Sentencia Social 2167/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 839/2023 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante frente a las empresas codemandadas, que de manera acumulada y en lo que se refiere a la primera empresarial LAUSERINT SL también han planteado demanda que se corresponde con la imposición de un recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, que originalmente el INSS atribuyó al 30% y que la instancia lo incrementa hasta el 40% con la responsabilidad solidaria de las empresas codemandadas, en referencia al accidente de trabajo sufrido el 20 de febrero de 2018 por atrapamiento de este oficial de primera técnico de mantenimiento mecánico ajustador, con antigüedad de 2013, y que ha estado en situación de IT y finalmente en IPT. La juzgadora de instancia se basa no solo en las documentales técnicas y públicas referidas al informe y actas de la Inspección, además de la de OSALAN, tildando de insuficiente la pericial de la parte empresarial y advirtiendo de un método de trabajo con incumplimientos imputables a las empresariales que afectan finalmente al atrapamiento de la extremidad superior derecha en una concausa de defectos de maquinaria y también de cierta conducta del propio trabajador, valorando no solo las informaciones testificales sino también el resto de actividades probatorias que concuerdan con los antecedentes de instrucción, para finalmente atender a una graduación en la que, en función de los hechos declarados probados, concluye que hay un riesgo medio, que la gravedad de la declaración de la incapacidad permanente total y la existencia de algún accidente previo suponen una sanción por falta grave, aunque lo fuese en su grado mínimo, insistiendo en una circunstancia determinante que es la inocencia de las empresariales en el suministro del método de trabajo seguro.

Existe auto de aclaración de la resolución de instancia en el sentido de desestimar la caducidad invocada por FUNDICIONES GARBI SA.

Disconformes con tal resolución de instancia van a presentar recurso de suplicación ambas empresariales en escritos de 54 folios por LAUSERINT SL y 16 folios por FUNDICIONES GARBI SA con impugnaciones recíprocas del trabajador de 21 y 16 folios, además de que la empresarial FUNDICIONES GARBI SA impugna el escrito de suplicación de la primera empresa, ya en otro escrito de 31 folios.

Atenderemos acumuladamente a la contestación de ambos recursos y sus impugnaciones.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además, el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

" En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R- 5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia,

aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica."."

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente, LAUSERINT SL, que induce inicialmente a la modificación fáctica, hasta en 5 ocasiones, para con los Hechos Probados 3º, 12º y 14º en motivos variados y diferentes no solo documentales que relata de forma global como evaluación de riesgos de 2017, informe del accidente de Quirón, informe de la inspección, informe de la propia empresarial, documentaciones de seguridad, formación específica, coordinación, recordatorios y sobre todo, su propia pericial, e incluso trayendo a colación la transcripción de la declaración en las diligencias previas, a criterio de la Sala, requerirá múltiples matizaciones.

Comenzamos por explicar que la modificación propuesta del HP3º referenciando la información de OSALAN y la información de la Inspección de Trabajo parece olvidar los testimonios testificales que ha adverado la juzgadora de instancia en relación al lugar y tiempo de trabajo, las circunstancias de limpieza, el mantenimiento involucrado y, finalmente, la versión del atrapamiento. Por ello, se acepta que el trabajador accidentado continuó soplando el interior del tambor con la pistola de aire, pero para nada podemos calificar o valorar su conducta como una contravención de orden o de normas de seguridad, sin perjuicio de calificar el comportamiento para con las tareas de mantenimiento y situación de una cinta en marcha.

Tampoco podemos modificar el HP12º que en dos ocasiones peticiona la recurrente con respecto a las obras de la zona de arena, sus presupuestos desde el año 2017 o las obras necesarias de mejora de iluminación e incremento de recursos de limpieza, que simplemente concuerdan con aseveraciones de conductas no ejecutadas o deseos de cumplimentación que no postulan ningún tipo de valoración añadida. En modo alguno podemos detenernos en manifestaciones de calificación sobre las relaciones comerciales y el carácter de la denominada cuasimáquina, marcado CE u otras dificultades, que ya no recuerdan las deficiencias.

