Sentencia Social 247/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2063/2023 de 30 de enero del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de la demandante DÑA. Gema, frente a la sentencia nº 264/2023 de fecha 26 de julio 2.023 del Juzgado de lo social nº 10 de Bilbao, en autos 772/2022, que desestimó la demanda sobre incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total.

El recurso contiene un único motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se revoque la sentencia, y estime la demanda y declare encontrarse afecta al grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de limpiadora.

El INSS y TGSS impugnan el recurso de suplicación entendiendo una capacidad de la trabajadora para llevar a cabo su profesión habitual y por ende no estar afecta a grado alguno, y por ello debe ser confirmada la sentencia.

SEGUNDO. - EXAMEN DE DERECHO.

1.- Sin amparo en precepto procesal alguno ni en norma sustantiva que se haya infringido, esto es, sin mención a los preceptos del RD Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que entiende infringidos, la recurrente refiere estar en desacuerdo con la sentencia y es que relata extremos que la impiden la realización de cualquier actividad laboral o la actividad de limpiadora, así cuestiona la estabilización de las lesiones, la patología psiquiátrica como depresión mayor y los dolores que padece de la rodilla.

Por el impugnante se ha opuesto al recurso señalando que la recurrente padece un cuadro patológico tal y como describe el hecho probado segundo, pacifico para las partes, donde se detallan las pruebas objetivas y que la fibromialgia ha sido valorada en 10/18, sin afectación articular y sin perdidas de balance muscular. Por tanto, no es merecedor el cuadro dela actora de grado de incapacidad permanente alguno.

2.- Debemos destacar que el artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia", debiendo entenderse el término " norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Debemos resaltar, también, que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

El recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara la doctrina judicial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente nada menciona a precepto vulnerado alguno y tampoco llega a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados.

Nuestro Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 (RTC 1993, 18) , 294/93 (RTC 1993, 294), 256/94 (RTC 1994, 256) ).

El art. 196 LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 CE en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del "thema decidendi", para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante "no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido" y que "desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte" ( STC 18/93 (RTC 1993, 18) ).

Asimismo la STC nº 71/2002, de 8 de abril (RTC 2002, 71), vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 (RTC 1992, 16) y 40/02 (RTC 2002, 40)), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Esta Sala de lo Social asimismo ha destacado:

" Se incumple así el artículo 194.2 de la LPL que ordena la cita de las normas del ordenamiento jurídico que se consideren infringidas. Lo que hace el Instituto recurrente es relatar una serie de hechos dando a los mismos otra interpretación, sin que vaya acompañada de un razonamiento basado en norma alguna. Hay que tener en cuenta que el artículo 228.3 de la LGSS se refiere a este tipo de prestación y que las normas laborales y del Código Civil, se refieren en varias ocasiones a fraude de ley, y cuyas citas normativas bien pudiera haberse alegado como infracción. La Sala no puede ponerse en el lugar del recurrente ni ex oficio valorar otras normas que no sean las alegadas por la parte recurrente. Es cierto que el Tribunal Constitucional tiene dicho en varias ocasiones que no puede rechazarse un recurso de suplicación por ausencia de requisitos procesales si del mismo se desprende que por los argumentos que se exponen se desprende el motivo. Pero también tiene dicho que la Sala no puede apreciar la infracción de una norma no suministrada por el recurrente, no siendo las que deba de decidir por infracción de normas de orden público procesal o que se hubiera apreciado indefensión o que se hubiera prescindido total y absolutamente de las normas procesales" ( STSJ País Vasco 28/06/2022, RS 1350/2022; en el mismo sentido 25/06/2022, RS 1126/2002).

Otro tanto ha señalado la doctrina judicial, referido al recurso de casación y su forma:

" 2.- Recordemos que dicho precepto legal dispone lo siguiente: "En el escrito se expresarán por separado, con el necesario rigor y claridad, cada uno de los motivos de casación, por el orden señalado en el art. 207, razonando la pertinencia y fundamentación de los mismos y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de invocación de quebranto de doctrina jurisprudencial, de las concretas resoluciones que establezcan la doctrina invocada...".

