593/2023 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado la demanda presentada por el Sindicato ELA frente a SINDICATO CCOO, SINDICATO LAB, COMITÉ DE EMPRESA DE TTI, ACERIA DE ALAVA, INDEPENDIENTES, ACERIA DE ALAVA SAU, SINDICATO STAT, TUBACEX TUBOS INOXIDABLES SAU y ha declarado el derecho de los trabajadores a percibir el plus contenido en el artículo 11.5 del Convenio Colectivo aplicable, de manera íntegra en situación de huelga y, en concreto a los trabajadores que ejercieron el derecho a la huelga del 15 de febrero de 2021 al 5 de octubre de 2021 y que se condene a la empresa demandada a estar y pasar por dichas declaraciones.

Frente a esta sentencia se alzan en suplicación las empresas demandadas TUBACEX TUBOS INOXIDABLES, S.A.U. y ACERÍA DE ÁLAVA, S.A.U.

Lo hacen con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a)- Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)- Que el error sea evidente;

c)- Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)- Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)- Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.- la modificación del hecho probado tercero, respecto del que pretende suprimir el inciso que dice que "la empresa viene considerando que se trata de una cuantía que ha devenido con el tiempo en un concepto salarial".

Pretensión que basa en que dicho inciso constituye un elemento predeterminante del Fallo y de índole más bien jurídica.

Pretensión que se estima, dado que dicho inciso no contiene un dato fáctico sino una explicación o argumentación de la empresa, siendo que, además, así consta en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero - repetidos -, en los que se recoge la argumentación de las demandadas en oposición a la demanda.

b.- la modificación del hecho cuarto para añadir al mismo un párrafo del siguiente tenor: "Constan asimismo comunicado de la empresa advirtiendo del descuento del plus extrasalarial en las situaciones de huelga de los años 2020 (a practicar en febrero de 2021)".

Pretensión que basa en el documento n.º 10 de su ramo de prueba - documento n.º 36 del expediente judicial electrónico -.

Pretensión que se desestima, dado que se trata de una adición innecesaria e irrelevante, puesto que la instancia ya recoge en el hecho cuarto que en anteriores huelgas se ha venido descontando este concepto retributivo, por lo que nada sustancial aporta la adición instada.

c.- la modificación del hecho probado quinto para añadir al mismo dos párrafos del siguiente tenor:

"En concreto, en el último, publicado el 26 de septiembre de 2018, el plus extrasalarial aparece recogido en el art. 3.1. entre los conceptos que integran la retribución del trabajo en TTI y Acería de Álava al igual que en el artículo del mismo número de los convenios correspondientes al año 2014, 2009 y 2005".

"Consta igualmente comunicado de la sección sindical de LAB del año 1994 en la que se recoge el carácter sustitutivo del plus extrasalarial de los antiguos conceptos de Enseñanza, Paquete de Navidad, Fondo Social y Eroski y se lamenta que vaya a aplicársele retención de IRPF en lo sucesivo".

Pretensión que basa, respecto al primer párrafo a añadir, en el documento n.º 13 de su ramo de prueba - documento n.º 39 del expediente judicial electrónico - y, respecto del segundo párrafo, en e documento n.º 14 de su ramo de prueba - documento 40 del expediente judicial electrónico.

Pretensión que se estima en parte, únicamente en lo relativo al comunicado de LAB de 1994, pero no así en el resto de extremos, toda vez que se trata de cuestiones jurídicas - contenido del Convenio -, que no tienen que acceder al relato fáctico.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia", debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

