Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, de 30 de Abril de 2001

@2001-0751

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"Primero.- El actor EDUARDO V.V., con DNI 10... ha venido prestando su actividad laboral para la empresa codemandada A., S.A. desde el 1-04-92, con la categoría profesional de Peón Ordinario y un salario mensual de 192.755 ptas. incluida parte proporcional de pagas extras.

Segundo.- El día 25 de noviembre de 1996, cuando el actor se encontraba prestando sus servicios en la obra de "ampliación del Puerto del Abra Exterior, Puerto Autónomo de Bilbao, en Cierbana", que realizaba la empresa A., sufrió un accidente al ser aplastado por el vehículo camión conducido por el Sr. S.G., marca Pegaso 30 60L, matrícula M-K, propiedad de Transportes I.B.A.

Tercero.- El accidente se produjo cuando el operario se disponía a realizar el vertido de hormigón procedente de un camión hormigonera en el encofrado de uno de los bloques de 8 toneladas. El trabajo indicado se realiza al aire libre, en una gran explanada de tierra en la que se alinean los distintos encofrados de los bloques de hormigón que se van a construir, siendo los de 8 toneladas los más pequeños. Los encofrados se rellenan con el hormigón que transportan hasta el lugar los camiones hormigoneras, tanto de A., como de otras empresas subcontratadas. En el caso de los bloques más pequeños (los de 8 toneladas) los camiones se aproximan al borde del molde y vierten el hormigón a través de su canaleta, directamente en el interior del encofrado. El chofer permanece en el interior del camión y son los propios obreros de A., S.A. quienes manipulan los mandos de la hormigonera. Para realizar el vertido del hormigón en los encofrados de los bloques de 6 toneladas, los trabajadores de A., S.A. se sitúan junto al encofrado del bloque e indican al conductor del camión la maniobra que debe hacer hasta que el camión queda junto al bloque, a una distancia aproximada de 80 cm del encofrado, de modo que la canaleta del vehículo caiga sobre el interior del encofrado. El camión se para conforme las indicaciones del trabajador de A., S.A., pero debe permanecer en marcha ya que en caso contrario no puede accionarse la hormigonera. Una vez parado, el chofer debe quitar la marcha y frenar el camión. El trabajador de A., S.A. una vez observa que el vehículo está parado totalmente, sin tener que esperar a ninguna señal del conductor, se introduce detrás del camión y coloca la canaleta sobre el molde, a continuación, desde el lateral del camión, y mientras el chofer permanece en el interior de la cabina, manipula los mandos de la hormigonera que se encuentran en el exterior del vehículo junto a la escalera. Los mandos son dos, uno que permite que la tolva gire a un lado u otro, y el segundo que es un acelerador del mismo motor del camión, y que permite hacer girar la tolva a mayor o menor velocidad. E1 día del accidente se encontraba en la obra un camión hormigonera marca PINHOR, matrícula M-K, propiedad de la empresa TRANSPORTES I.B.A., que va conducido por D. Juan Carlos S.G., operario de esta empresa. El Sr. S. se colocó delante del encofrado del bloque de 8 toneladas que se iba a rellenar, y procedió a desplazar el camión marcha atrás para acercarlo al molde, siguiendo las indicaciones del operario accidentado. Paró el camión cuando le fue indicado pisando el embrague y el freno del vehículo. No echó el freno de mano puesto que, lo habitual al estar trabajando sobre una superficie llana, era no utilizar éste y simplemente mantener pisando el pedal del freno. El Sr. V.V., al ver el camión parado, y sin esperar a ninguna señal del Sr. S., se colocó detrás del camión y extendió la canaleta sobre el encofrado. Al ir a salir, el camión se vino hacia atrás y atrapó al operario.

Cuarto.- Como consecuencia del accidente sufrido fue diagnosticado de Policontusiones y Fractura de Maléolo externo, siendo dado de baja el 25-11-96 situación en la que permanece hasta el 31-10-97, siendo pagado el correspondiente subsidio por Mutua F.

Quinto.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, con fecha 20-11-98 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución, declarando a D. Eduardo V.V. afecto de Incapacidad Permanente en el grado de Total y derivada de A.T., siendo responsable de su abono Mutua F. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 13 de abril del 99. El actor percibe por este concepto una pensión de 139.927 ptas.