Como decimos, entre otras muchas, en las SSTS 4/12/2019 (RJ 2019, 5422) , rec. 107/2018 ; 21/6/2017 (RJ 2017, 3583), rec. 210/2016 , citando la de 26/1/2016 (RJ 2016, 1671) , rec. 144/2015 , la doctrina de esta Sala sobre las exigencias del escrito de interposición del recurso de casación viene insistiendo en la necesidad de que el escrito cumpla de modo razonable con los requisitos formales que impone aquel precepto legal.

Siguiendo esa misma línea, en STS 8/3/2018 (RJ 2018, 996), rec. 29/2017 , citando las anteriores de 15/12/2016 (RJ 2016, 6505), rec. 264/2015 ; 17/5/2017 (RJ 2017, 2784), rec. 240/2016 ; 17-10-2017 ( RJ 2017, 4922), nº 803/2017 , rec. 1663/2015 -entre otras muchas-, esta Sala viene reiterando de manera uniforme una serie de principios sobre la adecuada formalización del recurso de casación, que podemos sintetizar de la siguiente forma:

1º) "Siempre que está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a no realizar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Al mismo tiempo, es claro que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial acorde con los trazos del Estado de Derecho. Esa tensión entre flexibilidad y cumplimiento de lo importante se proyecta de modo específico cuando hay que examinar la concurrencia de los requisitos de un recurso de casación".

2º) "No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993 (RTC 1993 , 18 ) , 37/1995 (RTC 1995 , 37 ) , 135/1998 (RTC 1998 , 135 ) y 163/1999 (RTC 1999, 163) . Dicho de otro modo: los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser interpretados a la luz del derecho fundamental del artículo 24.1 y "en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado" ( SSTC 5/1988, de 21 de enero (RTC 1988 , 5 ) , y 176/1990, de 12 de noviembre (RTC 1990, 176) ).

3º) Pero esto no supone que pueda ser admisible cualquier escrito de recurso que no cumpla adecuadamente con las exigencias formales requeridas en los arts. 207 y 210 LRJS , en tanto que son consustanciales a ese instituto procesal y adquieren una especial relevancia en razón de su naturaleza extraordinaria.

4º) Razón por la que debe desestimarse cualquier defectuoso escrito que incumpla de forma grave e insubsanable la obligación de expresar por separado cada uno de los motivos de casación y exponer con el necesario rigor y claridad las causas de impugnación de la sentencia, razonado la pertinencia y fundamentación de cada motivo, con argumentación y alusión suficiente al contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, y mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas ( STS 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) , rec. 66/2014 )."

Exigencias con la que no se pretende aplicar al recurrente un rigorismo puramente formal, que sería contrario al derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE , sino, bien al contrario, garantizar ese mismo derecho a los recurridos, en tanto que la estimación de un recurso que ha sido defectuosamente planteado supone dejar en indefensión a la parte contraria, en cuanto obliga al Tribunal a adoptar postura de parte para subsanar de oficio los defectos en los que haya podido incurrir el recurrente, viéndose obligado a identificar las normas legales que no han sido invocadas en el recurso cuya posible infracción dé lugar a casar la sentencia, y al hilo de ello construir los argumentos jurídicos que conducen a su vulneración que no fueron articulados por la recurrente, privando de esta forma a la recurrida de la posibilidad de defenderse de unas alegaciones que ni tan siquiera habían sido esgrimidas en el escrito de recurso" ( STS 8/07/2020; RC 10/2019.

En el presente supuesto la recurrente, como hemos señalado al principio, nada cita norma procesal ni sustantiva alguna, no obstante, no hace un razonamiento y fundamentación sobre los extremos que entiende infringidos por la sentencia, sino que todo se aboca a un relato de hechos sobre las pruebas que ella entiende como acreditadas, ello nos conduce a rechazar el recurso, no obstante y acudiendo a la doctrina constitucional en cuanto al debilitamiento del rigorismo formalista, examinaremos en los aspectos que plantea la recurrente pero sobre la base de los hechos declarados probados.

