Sentencia Social 2124/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 866/2023 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el FOGASA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria, de fecha 14 de octubre de 2.022, que estima la demanda interpuesta y condena al FOGASA a abonar al actor la cantidad de 14.934 euros en concepto de indemnización y salarios de tramitación.

Se plantean cuatro motivos de revisión de hechos probados y uno de censura jurídica, y termina suplicando que se revoque la sentencia y se confirmen las resoluciones del FOGASA; y, subsidiariamente, que la cantidad a pagar por el Fogasa se fije en 10.431'70 euros; o, subsidiariamente, que la indemnización a pagar se fije en 4243'12 euros; o , subsidiariamente, que la deuda total de Fogasa se fije en 14.823'78 euros; sustituyendo "salarios de tramitación" por "salario adeudados".

La parte actora ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos en defensa de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los primeros cuatro motivos del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por el organismo recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible solo en parte la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende por la parte recurrente la revisión del hecho probado primero, para hacer constar que " el actor prestó servicios para Leonardo, dedicado a la actividad de panadería en la Calle Coronación 10 de Vitoria, desde el 23 de julio de 2012, con una jornada del 12'50%, y salario mensual de 143'68 euros, finalizando su contrato el 29 de mayo de 2017;

y que el actor prestó servicios para GELATO CORNER S.L., dedicada a la actividad de heladería, en la Calle Herrera 1 de Vitoria, desde el 1 de julio de 2015, con una jornada del 12'50%, y salario mensual de 177'63 euros".

Aceptamos en parte esta revisión fáctica, en cuanto a las antigüedades del trabajador para los dos empleadores, y a sus salarios, puesto que se desprenden de manera inequívoca de la vida laboral y de los datos de cotización que obran en el ramo de prueba de FOGASA. Y ello sin perjuicio del alcance que esta declaración pueda llegar a tener en este procedimiento, habida cuenta la existencia de una conciliación judicial en la que no constan los salarios que indica el organismo recurrente, ni la parcialidad de la jornada. Hay que tener presente que en el relato de hechos probados han de constar también todos los que puedan ser considerados trascendentes también en instancias judiciales superiores, tal y como indica la jurisprudencia. En tal sentido, cabe citar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002).

No aceptamos el porcentaje concreto de parcialidad de jornada que se indica por el organismo recurrente, puesto que no se desprende de los documentos invocados. Tampoco admitimos incluir la ubicación de los centros de trabajo y la actividad concreta de los empleadores, por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.- Se interesa la modificación del hecho probado segundo, para hacer constar que la demanda presentada fue de extinción de los contratos de trabajo por impago de salarios y reclamación de 30.052 euros adeudados.

Aceptamos esta alteración fáctica, puesto que se desprende de manera inequívoca del documento obrante a los folios 34 y 35 de las actuaciones.

3º.- Se interesa la modificación del hecho probado quinto, para hacer constar que el 10 de enero de 2020 se dictó auto en la pieza de ejecución 377/2017, por el que a petición de FOGASA se acordaba, ex artículo 44 ET, y una vez constatado que había sucedido a GELATO CORNER S.L. en la explotación del negocio de heladería de la Calle Herrería 1 de Vitoria, ampliar la ejecución frente a GOFREYMAS S.L.

Aceptamos esta alteración fáctica, puesto que se desprende de manera inequívoca del auto de 10 de enero de 2020 del social 2 de Vitoria, obrante a los folios 14 y siguientes de las actuaciones.

4º.- Se interesa la modificación del hecho probado séptimo, para hacer constar, en lugar de acta de conciliación administrativa, acta de conciliación judicial.

Aceptamos esta alteración fáctica. Se trata de un acta de conciliación judicial, - folio 36 de las actuaciones-.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el quinto motivo del recurso, con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por parte de FOGASA la infracción de los artículos 31 y 33 apartados 1 y 2 ET, alegando que FOGASA ha abonado al trabajador las cantidades correctas por salarios e indemnización, conforme a los topes legales y a un salario diario de 5'84 euros y una antigüedad de uno de julio de 2015; que la sentencia recurrida no establece ni la jornada ni el salario que percibía el actor, lo que impide cualquier control de legalidad de la actuación de este organismo; que aunque se tomase el salario de un contrato a tiempo completo, - 63 euros-, y la antigüedad tomada en la sentencia, la cantidad adeudada por FOGASA sería de 10.431'70 euros; o, subsidiariamente, que la indemnización a pagar se fije en 4243'12 euros; o , subsidiariamente, que la deuda total de Fogasa se fije en 14.823'78 euros, descontando lo abonado por Fogasa, (1066 euros), de la cantidad por la que se decretó la insolvencia, (15.889'58 euros); sustituyendo "salarios de tramitación" por "salario adeudados".