Sexto.- El actor a consecuencia del citado accidente de trabajo sufrió el siguiente cuadro residual: Fractura de Maléolo Externo del tobillo izquierdo y fracturas costales por aplazamiento torácico-abdominal.

Séptimo.- Girada visita a la empresa por la inspección de trabajo y Seguridad Social el 4-9-98, extendió acta de infracción con propuesta de sanción por un importe total de 150.000 ptas., al considerar incumplido el art. 7 de la Ordenanza General de Seguridad é Higiene en el Trabajo, en relación los arts. 42 d) y 19.1 y 4 del R.D. Leg. 1/95, TRET, tipificando dicha infracción como grave (art. 10.8 de la Ley 8/1998) sobre infracciones y sanciones en el orden social, graduándose la sanción en grado medio con responsabilidad de la empresa A., e instruido expediente, con fecha 3 de febrero de 1999 la Delegación Territorial de Trabajo dictó resolución, dejando sin efecto el acta de infracción extendida, toda vez que en la fecha en que se produjeron los hechos la normativa que resultaba aplicable era la Ley de 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

Octavo.- Con fecha 20-5-99 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social extendió nueva acta de infracción, con propuesta de sanción de 400.000 ptas. al entender vulnerados el art. 14, 18.1 de la L. 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con los arts. 4.2 d) y 19.1 y 4 del ET, y art. 4 del RD 1/1995 de 24 de marzo y art. 4 del RD 555/1986, de 21 de febrero, sobre estudio de Seguridad e Higiene en el trabajo en los Proyectos de Edificación y Obras Publicas, tipificándose dicha infracción como grave en grado mínimo, proponiendo la imposición de una sanción de 400.000 ptas., de conformidad con lo previsto en el art. 49 de la Ley 31/95. Instruido expediente, la empresa A. presentó escrito de alegaciones sin que conste que h aya recaído resolución de la Delegación Territorial de Trabajo.

Noveno.- A. tiene suscrito con A. póliza de Seguros de Responsabilidad Civil por actividad patronal, con un límite de 1.000.000 de ptas. por siniestro, con una franquicia de 10.000.000 de ptas. por daños personales.

Décimo.- El camión Pegaso 3060L, matrícula M-K tiene suscrito con Seguros B. Seguro de Responsabilidad Civil obligatoria y voluntaria, por hechos de la circulación.

Decimoprimero.- El actor reclama en concepto de responsabilidad contractual y extracontractual la cantidad de 22.600.000 ptas., de acuerdo con el siguiente desglose:

a) Baja: 341 x 7.000 ptas. = 2.387.000 ptas.

b) Secuelas + Incapacidad permanente total 20.213.000 ptas.

Decimosegundo.- Con fecha 7-01-99 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha 21-01-99, con resultado "sin avenencia con respecto a las demandadas comparecientes, y sin efecto respecto a la demandada no compareciente".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por EDUARDO V.V. contra A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. , A.U.F., S.A. y B., S.A., debo condenar y condeno SOLIDARIAMENTE a las codemandadas A., EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., A.U.F., S.A., y B., S.A., a abonar al actor la suma de 588.707 ptas., incrementada esta cantidad en el interés del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha de acaecimiento del siniestro, 25-11-96, por lo que se refiere a las aseguradoras".