Por tanto, " no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido" y que " desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte" ( STC 18/93 (RTC 1993, 18)).

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( SSTC 18/93, 294/93, 256/94).

3.- La incapacidad permanente absoluta es la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio ( art. 194 en relación con la Disposición Transitoria vigésima sexta de la LGSS) .

A la hora de analizar si el estado de la demandante encaja en ese tipo legal, hemos de partir del modo en que se describe los menoscabos por el Juzgado pues no han sido modificados.

De estos revelan a una persona con proceso patológico de fibromialgia, como afectaciones de hombro, columna cervical, columna lumbar, asma y trastorno de ansiedad. Ello la causa las siguientes limitaciones: cervicalgia y lumbalgia con un balance articular y muscular conservado, no existe artritis, punto gatillo 10/18 y una omalgia de ESI con balance articular limitada en los últimos grados.

La parte recurrente confecciona un relato genérico llegando a una conclusión de que no puede realizar las tareas básicas físicas diarias, ni tampoco puede realizar la función laboral de limpiadora, y así relata que debe ir acompañada de otra persona y usa "cachaba" (bastón), incidiendo finalmente en la depresión.

Dicho esto, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, hoy art. 194 y Disposición Transitoria vigésima sexta del RD Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma:

a.-No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 [ RJ 1986, 698] , 19 de enero [RJ 1987, 69] , 23 de junio [ RJ 1987, 4619] y 13 de octubre de 1987 [RJ 1987, 6986] ).

b.-Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 [ RJ 1982, 291] , 24 de marzo de 1986 [ RJ 1986, 1381] y 13 de octubre de 1987).

c.-No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 [ RJ 1986, 4037] , y 13 de octubre de 1987).

d.-La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 [ RJ 1983, 6211] , 16 de febrero de 1984 [ RJ 1984, 887] , 9 de octubre de 1985 [ RJ 1985, 4699] , 13 de octubre de 1987, 3 de febrero [ RJ 1986, 700] , 20 [ RJ 1986, 1365] y 24 de marzo de 1986, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 [ RJ 1988, 6889] ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

4.- Como hemos destacado estamos ante una trabajadora que padece un proceso de dolor generalizado, valorado como síndrome de fibromialgia con afectaciones en columna cervical, lumbar, hombro izquierdo.

Respecto a la fibromialgia, se trata de un trastorno de modulación del dolor de etiología desconocida que se caracteriza por dolor músculo esquelético difuso crónico, rigidez matutina, sueño no reparador, fatiga, y que se asocia con frecuencia a cefaleas, síndrome de fatiga crónica, Se trata de una enfermedad clasificada actualmente como reumatológica y reconocida como tal por la Organización Mundial de la Salud en el año 1989, con presencia calculada entre un 2 y 3% de la población española. Hasta el 1-1-93 la Organización Mundial de la Salud no reconoció oficialmente a la fibromialgia como un síndrome real-. (De hecho, esta afección se ocultó dentro del término general de "neurastenia", cuando no del de "simulación", actitud pseudocientífica que, conllevó una verdadera discriminación de la mujer, en cuanto tal condición tiene la mayoría de las afectadas por el síndrome). El principal síntoma de la fibromialgia es el dolor músculo esquelético difuso crónico, sin que el enfermo que la padece muestre evidencia alguna de patología orgánica, esto es no existen pruebas médicas objetivas -a salvo los sensibles al dolor de localización característica- para su concreto diagnóstico.

Como las reducciones anatómicas o funcionales han de ser objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, deben constatarse médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado, es complejo el reconocimiento de cualquier grado de invalidez para estos enfermos en cuyo diagnóstico y sintomatología es esencial y determinante el dolor, pues éste no es sino una sensación de padecimiento físico o sentimiento anímico de sufrimiento.

La Asociación Internacional para el Estudio del Dolor define el dolor propio de la fibromialgia como "desgastador", "miserable", "intenso" o "indescriptible", con síntomas coexistentes como dolores abdominales, cefaleas, rigidez muscular, fatiga y sueño no reparador, entre otros muchos, siendo altamente frecuente que esta enfermedad vaya asociada a trastornos psíquicos reactivos, fundamentalmente ansiedad y /o depresión.