La parte actora impugnantes se opuso alegando que el acta de conciliación judicial tiene autoridad de cosa juzgada, así como los hechos que figuran en la demanda en virtud de los cuales se calculan la indemnización y los salarios, que no pueden ser modificados ni cuestionados con posterioridad.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser estimado en parte, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión alcanzada en la instancia.

El actor prestó servicios para Leonardo, desde el 23 de julio de 2012, con salario mensual de 143'68 euros, finalizando su contrato el 29 de mayo de 2017; y prestó servicios para GELATO CORNER S.L. desde el 1 de julio de 2015, con un salario mensual de 177'63 euros.

El actor presentó demanda de extinción por impago de salarios así como en reclamación de los salarios adeudados.

Dicha demanda se tramitó en el Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria-Gasteiz, autos 308/2017, celebrándose el preceptivo acto de conciliación en fecha 10 de julio de 2017, finalizando con acuerdo por decreto 246/2017 de 10 de julio en el que se declaraba extinguida la relación laboral y se fijaba el compromiso por parte de GELATO CORNER S.L de abonar al demandante la cantidad de 8.000 euros en concepto de indemnización más otros 8.000 euros brutos de salarios reclamados. En ese acto de conciliación, el demandante desistió respecto de Leonardo.

Dado que la deuda no fue abonada en el plazo acordado al efecto, se abrió pieza de ejecución 377/2017 y con fecha 14 de septiembre de 2017 se despachó ejecución contra la empresa deudora para pago de la cantidad adeudada.

En fecha 10 de enero de 2020 se dictó auto en la pieza de ejecución 377/2017 por el que,a petición del FOGASA, se acordaba ampliar la ejecución frente a GOFRESYMAS S.L.

Con fecha 17 de febrero de 2021 se dictó decreto 89/2021 por el que se declaraba la insolvencia de ambos ejecutados para el pago de los 15.889, 58 euros de principal más 2.400 euros previstos para intereses y costas.

Con fecha de 25 de febrero de 2021, el actor solicitó al FOGASA las prestaciones correspondientes por indemnización por extinción contractual y salario, con fundamento en el Acta de Conciliación y el Decreto que acordó la declaración de insolvencia de la empresa, dando lugar a la tramitación del correspondiente expediente administrativo. Ante esta reclamación, el FOGASA dicta resolución de fecha 15 de marzo de 2021 por la que comunica al demandante que solo le adeuda 1.065,80 euros debido a que su jornada había sido del 12,5%.

La sentencia estima la demanda en la suma de 14.934 euros, - cuando lo solicitado en la demanda del trabajador eran 14.823'70 euros-, cita la doctrina jurisprudencial sobre el título habilitante para dirigirse contra el FOGASA, y afirma:

"no debe sino estimarse la pretensión contenida en la demanda de abono de la indemnización por despido reconocida en el decreto 246/2017 de 10 de julio.

Ahora bien, de los 8000 euros reconocidos en el decreto de avenencia, hay que restar 365 euros ya abonados por el FOGASA, lo que hace un total de 7.635 euros en concepto de indemnización.

En cuanto a la reclamación de salarios, la cantidad abonada por el FOGASA al demandante, por importe total de 700,80 euros, resulta de multiplicar el módulo salarial de 5,84 euros, obtenido de las bases de cotización de la parte actora, por el límite previsto en el artículo 33.1 del ET de 120 días de salario, arrojando un resultado de 700,80 euros, que es la cantidad que fue abonada por el organismo demandado.

Por lo tanto de los 8.000 euros reconocidos en el decreto de avenencia hay que restar los 700,80 euros ya abonados, lo que hace un total de 7.299,20 euros"

B.- Normativa en liza.

El artículo 33 ET, en la redacción vigente desde el 1 de enero de 2021, aplicable al caso que nos ocupa, disponía:

Artículo 33. El Fondo de Garantía Salarial.