Por auto de 18 de enero de 2000, se aclara dicho pronunciamiento en el sentido de precisar que la condena de las aseguradoras se hacía dentro de los límites de la cobertura pactada.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El 25 de noviembre de 1996, mientras prestaba sus servicios a A., S.A. en la obra de ampliación del Puerto Autónomo de Bilbao que ésta realizaba, D. Eduardo sufrió un accidente, al ser aplastado por un camión hormigonera propiedad de D. Ignacio (subcontratado por esa empresa constructora y cuya responsabilidad civil por hechos de la circulación aseguraba B., Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros), causándole fracturas costales por aplastamiento torácico-abdominal y fractura del maléolo externo del tobillo izquierdo, que motivaron su baja laboral hasta el 31 de octubre de 1997, y dejándole secuelas en esa extremidad que el INSS ha calificado como constitutivas de incapacidad total y por las que se le ha reconocido una pensión en cuantía de 139.927 ptas./mes. Su antigüedad en la empresa es de 1 de abril de 1992, su categoría la de peón y su salario de 192.755 ptas./mes. La Inspección de Trabajo levanta acta de infracción con propuesta de sanción contra A., que pende de resolver. Esta empresa tiene cubierta la responsabilidad civil con A.U.F., Seguros y Reaseguros S.A. con un límite de mil millones de ptas. por siniestro (la Sala salva el error de trascripción sufrido en el hecho probado noveno) y una franquicia de diez millones de ptas. por daños personales. El accidente ocurrió al colocarse el camión hormigonera delante del encofrado del bloque de 8 toneladas que se iba a rellenar, procediendo su conductor (al servicio de la empresa propietaria del mismo) a desplazarlo marcha atrás para acercarlo al molde, siguiendo las indicaciones de D. Eduardo, hasta que éste le señala que lo parase, lo que aquél hizo pisando el embrague y el freno del vehículo, pero sin quitar el motor, ya que debe permanecer en marcha para que pueda accionarse la hormigonera. No echó, sin embargo, el freno de mano (que era habitual no utilizar al estar en una superficie llana), manteniendo pisado el pedal del freno. D. Eduardo, al ver parado el camión y sin esperar ninguna señal de su conductor, se colocó detrás del mismo y extendió la canaleta por la que se vierte el hormigón sobre el encofrado, siendo atrapado, cuando iba a salir, debido a que el camión se fue hacia atrás. Ese modo de actuación se ajustó al sistema normal de operar, que incluye la parada del camión a unos 80 cms del encofrado, con el fin de que la canaleta caiga sobre su interior (para lo que el operario de A. ha de introducirse detrás del mismo), como también que el manejo de los dos mandos de la hormigonera (situados en el exterior del vehículo, junto a la escalera) lo hace este último, una vez que observa que el camión está totalmente parado, sin tener que esperar ninguna señal de su conductor (que permanece en él durante toda la operación), manipulándolos desde un lateral del mismo.

D. Eduardo demandó el 15 de febrero de 1999 la condena de A. y las dos aseguradoras mencionadas al pago de 22.600.000 ptas. como indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente en cuestión, de las que 2.387.000 ptas. hacia derivar de 341 días de baja, a 7000 ptas./día, y el resto por las secuelas y grado de invalidez resultante. El Juzgado de lo Social n.º 4 de Bizkaia ha estimado parcialmente dicha pretensión en sentencia de 17 de noviembre de 1999, condenando solidariamente a A. y a B. (no así a A., dado el importe de su franquicia) a pagarle 588.707 ptas., incrementada para la aseguradora con los intereses moratorios del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS) desde la fecha del siniestro, fijando el importe de la indemnización con arreglo a los criterios establecidos en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, al estimar que sus secuelas son valorables con siete puntos y siendo 84.101 ptas. el importe del punto en su concreto caso. En cuanto a la responsabilidad de A., la funda en que no evaluó el riesgo de atrapamiento de la operación de rellenado del hormigón en los encofrados de los bloques que se construían, no informó a D. Eduardo de cómo prevenirlo y, además, por incumplimiento de sus deberes de coordinación y vigilancia de la actividad desplegada por la empresa transportista.

Pronunciamiento can el que no han quedado conformes tanto D. Eduardo como A., que lo recurren en suplicación, ante esta Sala, aunque lógicamente con objetivos distintos: el primero, para que la indemnización alcance la cifra pretendida en su demanda; la segunda, con el fin de que se la absuelva de toda responsabilidad en el pago de la misma.

El recurso empresarial, al que se ha opuesto D. Eduardo y la aseguradora B., se articula en dos motivos, de los que el primero plantea tres revisiones de los hechos probados, en tanto que el segundo acusa la infracción de lo dispuesto en los arts. 1101, 1902 y 1905 del Código Civil (CC), art. 19 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y arts. 16 y 33 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), respondiendo a este hilo argumental: no hay razón para imputarla responsabilidad alguna, ya que: a) sí realizó acción preventiva de la operación, como lo revela el plan de seguridad de la obra que figura en autos en su apartado 1-3-4-1 (ampliación que si bien no propone formalmente en el recurso, tácitamente se sustenta en el desarrollo del motivo segundo) y que la maniobra se había realizado en los dos últimos meses, en los que se fabricaron más de 2000 bloques de 8 Tm. (ampliación del hecho probado tercero que apoya en un cuadro de datos obrante en autos), no precisando medidas específicas por su sencillez; b) el demandante estaba debidamente preparado, dada su condición de miembro activo del comité de seguridad e higiene de la obra desde el 2 de julio de 1992 (extremo que trata de incluir en el hecho probado primero con apoyo en actas de las reuniones de dicho comité que obran en autos); c) la causa del accidente fue la innecesaria ubicación del demandante detrás del camión, para lo que propone una doble modificación del hecho probado tercero, expresiva de que el trabajador estaba a la espera de las indicaciones del conductor y que la colocación de la canaleta se hace desde el lateral del camión y no desde su parte trasera (invoca las fotografías que figuran en el manual de instrucciones que figura en autos); d) no hay nexo causal entre la conducta empresarial y el accidente, ya que se debió a la indebida ubicación del trabajador y el accidental desplazamiento del vehículo.