Antes de entrar al examen de las cuestiones suscitadas en el recurso, conviene recordar los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, con las modificaciobnes que esta Sala ha introducido en el relato fáctico. Son los siguientes: el presente conflicto colectivo afecta a todos los trabajadores y trabajadoras de las empresas TUBACEX TUBOS INOXIDABLES, S.A.U. y ACERÍA DE ÁLAVA, S.A.U. que secundaron la huelga indefinida que duró desde el 15 de septiembre hasta el 5 de octubre de 2021, siendo aproximadamente un 90% de la plantilla; es de aplicación el Convenio Colectivo para 2017-2018-2019-2020- 2021 de las demandadas - BOTHA de 16 de septiembre de 2018, en dato equivocado, pues es del 26 de septiembre -; el artículo 11.5 del Convenio contempla el denominado plus extrasalarial, practicándose las retenciones por cotizaciones y viene funcionando, ya desde hace muchos años, como una paga extra más, abonada en el mes de septiembre y cuya cuantificación se hace en proporción al tiempo efectivamente trabajado; se ha acreditado que se cotiza por el concepto de plus extrasalarial de manera prorrateada todos los meses; ninguno de los trabajadores a los que se les ha venido descontado con motivo de otras huelgas anteriores, ha manifestado nada al respecto; constan aportados los Convenios de empresa que se han ido sucediendo desde 1997 y hasta la actualidad con una redacción idéntica para el concepto plus extrasalarial; consta un comunicado de la sección sindical de LAB del año 1994 en la que se recoge el carácter sustitutivo del plus extrasalarial de los antiguos conceptos de Enseñanza, Paquete de Navidad, Fondo Social y Eroski y se lamenta que vaya a aplicársele retención de IRPF en lo sucesivo.

TERCERO.- LAS DENUNCIAS DE INFRACCIÓN JURÍDICA DE LAS EMPRESAS DEMANDADAS.

Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia denunciando la infracción de lo dispuesto en los artículos 1281, 1282 y 1285 del Código Civil y 3.5 ET. Argumenta en este sentido la parte recurrente, en esencia, que la Sentencia de la instancia traslada la idea de que se está ante una misma regulación del plus extrasalarial litigioso y que ha sido la empresa la que ha variado unilateralmente su tratamiento, pasando a considerarlo como un concepto salarial, lo que no ha ocurrido así; que la empresa, en el juicio, utilizó el término "sustitución", que es lo que en realidad se desprende del artículo 11.5 del Convenio y que es esta propia literalidad la que deja claro que el plus extrasalarial sustituye a conceptos anteriores que "desaparecen"; que, por más que el plus lleve la rúbrica de "extrasalarial", su naturaleza y tratamiento es de un concepto salarial pues deja de responder a un reintegro de gastos, lo que supone que no ha habido un acto unilateral de la empresa ni consta ni se ha alegado cuándo se habría dado por la empresa un distinto tratamiento a este plus; que el artículo 11.5 del Convenio ha de interpretarse en su integridad, en su completa literalidad, según la cual se regula como un plus "lineal" con un importe revisable como el resto de conceptos salariales y que se regula como una paga única a abonar el 15 de septiembre de cada año y se enmarca dentro de los conceptos retributivos del Convenio en su artículo 3.1, junto con los conceptos de "sueldo", "años de servicio", "quinquenios"...; que no hay nada que permita predicar su carácter auténticamente extrasalarial; que, incluso admitiendo como hipótesis que el término "extrasalarial" que utiliza el Convenio introduce un elemento de confusión, ha de estarse al canon hermenéutico de atender a la intención de las partes contratantes y, concretamente, "a los actos de estos, coetáneos y posteriores al contrato", conjugándolos con los principios de la buena fe y justicia material; que en las anteriores situaciones de huelga se ha descontado la parte proporcional de este plus sin que ello haya sido combatido, lo que no debe interpretarse como renuncia de derechos; que ya en 1994 se aplicó la retención del IRPF a este plus, como lo denunció en su día el Sindicato LAB.