Por supuesto, la revisión del HP14º, basado en transcripciones y declaraciones de la instrucción, no tienen cabida en esta Sala, por cuanto no son instrumentos válidos, máxime cuando se aparenta un reconocimiento por el trabajador de ciertos errores que tan solo deben ser reconducidos a la acción y ejecución de lo acontecido. La fase instructora, que se corresponde con los interrogatorios, al margen de las declaraciones más o menos inteligibles, no constituyen una actividad probatoria suficiente, máxime cuando no hay ratificación en la instancia y pretende la recurrente buscar la accidentalidad de causalidad negligente que no se predica de una ejecución idéntica y de sus protecciones.

Por todo lo manifestado, procede denegar la revisión fáctica propuesta que está basada en instrumentos probatorios no siempre suficientes, pero que requieren conjeturas e interpretaciones que están en contradicción con la problemática de la valoración de instancia, sin que podamos inferir de las documentales o de otras advertencias suficientes, incluida la pericial, posicionamientos judiciales que abunden en las referencias trascendentes o demuestren un relato fáctico digno de alteración.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos las empresariales recurrentes invocan múltiples infracciones jurídicas, en concreto la empresarial LAUSERINT SL hasta 7 motivos, que conciernen a la valoración de la prueba pericial, a la responsabilidad del trabajador en el siniestro, a su formación e información, a la conducta de atrapamiento, a la doctrina jurisprudencial de la individualización del incumplimiento, a los informes de investigación, especialmente a la infracción del artículo 164 de la Ley General de Seguridad Social pero también a los artículos 19 y 4 del Estatuto de los Trabajadores, además del Real Decreto 1215/97 y sobre todo, el artículo 14 de la Ley 31/1995, haciendo acopio de múltiple doctrina jurisprudencial menor de Comunidades Autónomas, incluida la de esta Sala para finalmente entender que no se dan los requisitos exigibles de la imposición del recargo y solicitar su anulación o subsidiariamente, graduación y reducción, hacen que la valoración del desistimiento del procedimiento de sanción y la conducta de actos propios que de alguna manera ha sido valorada, se tenga en cuenta por esta Sala de manera conjunta y global, incluso para los dos recurrentes, puesto que no debemos olvidar que la otra empresa responsable solidariamente FUNDICIONES GARBI SA también presenta recurso de suplicación con motivo único en el que insiste igualmente en la infracción del artículo 164 de la Ley General de Seguridad Social y atendiendo a un relato fáctico que considera no es exigible su modificación, concluye con una conducta de concausa y responsabilidad del trabajador, que debe atemperar el porcentaje discrecionalmente, solicitando de forma principal un 35% o, subsidiariamente, también el 30% mínimo.

En materia de responsabilidad jurídica en el ámbito de la seguridad social y en materia de prevención de riesgos laborales deviene ineludible afirmar que es al empresario, como parte esencial y sujeto en la relación jurídica obligacional de seguridad social, a quien la normativa legal ha impuesto un mayor cúmulo de deberes jurídicos, cuya insatisfacción de pago genera responsabilidad como forma de sanción por incumplimientos. De entre las muy variadas obligaciones legales de seguridad social que soporta el empleador (inscripción, afiliación, alta, cotización) es sin duda la razonada por las contingencias profesionales la que, en forma y manera de deuda de seguridad, acapara la mayor importancia a efectos de tal responsabilidad empresarial.