1. El Fondo de Garantía Salarial, organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario.

A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días.

2. El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51, 52, 40.1 y 41.3 de esta ley, y de extinción de contratos conforme a los artículos 181 y 182 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, excepto en el supuesto del artículo 41.3 de esta norma que el límite máximo sería de 9 mensualidades, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 y 56 de esta ley , se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior.

3. En caso de procedimientos concursales, desde el momento en que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia, el juez, de oficio o a instancia de parte, citará al Fondo de Garantía Salarial, sin cuyo requisito no asumirá este las obligaciones señaladas en los apartados anteriores. El Fondo se personará en el expediente como responsable legal subsidiario del pago de los citados créditos, pudiendo instar lo que a su derecho convenga y sin perjuicio de que, una vez realizado, continúe como acreedor en el expediente. A los efectos del abono por el Fondo de las cantidades que resulten reconocidas a favor de los trabajadores, se tendrán en cuenta las reglas siguientes:

Primera. Sin perjuicio de los supuestos de responsabilidad directa del organismo en los casos legalmente establecidos, el reconocimiento del derecho a la prestación exigirá que los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo, sin perjuicio de la obligación de aquellos de reducir su solicitud o de reembolsar al Fondo la cantidad que corresponda cuando la cuantía reconocida en la lista definitiva fuese inferior a la solicitada o a la ya percibida.

Segunda. Las indemnizaciones a abonar a cargo del Fondo, con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Tercera. En el supuesto de que los trabajadores perceptores de estas indemnizaciones solicitaran del Fondo el abono de la parte de indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquellos.

4. El Fondo asumirá las obligaciones especificadas en los apartados anteriores, previa instrucción de expediente para la comprobación de su procedencia.

Para el reembolso de las cantidades satisfechas, el Fondo de Garantía Salarial se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores, conservando el carácter de créditos privilegiados que les confiere el artículo 32 de esta ley. Si dichos créditos concurriesen con los que puedan conservar los trabajadores por la parte no satisfecha por el Fondo, unos y otros se abonarán a prorrata de sus respectivos importes.

5. El Fondo de Garantía Salarial se financiará con las aportaciones efectuadas por todos los empresarios a que se refiere el artículo 1.2 de esta ley, tanto si son públicos como privados.

El tipo de cotización se fijará por el Gobierno sobre los salarios que sirvan de base para el cálculo de la cotización para atender las contingencias derivadas de accidentes de trabajo, enfermedad profesional y desempleo en el sistema de la Seguridad Social.

6. A los efectos de este artículo se entiende que existe insolvencia del empresario cuando, instada la ejecución en la forma establecida por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, no se consiga satisfacción de los créditos laborales. La resolución en que conste la declaración de insolvencia será dictada previa audiencia del Fondo de Garantía Salarial.

7. El derecho a solicitar del Fondo de Garantía Salarial el pago de las prestaciones que resultan de los apartados anteriores prescribirá al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia, auto o resolución de la autoridad laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones.

Tal plazo se interrumpirá por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de reconocimiento del crédito en procedimiento concursal y por las demás formas legales de interrupción de la prescripción.

8. El Fondo de Garantía Salarial tendrá la consideración de parte en la tramitación de los procedimientos arbitrales, a efectos de asumir las obligaciones previstas en este artículo.

9. El Fondo de Garantía Salarial dispensará la protección regulada en este artículo en relación con los créditos impagados de los trabajadores que ejerzan o hayan ejercido habitualmente su trabajo en España cuando pertenezcan a una empresa con actividad en el territorio de al menos dos Estados miembros de la Unión Europea, uno de los cuales sea España, cuando concurran, conjuntamente, las siguientes circunstancias:

a) Que se haya solicitado la apertura de un procedimiento colectivo basado en la insolvencia del empresario en un Estado miembro distinto de España, previsto por sus disposiciones legales y administrativas, que implique el desapoderamiento parcial o total del empresario y el nombramiento de un síndico o persona que ejerza una función similar.

b) Que se acredite que la autoridad competente, en virtud de dichas disposiciones, ha decidido la apertura del procedimiento; o bien que ha comprobado el cierre definitivo de la empresa o el centro de trabajo del empresario, así como la insuficiencia del activo disponible para justificar la apertura del procedimiento.