Con amparo también en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia denunciando la infracción de lo dispuesto en los artículos 26.1 y 2 y 85.1 ET y jurisprudencia. Argumenta en este sentido la parte recurrente, en esencia, que, contra lo que afirma la Sentencia de la instancia, en ningún momento la empresa ha admitido que el concepto retributivo litigioso fuera "extrasalarial"; que cualquier percepción económica de los trabajadores es, en principio, de carácter salarial y que solo pueden excluirse los conceptos abonados en concepto de indemnización o suplido, así como que la prueba de tal carácter resarcitorio corresponde a quien lo invoca; que no hay ninguna prueba que vincule este plus con gasto alguno; que el plus litigioso sustituyó a diversos conceptos anteriores - Enseñanza, Paquete de Navidad, Fondo Social y Eroski -, todo ello en el marco de la negociación colectiva, por lo que no ha habido ninguna actuación unilateral y arbitraria de la empresa, lo que se refrenda por el hecho de que hasta ahora ello no haya sido cuestionado; que las partes negociadoras de un Convenio no tienen la facultad de caracterizar un determinado concepto económico contra su verdadera naturaleza; que, en aplicación del artículo 6.2 RDL 17/1977, no cabe pretende el abono de este plus durante la situación de huelga.

Para dar respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso, hemos de partir necesariamente del tenor del Convenio colectivo de las demandadas, cuyo artículo 11.5 tiene el siguiente contenido:

" Plus extrasalarial".

" Es consecuencia de la reestructuración, derogación y modificación de los conceptos anteriormente existentes de "Enseñanza", "Paquete de Navidad", "Fondo Social" y "Eroski", que desaparecen. Dicho plus es lineal y para el año 2017 asciende a la cantidad de establecida en el anexo I, cifra resultante de aplicar un IPC más 0,75 puntos a la vigente del año 2016. Para los años 2018, 2019, 2020 Y 2021 la base se incrementará a principios de cada año según la subida salarial prevista para cada año y se ajustará por el diferencial que pudiera existir en exceso o en defecto con la subida salarial pactada para cada año (artículo 3.3). Se abonará el día 15 de septiembre de cada año.".

Por su parte, el artículo 3.1 de dicho Convenio, referido a la " Remuneración", determina que " La retribución del trabajo en TTI, SAU y Acería de Álava, SAU, comprende los siguientes conceptos: Retribuciones: Sueldo (01). Años de servicio (02). Quinquenios (03). Plus de relevos (05). Nocturno (06). Comidas (07) y aportación por comida. Plus de distancia (08). Horas extras. Días de fiesta pendientes de disfrute. Llamadas a casa. Cambio de relevo. Vacaciones. Plus de traslado entre centros de trabajo. Calendarios especiales. Áreas. Pagas extras. Plus extrasalarial. Plus de ajuste - clave 38. Premio de vinculación. Quinquenios, Plus de relevos (...) (05). Nocturno (06). Comidas (07) y aportación por comida. Plus de distancia (08). Horas extras. Días de fiesta pendientes de disfrute. Llamadas a casa. Cambio de relevo. Vacaciones. Plus de traslado entre centros de trabajo. Calendarios especiales. Áreas. Pagas extras. Plus extrasalarial. Plus de ajuste - clave 38. Premio de vinculación.".

Asimismo, el artículo 11.1 del Convenio, referido al "Comedor", indica que " Se mantiene el actual sistema de comedor y la empresa abonará el 50 por ciento del valor del ticket de comida.".

Esta referencia al "Comedor" la consideramos relevante para rechazar desde este mismo momento el argumento del recurso de que el plus litigioso se enmarca dentro de los conceptos retributivos del Convenio en su artículo 3.1, junto con los conceptos de "sueldo", "años de servicio", "quinquenios"... y que no hay nada que permita predicar su carácter auténticamente extrasalarial.

Pues bien, fácil es de apreciar que también el concepto " Comidas (07) y aportación por comida." se incluye en el artículo 3.1, dentro del concepto de "Remuneración", sin que ello suponga que se trate de un concepto retributivo que remunere el trabajo, siendo claro, a tenor del artículo 11.1 del Convenio, que se trata de un concepto retributivo que trata de resarcir el gasto de comida. Lo que revela que la inclusión de un determinado concepto retributivo en el artículo 3.1 del Convenio no supone en modo alguno su automática consideración de concepto salarial.