Sin perjuicio de las argumentaciones en virtud de teorías de riesgos profesionales o de teorías de empresa, lo que sí hemos de poner de manifiesto desde ahora es que estamos ante una responsabilidad cercana a la objetiva sobre prestaciones de seguridad social cuya razón de ser está en la naturaleza de los riesgos cubiertos, que no son otros que los riesgos profesionales. La deuda de seguridad del empresario como obligación general de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo ( art. 3 y 5 del E.T.) viene refrendada en su incumplimiento por una amalgama de responsabilidades, de entre las cuales le impone el vigente art. 123 de la LGSS, un supuesto especial de recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

Esta responsabilidad tiene honda raigambre en nuestro ordenamiento jurídico. Nacida a principios de siglo ( art.5.5 a) de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900, y Ley de Accidentes de Trabajo de 10 de Enero de 1922), y tiene como antecedentes más cercanos el art. 147.2 de la Ley de Seguridad Social de 1966 y el art. 55 del Reglamento de Accidentes de Trabajo del Decreto de 22 de junio de 1957, modificada a su vez por el Decreto de 6 de diciembre de 1962. El actual artículo 123 de la LGSS del año 1994 fue precedido del antiguo y anterior art. 93 de la Ley de 1974 que ha sido reproducido casi literalmente (salvo su apartado 4º que ya fue derogado por el RD 2690/82 del 24 de septiembre). Por otro lado, la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales (que inicialmente preveyó su regulación específica con una regulación novedosa y discordante en su proyecto) especifica en sus art. 42 y ss. las responsabilidades y sanciones en que pueden incurrir las empresas (cuya razón última no fue sino el cumplimiento de la directiva 89/391 CER, relativo a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo).

Podemos matizar que, en materia de seguridad y prevención de riesgos en el trabajo, la responsabilidad del empresario nace con el incumplimiento de esas prescripciones legales reglamentarias o convencionales en la materia, y no sólo del hecho de que, como consecuencia de ello, haya tenido lugar un desgraciado accidente. Ya el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, que luego citaremos, ha declarado que el bien jurídico protegido en las infracciones en materia de seguridad en el trabajo tiene un carácter cuasi objetivo, siendo infracción el mero incumplimiento de las obligaciones impuestas sin que sea necesario esperar a la producción del accidente, lo que no implica, por otra parte, una responsabilidad objetiva o completa, dado que en el incumplimiento por parte de la empresa de medidas de seguridad se da siempre y es posible una negligencia o falta de diligencia necesaria en las partes. El empresario infractor de las normas de seguridad e higiene se enfrenta, cuando no ha respetado las medidas generales o particulares de la salud laboral en el trabajo, las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo en función de las características de edad, sexo y demás condiciones de cara al trabajador, a un procedimiento de declaración de recargo de prestaciones, que incluso se puede iniciar de oficio ante la jurisdicción social una vez agotada la vía administrativa.

De entre los elementos que exige y destaca necesariamente todo recargo de prestaciones está que la lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo ( STSJ Cataluña de 08.10.93, Ara. 5093) y por supuesto, debe existir relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida ( STS 08.06.87, Ara. 4142 y STSJ Madrid 11.01.90 Ara. 479), de tal forma que esa relación de causalidad no debe de presumirse, sino que debe de probarse por quien la reclama ( STSJ País Vasco de 08.07.97, Ara. 2325), siendo así que si no se conociesen las causas del accidente no se podría apreciar la infracción de la seguridad e higiene (STCT de 13.10.86, Ara. 9405), exigiéndose una evidencia, una prueba determinante de tal causalidad (STCT 04.11.86, Ara. 1944).

Y es que el empresario debe instruir a sus trabajadores sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos y vigilar el cumplimiento de las normas ( STSJ País Vasco 21.11.95, Ara. 4379) cualquiera que fuera el lugar en donde el trabajador por su orden y cuenta prestara sus servicios ( STSJ País Vasco de 20.09.91, Ara. 4900), porque el empresario no debe tolerar las conductas arriesgadas (STCT 11.06.86, Ara. 4332) aunque no se le exige tampoco una labor de vigilancia continuada y permanente en cada uno de los trabajos e individualizada en cada trabajador y cada faena concreta (STCT 08.05.86, Ara. 3176).