Cuando, de acuerdo con los términos establecidos en este apartado, la protección de los créditos impagados corresponda al Fondo de Garantía Salarial, este solicitará información de la institución de garantía del Estado miembro en el que se tramite el procedimiento colectivo de insolvencia sobre los créditos pendientes de pago de los trabajadores y sobre los satisfechos por dicha institución de garantía y pedirá su colaboración para garantizar que las cantidades abonadas a los trabajadores sean tenidas en cuenta en el procedimiento, así como para conseguir el reembolso de dichas cantidades.

10. En el supuesto de procedimiento concursal solicitado en España en relación con una empresa con actividad en el territorio de al menos otro Estado miembro de la Unión Europea, además de España, el Fondo de Garantía Salarial estará obligado a proporcionar información a la institución de garantía del Estado en cuyo territorio los trabajadores de la empresa en estado de insolvencia hayan ejercido o ejerzan habitualmente su trabajo, en particular, poniendo en su conocimiento los créditos pendientes de pago de los trabajadores, así como los satisfechos por el propio Fondo de Garantía Salarial.

Asimismo, el Fondo de Garantía Salarial prestará a la institución de garantía competente la colaboración que le sea requerida en relación con su intervención en el procedimiento y con el reembolso de las cantidades abonadas a los trabajadores.

11. El Fondo procederá a la instrucción de un expediente para la comprobación de la procedencia de los salarios e indemnizaciones reclamados, respetando en todo caso los límites previstos en los apartados anteriores.

Concluida la instrucción del expediente, el órgano competente dictará resolución en el plazo máximo de tres meses contados desde la presentación en forma de la solicitud. La notificación al interesado deberá ser cursada dentro del plazo de 10 días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado.

Transcurrido dicho plazo sin que haya recaído resolución expresa, el solicitante podrá entender estimada por silencio administrativo la solicitud de reconocimiento de las obligaciones con cargo al Fondo, sin que en ningún caso pueda obtenerse por silencio el reconocimiento de obligaciones en favor de personas que no puedan ser legalmente beneficiarias o por cuantía superior a la que resulte por aplicación de los límites previstos en los apartados anteriores. La resolución expresa posterior al vencimiento del plazo solo podrá dictarse de ser confirmatoria del reconocimiento de la obligación, en favor de personas que puedan ser legalmente beneficiarias y dentro de los límites previstos en los apartados anteriores. En todo caso, a efectos probatorios, se podrá solicitar un certificado acreditativo del silencio producido, en el que se incluirán las obligaciones con cargo al Fondo que, dentro de los límites previstos en los apartados anteriores, deben entenderse reconocidas.

Contra dicha resolución podrá interponerse demanda ante el órgano jurisdiccional del orden social competente en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente al de la notificación si el acto fuera expreso; si no lo fuera, dicho plazo se contará a partir del día siguiente a aquel en que deba entenderse estimada la solicitud conforme a lo establecido en el apartado anterior por silencio.

C.- Título para reclamar al FOGASA.

Lo primero que debemos afirmar, aunque ambas partes lo reconocen, es que el trabajador está en posesión de un título que le habilita para reclamar del FOGASA prestaciones por la indemnización y salarios adeudados por las empresas GELATO CORNER S.L. y GOFRESYMAS S.L. El acuerdo alcanzado ante el Letrado/a de la Administración de Justicia en el procedimiento de extinción, y aprobado por Decreto del Social nº 2 de Vitoria de fecha 10 de julio de 2017, es a todos los efectos legales una conciliación judicial, a tenor de lo previsto en el artículo 84.1 LRJS; y la conciliación judicial, a diferencia de la extrajudicial, es título hábil para reclamar al FOGASA, ex artículo 33.2 ET.

Como afirma la STS, Social sección 1 del 12 de diciembre de 2018 ( ROJ: STS 4441/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4441), Sentencia: 1050/2018, Recurso: 3727/2017:

"1. Desde ahora debe decirse que la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia de contraste, cuya doctrina ha sido seguida por otras sentencias posteriores de esta misma Sala, como las de 16/04/2013 -ésta referida a salarios de tramitación- (rcud.2126/2012 ) y 3/10/2016 (rcud.3449/2014 ).