El recurso del trabajador, impugnado por todas las demandadas, se articula en un único motivo, en el que acusa la infracción de los arts. 1101 y 1902 CC, art. 4-2-d) ET, art. 123-3 LGSS, tablas IV y V del Anexo de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos de Motor, en su redacción dada por disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre y criterio aplicado por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 30 de septiembre de 1997 (Sala de lo Social), 17 de marzo de 1992, 10 de marzo de 1994 y 18 de mayo de 1999 (Sala de lo Civil), a su juicio cometida por no haber otorgado la indemnización provista en la Tabla V por los días que estuvo en incapacidad temporal ni el factor complementario previsto en la Tabla IV por incapacidad permanente total y dadas las secuelas que tiene.

Analizaremos los recursos en el orden expuesto, al corresponderse a un orden lógico de razonamiento.

SEGUNDO.- A) Nuestra ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

Así resulta de lo dispuesto en el art. 191-b) de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con su art. 97-2.

De lo expuesto, resulta: a) la necesidad de que el recurrente precise la versión que el Magistrado debió recoger en los hechos probados y, en su caso, la parte de su relato a la que sustituye; b) la inadmisibilidad de las modificaciones que se apoyen en otro medio de prueba distinto a esos dos, bien entendido que no obsta a que si un precepto legal atribuye a algún otro medio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, pueda alcanzarse esta consecuencia pero solo si se denuncia la infracción de dicha norma; c) la insuficiencia del apoyo en documento o pericia, si éste carece - por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado; d) la inoperancia práctica, en orden al éxito final del recurso, de las revisiones que, reveladas por medio hábil, no sean suficientes para cambiar la resolución del litigio que éste ha efectuado, sin perjuicio de que hayan de tomarse en consideración en orden a razonar sobre las denuncias que el recurrente efectúa atinentes al derecho aplicable para solventarlo.

Criterio conforme al cual hemos de analizar la triple denuncia de error en los hechos probados que el empresario recurrente articula en el motivo inicial de su recurso, así como la que en forma tácita acusa en el desarrollo del motivo segundo.

B) Los documentos en que se apoya la revisión atinente al hecho probado primero consisten en actas de quince reuniones del comité de seguridad e higiene de la obra de ampliación del Puerto de Bilbao, desde el acta de la reunión constitutiva, en julio de 1992, hasta la celebrada en noviembre de 1994, si bien no se encuentran todas las del periodo intermedio, faltando las de tres reuniones de 1993 y las de seis reuniones de 1994 (dada su numeración correlativa). Tanto en la primera como en la última figura D. Eduardo como asistente, pero no acudiendo a siete del total de quince reuniones documentadas en autos, que únicamente revelan, por tanto, su condición de miembro del citado comité entre julio de 1992 y noviembre de 1994 (pero no que lo haya sido con posterioridad a esa fecha) y con un discreto nivel de participación en sus reuniones.

Ahora bien, tanto esta realidad (única que podemos tener en cuenta) como la propuesta por la recurrente carecen de relevancia para alterar el resultado del litigio, ya que en modo alguno acreditan que la empresa hubiera evaluado el riesgo específico que tenía la maniobra de vertido del hormigón o que el demandante estuviera debidamente informado del mismo.

C) El manual de instrucciones del camión hormigonera que obra en autos nada dice sobre el modo en que debe operarse para colocar la canaleta en posición de vertido (esto es, si ha de hacerse desde la parte trasera del vehículo o desde cualquier otra posición), sin que desde luego la mera visión de las dos fotografías que contiene pueda tan siquiera inducir a pensar cuál sea la respuesta a un interrogante que el Juzgado ha zanjado de manera contundente, siquiera sea como expresión del modo en que normalmente se hacía y fue el mismo que siguió D. Eduardo el día de autos: desde detrás del camión.

Obvio es, por otra parte, que ese manual nada puede demostrar sobre si el demandante, al tiempo de ocurrir el accidente, estaba o no a la espera de las indicaciones del conductor.

La sentencia, por tanto, no ha cometido los errores acusados en este concreto extremo.

D) El relato del Juzgado ya admite, de manera implícita, que la operación de vertido de hormigón en la obra de ampliación del Puerto de Bilbao que dio lugar al accidente no era la primera vez que se hacía, como lo pone de manifiesto que describa el modo en que la maniobra se realizaba habitualmente y revela la inexistencia de la omisión denunciada en el recurso.

Conviene señalar, no obstante, que el documento obrante al folio 460 de autos es un mero cuadro de datos, carente de autoría, precisados de interpretación por persona técnica o experta, y sin que tampoco tenga elementos inequívocamente expresivos de que se refiere a la obra en la que ocurrió el accidente, lo que constituyen razones más que sobradas para justificar el fracaso de la revisión intentada.

Una precisión más conviene realizar: una cosa es que la operación en cuestión fuera habitual y otra, bien diferente, que el demandante también la hubiera efectuado con reiteración, sobre lo que ni el Juzgado nos informa ni el recurso plantea modificación.

Finalmente debemos indicar que la habitualidad de su intervención en esa maniobra no enervaría la responsabilidad empresarial, ya que no elimina la situación de riesgo de accidente ni la ausencia de medidas destinadas a combatirlo eficazmente, siendo el empresario y no el trabajador quien tiene el deber de evaluar y prevenir, sin que cambie el sujeto de esas obligaciones por el hecho de llevar un cierto tiempo desarrollando la actividad o, incluso, por ser miembro del comité de seguridad e higiene.

E) Cierto es que la obra de ampliación del Puerto de Bilbao disponía de un plan de seguridad e higiene en el trabajo, elaborado en diciembre de 1991, como lo pone de manifiesto el ejemplar obrante en autos. Plan que en su apartado 1-3-4-1 incluye prevenciones en las operaciones de encofrados y hormigones en bloque, entre las que se menciona, con carácter específico respecto a la puesta en obra del hormigón (sea con cinta u otro sistema), que todo el personal haré uso de casco, gafas, guantes y botas. Ahora bien, lo que dicho plan no contempla es la existencia de un riesgo de accidente en la operación de vertido del hormigón en los bloques siendo, como es, una maniobra que entraña evidente peligro, desde el momento en que se hacía con el camión hormigonera en marcha y teniendo que situarse un operario detrás del mismo para colocar la canaleta sobre el molde, por lo que cualquier desplazamiento del vehículo para atrás en ese concreto momento podía ocasionar un accidente, tal y como ocurrió el día de autos.

TERCERO.- A) Según hemos dicho en ocasiones precedentes (sentencias de 25 de enero, 22 de febrero, 16 de mayo y 6 de junio de 2000, recs. 1789/99, 2479/99, 36/00 y 143/00), el empresario de un trabajador está sujeto al deber de indemnizarle los daños y perjuicios causados por razón de un accidente de trabajo sufrido mientras presta los servicios propios del contrato de trabajo que les vincula cuando exista una participación decisiva suya en la producción del accidente que, además, resulte constitutiva de infracción culposa o dolosa de su deber de seguridad, sin que puedan aplicarse, a estos efectos, los criterios de responsabilidad cuasiobjetiva o por riesgo (STS 30-Sp-97), lo que tiene su fundamento en que el sistema de seguridad social ya dispensa una protección objetivada.

Deber de seguridad que tiene su origen en el contrato de trabajo (arts. 4-2-d y 19-1 ET, art. 42-1 LPRL) y que, si se infringe, genera esa concreta responsabilidad, conforme a lo dispuesto en el art. 1.101 CC.

Ahora bien, ese deber de indemnizar se contrae a los casos en que el accidente trae causa, sea o no exclusiva, en el incumplimiento empresarial de su obligación de seguridad. No lo hay, por tanto, en los supuestos en los que el accidente se produce por causas ajenas a una trasgresión de ese deber, incluso si esa vulneración se ha dado, pero no ha sido elemento decisivo en la producción del accidente o de sus concretos efectos.