Por lo tanto, es evidente que la relación de causalidad se rompería y, en consecuencia, el recargo no procedería, cuando el trabajador fuese consciente y conocedor de los peligros que suponía su actuación, así como cuando fuese únicamente responsable de la adopción de las medidas adecuadas y de ponerlas en conocimiento de la empresa ( STSJ Galicia de 26.11.92, Ara. 5347). Es decir, que no procede el recargo cuando existe una imprudencia por parte del trabajador ( STSJ Madrid 13.03.91, Ara. 1863 y STSJ Comunidad Valenciana 23.03.94, Ara. 1229), por lo que la imprudencia profesional del accidentado suele estimarse como exonerante de la responsabilidad del recargo ( STSJ Madrid 30.10.92, Ara. 4959), aunque excepcionalmente no exoneraría de responsabilidad al empresario si la conducta imprudente del trabajador no rompiera a su vez el nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño ocurrido ( STSJ País Vasco de 12.09.95, Ara. 3451). Del mismo modo, la responsabilidad tampoco surge si el trabajador accidentado era, por sus especiales características y cargo, quien debía velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad inobservadas (podría tratarse de un encargado o un delegado especial), o cuando el accidente se produce por fallo de otro empleado ( STSJ Asturias de 14.11.91, Ara. 6039 y STSJ Navarra de 30.07.96, Ara. 2672). En fin, solo en el supuesto de que el accidente se produzca concurriendo las mayores medidas de seguridad posibles, se pudiera admitir la presencia de un caso fortuito ( STSJ País Vasco de 19.09.94, Ara. 3573), cuando en sucesos imprevisibles no se ha podido evitar ( STSJ Cataluña de 10.05.95, Ara. 1957).

Recordar que la fijación del porcentaje de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad de higiene derivadas de las condiciones profesionales es discrecional del Juzgador de instancia, sin perjuicio de que tal porcentaje pueda ser modificado por la Sala en suplicación si resulta manifiestamente desproporcionadas las circunstancias del caso y la gravedad de la falta ( STS 11.10.94, Ara. 3788, confirmada por posteriores de fecha 19.01.96, Ara. 112), pudiendo reducirse el porcentaje al aplicar la compensación de culpas empresa-trabajador o al recoger alguna imprudencia del trabajador que unida a incumplimientos del empresario pueda modular el recargo en distintos grados ( STSJ País Vasco de 01.07.97, Ara. 2318).

Con todo, el recargo de prestaciones es independiente de la responsabilidad civil, penal y administrativa del empresario por imprudencia temeraria en la emisión de medidas de seguridad e higiene ( art. 42.3 de la Ley 31/95 y STS de 16.06.92, Ara. 5390), sin que en ningún caso pueda hablarse de una responsabilidad siquiera subsidiaria del Instituto Nacional de la seguridad Social como sucesor del extinguido Fondo de Garantías de Accidentes de Trabajo, por cuanto ya no le atañe responsabilidad alguna como señala la STS de 08.03.93, entre otras muchas.

Por lo tanto, la naturaleza del recargo es claramente punitiva, por ello la responsabilidad del pago de recargo recae directamente sobre el empresario infractor y no puede ser objeto de aseguramiento alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla, siendo su plazo de prescripción de cinco años ( STSJ País Vasco 11.10.91, Ara 5797).

La competencia para resolver la procedencia y porcentaje al recargo administrativamente corresponde al INSS en tales procedimientos, e instado normalmente por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante informe propuesta, previa extensión del acta de infracción, en la que se recogen los hechos y circunstancias concurrentes de las disposiciones infringidas, la causa concreta del motivo del recargo y, normalmente, el porcentaje propuesto.

Por último, la recaudación del recargo declarado se puede hacer a través de la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante la comunicación y una reclamación de deuda con la exigencia de la constitución del oportuno capital-coste correspondiente.