Con arreglo a esa doctrina para resolver el problema planteado ha de partirse de la redacción del número 2 del art. 33 ET , en el que se dice que "El Fondo de Garantía Salarial ... abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 , 51 y 52 de esta Ley , y de extinción de los contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal ...", texto del que se desprende con claridad que el Organismo demandado no deberá responder en caso de insolvencia de la empresa de la cantidades acordadas con ella por el trabajador en conciliación extrajudicial, tal y como reiteradamente se ha dicho por esta Sala en las sentencias antes citadas y otras anteriores, porque el legislador ha considerado que esa conciliación no tiene las garantías para constituir legalmente un titulo de deuda invocable válidamente frente al responsable subsidiario, el Fondo, aunque obviamente lo sea frente a la empresa deudora, que es la obligada de manera directa o principal al pago de la cantidad correspondiente.

La sentencia recurrida, partiendo de esa realidad normativa y de la jurisprudencia que la ha venido aplicando, sin embargo afirma que en el caso que se resuelve las trabajadoras demandantes sí obtuvieron título habilitante frente al Fogasa cuando instaron y siguieron la ejecución del acta administrativa de conciliación al amparo de lo previsto en el art. 68 LRJS , sobre la ejecutividad del acuerdo de conciliación o de mediación y de los laudos arbitrales firmes, en el que se dice que "1. Lo acordado en conciliación o en mediación constituirá título para iniciar acciones ejecutivas sin necesidad de ratificación ante el juez o tribunal, y podrá llevarse a efecto por los trámites previstos en el Libro Cuarto de esta Ley". En contra de lo que entendió la sentencia de instancia y confirmó en suplicación la sentencia recurrida, hay que afirmar que esa facultad que tiene la parte que ha visto incumplido un acuerdo de conciliación pactado con la empresa de reclamar por vía ejecutiva su contenido, constituye título de ejecución válido únicamente frente a quien resultó incumplidor de lo pactado, de manera que la decisión de despachar ejecución de la cantidad reclamada y la declaración de insolvencia de la empresa que decida el Juzgado únicamente pueden afectar en este caso al deudor principal, porque la responsabilidad subsidiaria del Fondo, si bien tiene como presupuesto necesario la declaración de insolvencia empresarial (at. 33.1 ET), exige además que exista uno de los títulos habilitantes específicos previstos en el número 2 de dicho art. 33 ET , y ya se ha visto que el acta de conciliación extrajudicial no se encuentra entre ellos para la reclamación de las debidas indemnizaciones.

2. No se opone a lo que venimos diciendo el hecho de que en determinadas situaciones que la parte recurrida pone detalladamente de manifiesto en su escrito de impugnación del recurso, en las que la empresa no ha abonado la indemnización por despido al trabajador, éste reclame la misma judicialmente a través del proceso ordinario de reclamación de cantidad, y no el de despido, y la Sala haya entendido en determinados casos jurisprudencialmente delimitados por las SSTS de 29 de septiembre de 2008 (Rcud. 3868/2007 ); 30 de noviembre de 2010 (rcud. 3360/2009 ); 4 de mayo de 2012 (rcud. 2645/2011 ); 2 de diciembre de 2016, del Pleno, (rcud. 431/2014 ); 24 de febrero de 2017 (rcud. 1296/2015 ) y 31 de octubre de 2017 (rcud. 3333/2015 ), que en aquéllos supuestos, el asunto termina por sentencia en la que se condena a la empresa al pago de la correspondiente indemnización no abonada, lo que determina que, en caso de insolvencia de la empresa, el título habilitante frente al FOGASA nazca de uno de los válidamente contemplados en el art. 33.2 ET , que es la sentencia que reconoce la deuda y condena al pago de la misma, y no la comunicación escrita enviada por la empresa, las cartas de despido y la liquidación aneja ( SSTS 4/05/2009 -rcud. 2062/2008 - y 10/06/2009 -rcud. 2761/2008 -), entre otras.

3. Por lo que se refiere a un eventual trato discriminatorio, vulnerador de la tutela judicial efectiva ( arts. 14 y 24 CE ), en relación al que se otorga a quienes suscriben una conciliación administrativa o extrajudicial y en caso de impago por parte del empresario e insolvencia no obtienen de ese documento un título habilitante frente al deudor subsidiario, el FOGASA, cabe decir que la propia sentencia de contraste, reiterada por las SSTS antes citadas al inicio de este fundamento jurídico que confirman la doctrina en ella establecida, razona sobre ello excluyendo tal situación, en los siguientes términos, que ahora asumimos: " ... el propio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha aclarado en su sentencia de 21 de febrero de 2008 (caso Robledillo ) que la exigencia de igualdad no rige para la conciliación administrativa. La sentencia citada establece que un Estado miembro está facultado para excluir las indemnizaciones concedidas por despido improcedente de la garantía de pago asegurada por la institución de garantía cuando han sido reconocidas en un acto de conciliación extrajudicial y que tal exclusión, objetivamente justificada, constituye una medida necesaria con el fin de evitar abusos en el sentido del artículo 10, letra a), de la misma Directiva. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha justificado esta decisión por las diferencias que, en orden a la efectividad del control de la realidad del crédito, se derivan de las dos formas de conciliación y, en concreto, porque en la conciliación administrativa no hay intervención judicial, el conciliador carece de funciones específicas de control y no interviene el Fondo de Garantía Salarial. Pueden, por tanto, excluirse del ámbito de la garantía los créditos reconocidos en la conciliación administrativa y esto es lo que ha hecho el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores , tanto en su versión actual como en la anterior, que no son, contrarias al artículo 14 de la Constitución Española , ni al Derecho Comunitario".

D.- Vinculación del FOGASA por el acto de conciliación judicial.

Ahora bien, la deuda que ha quedado reconocida por la empresa en la conciliación judicial no puede ser ignorada por el FOGASA. Se trata de un acuerdo que incluso se llevó a efecto por los trámites de ejecución de sentencia, ( artículo 84.5 LRJS), habida cuenta su condición de título que lleva aparejado ejecución.

En nuestro caso, el FOGASA figura como parte interviniente no demandado en del acuerdo alcanzado entre el trabajador y la empresa y aprobado por Decreto judicial, - folio 37 de las actuaciones-. Puede hablarse en este sentido del efecto de "cosa juzgada material" del artículo 222 LEC frente al organismo aquí recurrente. Además , la posibilidad de impugnar el acuerdo por parte del FOGASA ha precluido. El FOGASA, en cuanto que tercero al que también le fue notificado el auto despachando la ejecución, - folio 38-, pudo impugnar el acuerdo por ilegal o lesivo en el plazo de 30 días desde que lo conoció, ( artículo 84.6 LRJS), y al no hacerlo esta posibilidad ha precluido, ( artículo 43.3 LRJS).

La conclusión es que el FOGASA no impugnó el acuerdo alcanzado entre el trabajador y la empresa, y no puede ahora invocar su ilegalidad o lesividad. No es posible asumir una parcialidad de la jornada que no se plasma en el citado acuerdo conciliatorio, ni, por consiguiente, unos salarios muy inferiores a los que se indicaban en la demanda de extinción, - 63 euros al día, folio 34-, y que dio origen al acuerdo conciliario. El FOGASA ha de estar y pasar por lo acordado entre las partes, aceptando un salario a jornada completa, al no haber impugnado en su día el acuerdo conciliatorio en materia de salarios e indemnización.

Atendiendo pues a los salarios a jornada completa, - 63 euros diarios indicados en la demanda de extinción-, y la antigüedad acreditada de julio de 2015, procede respetar los topes y límites legales de la responsabilidad del organismo recurrente, cosa que no hace la sentencia recurrida. Por consiguiente, debemos estimar la pretensión subsidiaria del recurso, y aceptar las cantidades que indica FOGASA aplicando los topes legales, esto es, 6.859'20 euros por salarios, y 3.572'50 euros por indemnización, (ya descontadas las cantidades abonadas por el recurrente), lo que arroja un total de 10.431'70 euros a favor del demandante. Los cálculos concretos aplicando los topes legales no han sido objeto de discusión por la parte impugante.

Todo ello sin perjuicio de las acciones que el FOGASA en su caso pueda plantear contra quienes hubieren podido contribuir a generar prestaciones indebidas de garantía salarial, - artículo 23.6 LRJS-.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar en parte el recurso de suplicación planteado y revocar la sentencia recurrida; fijando en 10.431'70 euros la cantidad que FOGASA ha de abonar al actor en conceptos de salarios e indemnización: sin imposición de costas; - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,