Por otra parte, el Convenio de aplicación, en literalidad idéntica desde hace años - al menos desde 1994 - en los sucesivos Convenios, determina que el " Plus extrasalarial" " Es consecuencia de la reestructuración, derogación y modificación de los conceptos anteriormente existentes de "Enseñanza", "Paquete de Navidad", "Fondo Social" y "Eroski", que desaparecen".

No conoce esta Sala, ni consta en la Sentencia recurrida ni las partes han alegado nada al respecto en esta fase de suplicación, qué estuvieran remunerando aquellos conceptos anteriormente existentes y luego reestructurados, derogados y modificados, que desaparecieron para implantarse el Plus extrasalarial. Por tanto, tal sustitución tampoco arroja luz sobre el carácter salarial o extrasalarial de este plus, al desconocerse este carácter de los conceptos derogados.

Lo cierto es que los sucesivos Convenios denominan con claridad a este Plus como "extrasalarial", si bien le atribuyen un régimen económico similar al de otros conceptos salariales, tal como más arriba ha quedado plasmado, al transcribir el artículo 11.5 del Convenio.

Ello supone que, como afirma la instancia, la literalidad de la norma convencional lleva a considerar la naturaleza extrasalarial del plus, pese a lo cual desde fecha no determinada, pero sí al menos desde 1994, la empresa habría actuado con dicho plus como si de una cantidad salarial se tratara - retención del IRPF, como el comunicado de aquel año de la sección sindical del Sindicato LAB ya denunció -, y así lo ha hecho también en huelgas anteriores, en las que ha descontado la parte proporcional de este plus. Y todo ello sin ninguna reacción de la representación legal o sindical de la plantilla ni de los miembros de esta.

Y en este momento, hemos de recordar también la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en, entre otras, en orden inverso a su antigüedad, las Sentencias de 22 de octubre de 2019 - Rec. 78/2018 -, 25 de abril de 2017 - Rec. 147/2016 -, 29 de junio de 2016 - Rec.265/2015 -, 10 de junio de 2014 - Rec. 209/2013 -, 18 de enero de 2014 - Rec. 123/2013 -, 5 de junio de 2012 - Rec. 71/2011 - o 15 de septiembre de 2009 - Rec. 78/2008 -. Estas resoluciones recuerdan de manera reiterada que la interpretación de los contratos - y también la de los Convenios Colectivos, precisamente por su naturaleza contractual además de normativa - es una facultad privativa de los órganos de instancia cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer salvo que no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de algunas de las normas que regulan la exégesis contractual, que ha de acomodarse también a las normas que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es, los artículos 3 , 4 y 1.281 a 1.289 del Código Civil.

En tal sentido, hemos de apreciar, en el caso presente, que la interpretación llevada a cabo por el magistrado de instancia se ajusta a las previsiones del Código Civil relativas a la interpretación de normas y contratos, siendo así que sus razonamientos no están en modo alguno carentes de lógica ni conducen a resultados absurdos o irracionales. Siendo altamente relevante que, pese a la actuación empresarial y la falta de reacción de la plantilla y sus representantes, los sucesivos Convenios hayan mantenido la denominación de "extrasalarial" de dicho plus, lo que, pese a que, ciertamente, no supone dar carta de naturaleza a la facultad - inexistente - de que la negociación colectiva pueda alterar el carácter de una retribución, también revela que la empresa no ha tratado nunca de "corregir" el carácter de "extrasalarial" que la norma convencional ha dado siempre a este plus.

En definitiva, como ya se ha dicho, siendo según la doctrina jurisprudencial facultad privativa de los órganos de instancia la interpretación de contratos y convenios colectivos y debiendo prevalecer tal interpretación salvo que sea ilógica o irracional, algo que no concurre en este caso, el recurso se desestima y se confirma la Sentencia de la instancia.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre las costas causadas en el recurso, dado que nos hallamos en un procedimiento de conflicto colectivo, en el que cada parte debe hacerse cargo de las suyas, salvo mala fe o temeridad, que no se aprecia en este caso ( artículo 235.2 LRJS).