B) Entre las obligaciones específicas que incumben al empresario en evaluar los riesgos sobre el que se acción preventiva de un diagnóstico las obligaciones específicas que incumben materia de seguridad se encuentra la de (art. 16-1 LPRL), que constituye el pilar ha de asentar la planificación de su y supone, en términos simples, la emisión sobre los peligros de daños para la salud que trae consigo su actividad.

Obligación dinámica, que no se satisface con la simple evaluación inicial, debiendo actualizarse, cuando menos, cada vez que cambian las condiciones de trabajo, como también ha de ponerse en cuarentena, reevaluando, cada vez que el daño a evitar se consuma.

Obligación que no es de carácter formal, en la medida en que, hecho el diagnóstico, debe llevar aparejada la adopción de medidas preventivas de manera planificada.

C) Otra de las obligaciones especificas del empresario que integra el deber de protección es la de garantizar que sus trabajadores sean informados tanto de los riesgos específicos que afecten a su puesto de trabajo o función, como de las medidas de protección y prevención de riesgos que han de adoptar para evitar el daño a su salud (art. 18-1 LPRL), cuya razón de ser se advierte prontamente, en cuanto constituye un medio de singular eficacia para lograr el éxito de la actividad preventiva.

D) Colocarse detrás de un camión es situación de riesgo, si bien la importancia de éste dependerá del lugar de ubicación del vehículo. Si éste es plano y estable, la probabilidad de accidente será mínima, en la medida en que quedará a expensas de que el terreno se altere o una acción externa al vehículo y con suficiente potencia lo mueva, ya que estas circunstancias sólo acontecen en forma excepcional. Ahora bien, si el camión tiene el motor en marcha y con un conductor al volante, el riesgo de accidente se multiplica extraordinariamente, de tal forma que la existencia del peligro se advierte fácilmente por cualquier persona, en la medida en que un manejo equivocado del vehículo puede provocar su desplazamiento hacia atrás y, además, con la potencia propia del motor (por ejemplo, si se cala, con el consiguiente brinco; o si se acelera con la marcha atrás metida; etc.), sin que desde luego lo evite la existencia del conductor (que puede hacer un movimiento equivocado involuntariamente) y más cuando éste tiene perdida la visión de la zona inmediata posterior del vehículo. El riesgo de esa ubicación posterior con el motor en marcha es aún mayor si resulta que se hace justo cuando el vehículo acaba de detener su marcha y tiene lugar a propia iniciativa de la persona, sin pedir el visto bueno del conductor del camión, ya que fácilmente puede haber un error en la interpretación de la detención, que para éste no es definitiva, estando aún pendiente de alguna maniobra y sin visión de la otra persona, que lo ha entendido de manera opuesta.

E) En la obra de autos, se venia realizando habitualmente la maniobra de vertido del hormigón en una situación de riesgo palpable a cualquier profano, ya que el operario de A. se colocaba detrás del camión hormigonera para dirigir la canaleta hacia el lugar de vertido, lo que tenía lugar con el motor del camión en marcha y justo después de que se detuviera al borde del molde siguiendo sus indicaciones, sin que esa ubicación en la trasera del vehículo se hiciera con la conformidad expresa del conductor, dependiendo tan solo de su propia percepción de finalización de las tareas de acercamiento y sin tener seguridad alguna, por tanto, de que el conductor hubiera quitado ya la marcha al vehículo y hubiera echado el freno de mano. Situación de riesgo no evaluada por la hoy recurrente y, por tanto, sin que hubiera adoptado medidas de prevención específicas destinadas a eliminarlo (adoptando un sistema de colocación de la canaleta que no fuera desde la trasera del vehículo) o, cuando menos, a reducirlo (ordenando que no se ponga detrás hasta tanto no se haya retirado el conductor de la cabina, exigiendo la conformidad expresa de éste, etc.), que hubieran evitado el accidente de haberse implantado, como procedía, y ponen de manifiesto la existencia de nexo causal entre el incumplimiento de A. (que era la obligada a coordinar la actividad con su subcontratista: art. 24-2 LPRL) y el accidente sufrido por D. Eduardo, del que deriva su deber de indemnizarle los daños y perjuicios que ha sufrido. Poco importa que éste hubiera sido poco antes miembro del comité de seguridad e higiene o que llevara tiempo realizando la maniobra en cuestión, porque ninguna de ambas circunstancias le transfería el deber empresarial de evaluar el riesgo y prevenirlo.