El Instituto Ferran de Reumatología de Barcelona denomina a la Fibromialgia síndrome oculto y doloroso, que afecta a un 3% de la población y que implica dolor en músculos, ligamentos y tendones, que no se detecta por laboratorio, sino que se basa en un examen clínico de los síntomas.

La definición de la enfermedad es meramente sintomática (dolor difuso músculo esquelético crónico y síndrome depresivo) y se la considera como enfermedad incapacitante en los casos más graves. Los criterios para establecer con acierto el diagnóstico fueron informados por la Academia de Reumatología Americana, que definió la enfermedad como "dolor músculo-esquelético extenso y generalizado, en todo el cuerpo y por un período de al menos 3 meses".

Se asienta en dos criterios diagnósticos (documento de consenso sobre el tratamiento y diagnóstico de la fibromialgia adoptado en conferencia de consenso en Cataluña): Una historia de dolor generalizado en el lado derecho e izquierdo del cuerpo, por encima y debajo de la cintura (cuatro cuadrantes corporales) además de existir dolor en el esqueleto axial. Dolor a la presión de al menos 11 de los 18 puntos elegidos que corresponden a las áreas más sensibles del organismo. Su determinación clínica se establece entonces tras el examen de los "tender points" o puntos sensibles de máximo dolor, nos dará que 11 de los 18 posibles son positivos. Estos puntos están en el cuello, en los hombros, en el pecho, en la cadera, en la rodilla y en el codo, es decir, en hemicuerpo derecho e izquierdo, así como por encima y por debajo de la cintura. Además, debe existir dolor en el esqueleto axial (columna cervical, cara anterior del tórax, columna dorsal o columna lumbar).

No resulta fácil su valoración médica y la determinación de su repercusión funcional, de ahí que por lo general, al tratarse de una enfermedad de etiología no filiada y cuyo diagnóstico se ha de establecer por la manifestaciones clínicas, es muy importante atender en cada caso concreto a la valoración que se ha realizado, que tiene en cuenta, porque esa es la función de los especialistas médicos, la situación físico- psíquica de la paciente, su evolución y su credibilidad

5.- Aplicando al supuesto de autos la literatura científica que acaba de hacerse mérito, debemos resaltar que, a la luz de lo probado y destacado con anterioridad, esto es, encontrarnos ante un síndrome fibromiálgico, con puntos gatillo 10/18. En la CC, las pruebas objetivas develan RNM (04/10/19) una rectificación cervical, cambios degenerativos discovertebrales cervicales entre C3 y C7 destacando en C5-C6 protrusión discartrósica posterior de base ancha de predominio lateral derecho que impronta la superficie ventral de cordón medular con pinzamiento preforaminal y foraminal derecho -C6-C7 protrusión discartrósica posterior posterolateral foraminal derecha con estenosis foraminal derecha y compresión de la raíz C7. Pinzamiento foraminal izquierdo; Y la RM de columna lumbar, desvelan leves protrusiones discales L4-L5 y L5-S1, contactando la raíz L4 izquierda en el foramen, con cambios degenerativos hipertróficos interapofisarios en últimos dos niveles lumbares particularmente acusados en L5-S1 derecha, sinovitis interfacetaria L5-S1. Finalmente, los hallazgos electromiógraficos están dentro de los límites normales, apareciendo un atrapamiento bilateral del nervio mediano del túnel del carpo. Respecto al hombro izquierdo, la prueba objetiva desvela un BA limitado en los últimos grados. Finalmente, padece ansiedad, (labilidad emocional con sentimientos de incapacidad).

Sentado todo ello llegamos a la misma conclusión que la sentencia de instancia en cuanto la capacidad laboral de la recurrente para realizar con los mínimos exigidos de responsabilidad y dedicación estable cualquier actividad sedentaria o liviana y por ello debemos desestimar el grado de incapacidad permanente absoluta ( art. 194.1 c) y Disposición Transitoria vigésima sexta LGSS) .