Es por ello que nuestro supuesto de autos, no habiendo admitido revisión fáctica alguna, y tampoco habiéndose discutido la previa calificación de la contingencia profesional de accidente de trabajo ocurrido el 20 de febrero de 2018, la conformación de lo acontecido que se corresponde con un accidente grave de circunstancia media en una actividad concatenada con responsabilidades de mantenimiento, limpieza, formación e información, producida la declaración de la incapacidad permanente total y reconduciendo la sanción administrativa por falta grave en grado mínimo, nos resulta un método de trabajo inadecuado, un incumplimiento de prevención, seguridad y salud que hace imposible resolver la esbozada, temeridad o responsabilidad única del trabajador al existir un cúmulo de conductas incumplidoras que preconiza la instancia y que concuerdan no solo con las testificales, sino con los informes de la Inspección de Trabajo y de OSALAN, que descubren las responsabilidades y funciones, con el resultado de no haber desconectado el equipo, las consideraciones de iluminación y limpieza o, incluso, la inexistencia de la reja de protección, por mucho que las empresariales invoquen modificaciones venideras.

Estamos en un contexto de accidente industrial que conforma la habitualidad del atrapamiento que no debe ser achacada a imprudencia profesional exclusiva o temeraria, sino que más bien concuerda con la denominada negligencia de exceso de confianza en la ejecución de trabajo, pero que no impide la calificación profesional, ni tampoco la imposición del recargo imputable a las codemandadas, que deben garantizar esa protección eficaz y que concuerdan con una ejecución de una máquina en funcionamiento que omite determinadas actividades de instrucción y medios adecuados, en un contexto de desconocimiento empresarial pero de obcecación en su ejecución, que permite a esta Sala subsumir la experiencia, conocimiento, antigüedad, formación y aspectos técnicos y reglados normativos para atemperar las circunstancias expresadas desde el predicamento original de la propuesta de la Entidad Gestora, que debe finalmente esta Sala considerar al estudio de los recursos y sus impugnaciones, que objeta un análisis de cumplimiento y/o incumplimiento de medidas de seguridad que acontecen en relación a las circunstancias de autos y que permiten graduar el porcentaje del recargo en función de esa gravedad, falta, incumplimiento, daño causado, particularidades, extensión, repercusión y otros que, en el supuesto de autos, debemos resumir en una realidad reglada y tristemente habitual de afectación concordada en un incumplimiento de todas las partes en contención reglada con compromisos de garantías, pero exponiendo un cúmulo de conductas, también del propio trabajador, que deben ser valoradas con criterios de doctrina jurisprudencial al caso y que nos demuestran unas decisiones laborales unilaterales incorrectas (continúa soplando la arena del tambor con una pistola, acercándose peligrosamente a la cinta) y produciéndose el enganche por circunstancias varias, pues no estando ante una circunstancia de imprudencia temeraria, lo que no hay duda es que la apreciación probatoria de instancia respecto de la causalidad del accidente y la realización de las tareas de limpieza en zona peligrosa, el orden de la máquina y el episodio de atrapamiento, nos descubren concurrencias de culpas que deben permitir graduar la sanción y dejar el recargo en muestras similares a lo que acontece respecto de conductas de actos propios, de ausencia de impugnación de la sanción administrativa, sin que objetamos de manera unilateral una causa exclusiva en la conducta del trabajador y sí, según los informes de inspección de OSALAN e incluso la misma pericial, unas pautas y procedimientos mejorables que asumen el riesgo por atrapamiento, que termina siendo concausas variadas que exigen sustituir la graduación media del recargo por otra menor o inferior que concuerda con el 30%, que aquí declaramos, sin mayores exigencias de estudios de propuestas y consideraciones subjetivas de las contrapartes, que por un principio de congruencia procesal no podemos tratar.

Por todo lo mencionado, estimaremos siquiera parcialmente las pretensiones de las empresariales recurrentes que, aunque no gozan del beneficio de justicia gratuita, al ver estimados sus recursos en atención al artículo 235.1 de la LRJS, habrá devolución de depósito, aplicación de consignaciones y ausencia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,