Una precisión conviene añadir. Subyace en la postura empresarial una idea equivocada sobre el significado de la acción preventiva, que precisamente está pensada para evitar accidentes en los casos de funcionamientos o actuaciones defectuosas, propias o de terceros. De ahí que resulte irrelevante que, en el caso de autos, el accidente se debiera a un movimiento irregular del camión hormigonera cuya causa se desconoce, pues aunque hemos de presumir de que queda fuera del radio de acción de su propia responsabilidad (al ocurrir en un vehículo propiedad de otra empresa y manejado por un empleado de ésta), sí le correspondía a la hoy recurrente la evaluación del riesgo en la operación de vertido del hormigón y la adopción de las oportunas medidas preventivas, lo que habría evitado el accidente de haber cumplido con su obligación. Dicho en otros términos, la pregunta clave cuya respuesta nos revela si existe o no nexo causal entre el incumplimiento empresarial y el accidente es ¿se habría producido éste de no haberse dado ese incumplimiento?, resultando equivocado responderla en función de la existencia de otros elementos, ajenos a la empresa, que también han sido decisivos en su aparición, ya que únicamente pondrá de manifiesto la existencia de varias causas. Factor, éste, que no elimina la responsabilidad empresarial, limitando su incidencia a la determinación de los sujetos responsables (o a la moderación de su importe, si uno de ellos fuese la propia víctima).

El recurso empresarial, por cuanto se ha expuesto, no puede acogerse.

CUARTO.- A) La reparación del daño o perjuicio a cargo del empresario incumplidor de su deber de prevención, en tales casos, debe ser completa, pero tampoco ha de rebasar su importe, pues entonces estaríamos ante un enriquecimiento sin causa. En este orden de cosas, resulta decisivo advertir que nuestro sistema de seguridad social, al proteger con prestaciones económicas contra la pérdida de capacidad laboral, temporal o definitiva, que sufre una persona por razón de un accidente laboral, está limitando los perjuicios que sufre, en los que ya no cabe incluir la completa carencia de ingresos que se deriva de no poder trabajar. Bien es verdad que ese mismo sistema únicamente otorga protección contra la pérdida de retribuciones que conlleva esa merma de capacidad laboral y que no siempre lo hace con prestaciones que le cubran el 100% de lo que ganaría trabajando, por lo que en buena parte de los casos habrá una merma de ingresos (lucro cesante) y, además, un daño moral no compensado por la seguridad social (el dolor e incertidumbre de la situación cuando uno está en proceso de curación, la separación de los seres queridos si hay ingresos hospitalarios, la no posibilidad de hacer una vida normal, etc.). De ahí que, como ya dijimos en ocasiones anteriores (sentencias de 15 de abril de 1997, 21 de diciembre de 1999, rec. 1402/99, o las ya mencionadas de 25 de enero y 6 de junio de 2.000) y refrenda la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 10-DiConvenio colectivo de Hostelería. TENERIFE y 17-Fb-99, entre otras), a la hora de fijar la indemnización reparadora, en estos casos, ha de tenerse en cuenta lo que se recibe como prestaciones de seguridad social, salvo el recargo por falta de medidas de seguridad (STS 2-Oc-00), pero tampoco cabe estimar que solamente con las prestaciones de seguridad social se logra una reparación completa de los daños y perjuicios recibidos.

B) No ha querido nuestro legislador tasar esa reparación con arreglo a módulos predeterminados, quizás en el convencimiento de que es preferible un sistema de compensación que individualice al máximo los efectos perniciosos ocasionados.

Esa ausencia de criterio legal de tasación de la reparación conlleva que la determinación de los daños y perjuicios se convierta en un elemento puramente fáctico, de apreciación por el Juzgado, sólo revisable cuando se asiente en bases manifiestamente erróneas.

No obstante lo anterior, nada impide a un órgano judicial que, en esa fijación, se oriente por criterios dispuestos por el legislador a la hora de reparar daños y perjuicios ocasionados en accidentes de circulación, para lo que se sigue un criterio de tasación. Dado que su aplicación no es imperativo legal, no hay obstáculo alguno para que ese criterio se adopte incluso para supuestos en los que el accidente ocurrió con anterioridad a su vigencia. Tampoco lo hay para que el Juzgado lo tome como orientación y, conscientemente, se aparte del mismo en determinados extremos por considerar que no resultan ajustados para fijar la reparación en el caso concreto. Ahora bien, si lo que sucede es que, queriendo seguir ese criterio de tasación, interpreta mal su alcance, cabe denunciar la equivocación en vía de recurso.

C) Cabalmente, esto es lo ocurrido en el caso de autos, dado que el Juzgado ha optado por indemnizar con arreglo a los criterios establecidos en el Anexo de la llamada Ley del Automóvil, pero no ha seguido certeramente los dictados de ésta, si bien su error no alcanza las cotas señaladas por el demandante.

Conviene indicar, en primer lugar, que en lo que atañe a la estricta valoración de las secuelas, no podemos sino confirmar la cuantificación realizada por el Juzgado, dado que el recurso de D. Eduardo no nos dice qué concreta regla del mencionado Anexo ha sido vulnerada y por qué razón, estando ante un recurso extraordinario en el que corresponde a quien lo formula la carga de precisar el exacto alcance del error que imputa a la sentencia y la específica razón, fáctica o jurídica, que lo avala (art. 194 LPL).

Sostiene dicha parte que debió reconocerse la cuantía fijada en la Tabla IV como factor complementario por incapacidad permanente total, dado que se le ha reconocido ese concreto grado de invalidez por el INSS. Ahora bien, es ahí, precisamente, donde entra en juego el hecho de que nuestro sistema de seguridad social ya le compensa tal circunstancia con una pensión vitalicia, por lo que la forma específica de tener en cuenta el devengo de ésta, en estos casos, radica en no incluir la indemnización prevista por ese factor complementario.

En cambio, yerra el Juzgado al no reconocer al demandante cuantía alguna por los 341 días en que permaneció en situación de baja laboral, si bien su importe debe fijarse a razón de 3.000 ptas./día, conforme a lo dispuesto en la Tabla V del Anexo, sin que proceda incremento alguno por perjuicios económicos, dado su salario y el importe de la prestación de seguridad social que recibe, determinantes de que no rebasen los tres millones de ptas.

El error de aquél radica en no haber advertido que el mismo sistema de cálculo ya dispone que esas indemnizaciones son compatibles con otras, en tácita admisión de lo que normalmente ocurre en estos casos si el accidentado trabaja (que percibe una prestación compensatoria por la imposibilidad de trabajar), y se ajusta plenamente al mismo importe de las cuantías (sumamente reducido), evitando, además, el absurdo que supone no indemnizar nada por el mero hecho de haber recibido una prestación que sólo busca compensar la pérdida de retribución y que, por tanto, no indemniza el resto de perjuicios que inevitablemente se producen en esas situaciones. Procede, pues, incrementar la cantidad de condena en 1.023.000 ptas., manteniendo la absolución de A., dado que sigue sin rebasarse el importe de la franquicia pactada con A.

QUINTO.- A) La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quién, como ocurre con la parte recurrente, no goza del beneficio de justicia gratuita y, para recurrir, ha consignado la cantidad objeto de condena y efectuado el depósito legal de 25.000 ptas., como es el caso, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder ambas cantidades en beneficio, respectivamente, de la parte demandante y del Estado, así como su condena al pago de las costas del recurso, entre las que han de incluirse los honorarios del abogado de la parte demandante devengados por su intervención en esta fase del proceso, cuya cuantía fijamos en atención a los niveles de complejidad y trasdencia que tiene, así como el de calidad de su intervención (arts. 202-1 y 4 y 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral).

B) Costas que no cabe imponer al demandante por su recurso, dado su parcial éxito y que disfruta del beneficio de justicia gratuita.

FALLAMOS

Se estima, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Eduardo V.V. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm., 4 de Bizkaia, de 17 de noviembre de 1999, dictada en sus autos n.º 280/99, seguidos a instancias de dicho recurrente, frente a A., S.A., A.U.F. Seguros y Reaseguros, S.A., y B., S.A. de Seguros y Reaseguros, sobre indemnización por accidente de trabajo, y, desestimando el recurso formalizado contra dicha sentencia por A., S.A., confirmamos la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos, salvo en el particular referido al principal objeto de condena, que incrementamos hasta 1.611.707 ptas.

Una vez firme esta resolución ingrésese en el Tesoro Público la cantidad de 25.000 ptas. depositadas por A., S.A. y aplíquese al cumplimiento de la sentencia la cantidad de condena consignada.

Se impone a A., S.A. el pago de las costas causadas por su recurso, incluidas 40.000 ptas. como honorarios del letrado Sr. V.A. y 20.000 ptas. como honorarios del letrado Sr. A.S. por su intervención en el mismo.