6.- Con carácter subsidiario, interesa que sea declarada afecta a incapacidad permanente total pues entiende una imposibilidad de llevar a cabo su trabajo como limpiadora.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el/la trabajador-a que, como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de su profesión u oficio ( artículo 194.1.b) y Disposición transitoria vigésimo sexta del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social) .

Del concepto que recoge la norma son de destacar dos elementos, los cuales han de ser examinados en conjunto, cuales son, por un lado, las patologías en su afectación al trabajador, y por otro, la profesión habitual de esta.

Comenzando por la profesión, la recurrente es limpiadora, cuyas funciones son las genéricas de limpieza que exige una bipedestación y manipulación manual de elementos de limpieza.

En lo que se refiere a la patología, ya lo hemos descrito resumidamente siguiendo lo probado por el Ilmo. Magistrado de instancia, así nos encontramos con un cuadro patológico de síndrome fibromiálgico con tender points (10/18), y afectación cervical, lumbar, hombro izquierdo y ansiedad.

En lo que refiere al trastorno de ansiedad este no tiene componentes de pérdidas de contactos con la realidad, ni actitudes psicóticas, es un cuadro moderado, reactivo a problemas familiares, conserva un juicio de realidad, no hay alteración cognitiva ni volitiva, no hay ideación autolítica.

Respecto al cuadro fibromiálgico, la doctrina autonómica ha recogido unas pautas de actuaciones ante procesos como el presente, y así ha señalado:

" No todo caso de fibromialgia determina automáticamente una incapacidad laboral, puesto que al tratarse de una enfermedad cuyo síntoma cardinal es el dolor, variable en intensidad, no sólo de una persona a otra, sino incluso en la misma persona en función de los días u horas del día, ha de analizarse detenidamente y caso por caso, la repercusión funcional de esa patología ( STSJ Cataluña núm. 2381/2005 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 16 marzo . (PROV 2005, 125493) .

Como dice la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares (Sala de lo Social) de 6 septiembre de 2001 , la fibromialgia es una enfermedad crónica caracterizada por causar dolor generalizado y fatiga permanente entre otros síntomas, que se presenta con distintas intensidades en los sujetos que la sufren, las cuales discurren desde el mero malestar hasta el dolor acentuado que interfiere incluso la realización de las tareas cotidianas. La fibromialgia, en definitiva, no siempre influye de modo parejo sobre la aptitud para realizar el trabajo y puede por ende resultar invalidante o no serlo

Cuando no se hace mención al grado de la fibromialgia y a la sintomatología que le ocasiona, ni tampoco se indica el tratamiento que está recibiendo, el trabajador no se reconoce grado de invalidez alguno ( STSJ Murcia núm. 396/2005 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 4 abril [ PROV 2005, 99863] ).

Siquiera cuando puede ejercer alguna influencia sobre la capacidad de ganancia, la fibromialgia leve no llega hasta el punto de privar de la posibilidad de desempeñar las fundamentales tareas de su profesión habitual STSJ Galicia (Sala de lo Social) de 16 noviembre 2001 ( PROV 2002, 21125) STSJ Murcia núm. 1444/2001 (Sala de lo Social), de 8 octubre ( PROV 2001, 329828) .

Con el mínimo de 11 puntos de dolor objetivados es posible, valorando las circunstancias concurrentes, reconocer el grado de total ( TSJ Madrid 6-6-2005, rec. 1345/2005 [ PROV 2005, 187087] y de 27-2-2006 [ PROV 2006, 154878] ). Sin embargo, no basta con acreditar un número de puntos-gatillo superior a 11, conforme a los criterios diagnósticos antes referidos y establecidos por el American College of Rheumatology en 1990, dado que además de la existencia de una palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos, es necesario valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo, puesto que la fibromialgia es de evolución oscilante y sus síntomas pueden cambiar día a día, así como variar su intensidad en función de las horas del día, por lo que resulta esencial la acreditación de la repercusión funcional en cada caso concreto, que puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético ( STSJ Cataluña núm. 8846/2004, de 10 diciembre [ PROV 2005, 34637] ).

Se reconoce, por ejemplo, la incapacidad permanente total a una limpiadora en un supuesto de fibromialgia severa con afectación lumbosacra, lo que le produce dolores generalizados, astenia intensa y sintomatología depresiva, como factores exacerbantes están la actividad o el reposo continuados: limpiadora ( STSJ Madrid núm. 114/2002 (Sala de lo Social, Sección 2ª), de 27 diciembre [ PROV 2003, 124821]). También a una pescadora, con puntos fibromiálgicos positivos, dolor de hombros, cintura escapular, codos, rodillas, asociados a paretésias en MMSS, cefaleas... que empeoraba a lo largo del día; había perdido peso -7 kilos-, con llanto inmotivado, flexión del tronco limitado por el dolor. En tratamiento además con antidepresivos agotadas las posibilidades terapéuticas rehabilitadoras ( STSJ Madrid núm. 482/2002 (Sala de lo Social, Sección 4ª), de 17 septiembre . [ AS 2002, 3313] ). También con distimia clarificada y fibromialgia muy severa" en un oficial de 2ª de Agentes de Seguros ( STSJ Castilla y León, Burgos, núm. 365/2002 (Sala de lo Social), de 6 mayo [ AS 2002, 4224] ). Cuando el síndrome fibromiálgico se presenta como intenso y prolongado, con 18 puntos positivos sobre 18, y el trastorno depresivo se califica de intensidad severa, se reconoce la incapacidad total a una jefe de Negociado de Seguros, en ( STSJ Cantabria de 20-2-2002 [ AS 2002, 3635] y STSJ Cantabria de 27-3-2006 [ PROV 2006, 137383] ].

Con 18 puntos positivos sobre 18, con dolores osteomusculares generalizados y fatiga crónica, se reconoce la incapacidad total para un maquinista de confección en STSJ Aragón de 11-7-2005 ( PROV 2005, 221016). Con un síndrome de fatiga crónica fibromiálgica, con trastorno ansioso--depresivo se reconoce la incapacidad total a un pinche de cocina ( STSJ Madrid de 22-12-2003 ( PROV 2004, 95013) .

También con episodios depresivos reactivos de larga y dolores que se localizan a nivel de todo el esqueleto axial, se reconoce en TSJ Asturias núm. 967/2001, de 6 abril ( PROV 2001, 159545) . La fibromialgia de larga duración severa, con otras dolencias adicionales, como deformación ósea generalizada, espondiloartrosis evolucionada, gonartrosis y epincondilitis, en persona con obesidad mórbida, son disminuciones funcionales que conllevan discapacidad global para quehaceres en los que necesariamente se han de efectuar movimientos continuos que afectan a la columna, caderas y articulaciones de miembros superiores e inferiores, actividades que entrañan las fundamentales tareas que le son exigidas a la actora en su profesión habitual de auxiliar de la conserva ( STSJ Murcia núm. 175/2000 (Sala de lo Social), de 7 febrero . [ PROV 2000, 91624] ). En general, y como ha apreciado la STSJ Baleares núm. 440/2001 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 6 septiembre . ( PROV 2002, 12255), las más numerosas que aprecian situación de invalidez lo hacen en supuestos en que la fibromialgia no aparece con el carácter de primaria, es decir, como la única alteración de la salud existente, sino en calidad de enfermedad concomitante o asociada a otras patologías, normalmente de índole depresiva (SSTSJ de 28 de septiembre y 3 de noviembre de 1998 , de Madrid ; 16 de octubre de 1998 y 13 de octubre de 1999, de Málaga ; 25 de mayo [ AS 1998, 6002] , de Murcia ; 19 de febrero, de Canarias; 19 de febrero de 2000 , de Canarias; 16 de octubre de 2000, de Aragón ; 27 de octubre de 2000 [ PROV 2001, 27230] , de Cantabria, etc.).

Se reputa grave una fibromialgia de 15 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles, junto a otras patologías significativas, por "lumbalgia, depresión, gonartrosis, colon irritable", si hace que "la única conclusión jurídica, humana y equitativa posible" sea reconocer el grado de IPA ( TSJ Madrid, 6-6-2005, rec. 1405/2005 [ PROV 2005, 176966] ). Cuando se objetivan 18 puntos en gatillo dolorosos sobre 18 puntos posibles de fibromialgia puede ser incluso un cuadro clínico acreedor de IPA ( TSJ Madrid, 0-5-2005, rec. 1282/2005 [ PROV 2005, 187213] STSJ Madrid núm. 169/2006 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 27 febrero [ PROV 2006, 154878]). Calificada como severa la fibromialgia, que presenta el máximo número posible de puntos gatillos positivo y que se cataloga como activa, unido dicho diagnóstico al de trastorno depresivo mayor grave, no cabe duda de que nos hallamos ante un caso claro de incapacidad permanente absoluta, en los términos contemplados por el artículo 137.5º de la LGSS . (RCL 1994, 1825) ( STSJ Cataluña núm. 6627/2004 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 1 octubre . (PROV 2004, 314518)).

En el supuesto actual, la mera existencia de fibromialgia, sin mayores datos adicionales, que se obtengan de informe fehaciente, dada su especialización, rigor, etc., no justificaría entonces el reconocimiento de la incapacidad permanente, siquiera cundo se demuestra la realidad de dolencias adicionales pero que no tienen la entidad requerida porque las limitaciones de la movilidad cervical y de hombros son leves.

Cuando la movilidad cervical es normal, como los miembros superiores, la fuerza también y no se aprecian contracturas musculares, se niega siquiera la incapacidad parcial incluso. Por ejemplo, a un encargado general en estación de servicio ( STSJ Murcia 26-9-2005 [ PROV 2006, 21644] ). Sin afectación neurológica, con movilidad cervical y hombros grado I-II, estando limitado para actividades que precisen posturas forzadas y mantenidas de cuello, o transporte de cargas pesadas con elevación de éstas por encima del hombro, el cuadro no supone a un pinche de cocina el reconocimiento de una incapacidad parcial ( STSJ Extremadura de 18-5-2005 [ PROV 2005, 128162] ).

Respecto del hombro, se requiere una limitación superior al 50% para el reconocimiento siquiera de la incapacidad parcial. Por ejemplo, STSJ Murcia de 13-10-2003 (PROV 2003, 276335) porque existía limitación de la movilidad del hombro derecho por encima de la horizontal en un albañil o STSJ de 13-1-2003 (PROV 2003, 54436) de esta misma Sala, con limitación por encima de la horizontal en un encofrador. También STSJ Murcia de 12-9-2001 (PROV 2001, 278252) con limitación de hombro derecho superior al 50% en conductor de camión o STSJ Castilla y León, Valladolid, de 26-6-2001 (PROV 2001, 249907) , en un electricista y con esta limitación de la movilidad superior al 50%, al igual que STSJ Madrid de 6-7-2000 ( PROV 2000, 305705) , con superación de dicho porcentaje en una limpiadora. Asimismo en STSJ Cataluña de 7-4-1997 También con carcinoma de mama intervenido, en una administrativa ( STSJ de Navarra 30-11-2002 [ AS 2002, 4142] )." ( STSJ Cantabria, 17/04/2007, 268/2007).

Ya hemos hecho mención que se trata de una trabajadora limpiadora y que respecto a la columna cervical y lumbar el balance articular y muscular esta conservado, existe una omalgia izquierda que la limita los últimos grados, la ansiedad no es valorable y la fibromialgia no llega ni a los 11 puntos gatillos, y las pruebas objetivas desvelan lo antes destacado. Por tanto, en nada aparece en la recurrente una imposibilidad del desarrollo laboral en sus aspectos esenciales.

Sentado lo anterior, ante el cuadro patológico y menoscabo funcional, llegamos a la misma conclusión en cuanto que la demandante tiene una capacidad laboral suficiente para llevar a cabo su profesión habitual de limpiadora.

6.- Por tanto, la convicción de esta Sala, es que la trabajadora en sus aspectos fundamentales puede llevar a cabo su trabajo habitual y por ello confirmamos la sentencia no declarándola afecta a grado alguno de incapacidad permanente.

TERCERO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación