Sentencia Social 1365/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 625/2023 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante que solicita en papeleta demanda su despido nulo o subsidiariamente improcedente, fechado el 14 de septiembre de 2021, condenando solidariamente a las empresas codemandadas (CECOVI y FUNDACIÓN DE COMERCIO DE BIZKAIA) previa calificación jurídica de la naturaleza jurídica contractual como personal de alta dirección, denegando la proposición empresarial de ámbito estrictamente mercantil, así como la propuesta inicial del trabajador de ser relación laboral ordinaria, desestimando por ello también la excepción de incompetencia de jurisdicción. El juzgador de instancia, en una sentencia bien elaborada, concluye con la naturaleza de relación de alta dirección por cuanto entiende que no posee un control efectivo de las empresariales y realiza funciones de Secretario General con voz pero sin voto de conformidad con los estatutos (artículo 24.10 según HP5º) siempre en Delegación de la Junta Directiva sin ostentar titularidad, recibiendo mensualmente su nómina en un ámbito prestacional de ajenidad diferenciado que aporta las notas características de apoderamiento en ejercicio de facultades propias del núcleo de titularidad empresarial, además de aspectos expresados de representación, gestión ordinaria o contratación, aún sin mantener una titularidad de control efectivo de la empresa. Por ello relaciona un salario computable que atiende al último año completo, aún con discusiones sobre conceptos de bonus u otros, y concluye que las conductas reflejadas en la carta de despido, que concierne a un incremento unilateral del salario o a una negativa a la información sobre salarios una empresarial para con el tesorero-Junta Directiva, no quedan acreditados como irregularidades que permitan acceder a la extinción procedente.

Disconformes con tal resolución de instancia van a plantear recursos de suplicación tanto la empresarial recurrente, que invoca dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS y otros dos motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo artículo y texto, defendiendo principalmente la existencia de una relación mercantil y subsidiariamente la procedencia de la extinción en el ámbito de alta dirección; como el trabajador demandante, que invoca en su único motivo jurídico, siguiendo el párrafo c) del artículo 193 de la LRJS, la defensa de una relación laboral ordinaria, y no de alta dirección, aun cuando finalmente no propone un cálculo indemnizatorio acompasado.

Temáticas que pasamos a analizar de manera conjunta.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

" En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R- 5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia,

aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica."."

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del HP3º para incluir un párrafo adicional que transcribe:

"El actor percibió en 2020 la cantidad mensual de 496,43 euros brutos en concepto de "anticipo retribución variable objetivos" y otros 11.914,32 euros brutos por el concepto "retribución variable objetivos" en el mes de Diciembre de 2020, es decir, un total de 17.871,48 euros.

El último acuerdo sobre "retribución variable objetivos" data del 28/02/2011. Los parámetros que regirán el devengo de dicho incentivo serán los siguientes:

"1.- Subvención a resultados (formación, proyectos de calidad para el comercio, proyectos ligados a otros programas y subvenciones) desarrollados por CECOBI o a través de EUSKOMER durante el año.

2.- Prestación de servicios en el que se incluyen cooperaciones y colaboraciones con empresas para el desarrollo de proyectos de interés para asociados, e ingresos por patrocinios y publicidad generados directamente por CECOBI o a través de EUSKOMER durante el año.

Se establece un objetivo de generación de recursos, a lograr de acuerdo con los puntos anteriores, de importe de 160.000 euros.

La retribución variable se fija en 16.000 euros brutos, de los cuales, un tercio se abonará en concepto de anticipo a cuenta, en doce mensualidades y dos tercios serán abonados en la nómina del mes de diciembre de cada año, una vez constatado el cumplimiento de los objetivos señalados.

En caso de cumplimiento de los objetivos, la retribución bruta que se abonará será de 16.000 euros brutos. En caso contrario, el importe máximo a abonar será proporcional al nivel de cumplimiento de los mismos.

El importe de este incentivo, así como el correspondiente al objetivo, será revisado anualmente en base al incremento salarial aplicable en base al Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos.

El incremento salarial del Convenio de Oficinas y Despachos de Bizkaia en 2.012, último que ha sido aprobado, es del 3%."

Y como quiera que dichos datos inciden de documentales específicas de determinación de parámetros de retribución variable y aparentemente constan en autos, y reconoce el propio impugnante, sin perjuicio de su distinta valoración, en tanto en cuanto se aportan los recibos de salarios del ejercicio, las tablas salariales del convenio y el resto de circunstancias retributivas, admitiremos las referencias estrictas sin valoraciones subjetivas, por cuanto devienen útiles, pertinentes y trascendentes para comprobar si existe o no incremento salarial, sus posibles postulaciones o valoración de incrementos, todo ello en consideración a la posible acreditación de la existencia de un sistema de retribución variable por objetivos y su derivación documentada (contratos, anexos, nóminas y otros).

Del mismo modo vamos a aceptar provisionalmente la segunda revisión fáctica que atiende a completar el HP11º que ya da por reproducido el documento número 27 del ramo probatorio de la empresarial, al objeto de particularizar una situación de exigencia de entrega de documentación laboral y salarial por parte del tesorero-Junta directiva, en relación a que además es presidente de la Comisión de Remuneración y las proposiciones del propio demandante. Todo ello por cuanto se recoge en dicha documental que se da por reproducida, y nuevamente sin perjuicio de las valoraciones interesadas que puede hacer cada parte sobre dicha referencia, máxime cuando efectivamente dicha documental es conocida, no ha sido impugnada, y concuerda con el resto de documentales y/o correo remitidos.

Por lo manifestado procede acceder a la revisión fáctica propuesta que puede devenir trascendente y se basa en instrumentos probatorios suficientes, con documentales que se han dado por reproducidas, y que no exigen mayores deducciones conjeturas o interpretaciones que la proposición que efectúa en su literalidad, sin versión interesada ni subjetiva, que puede alzar y conformar una problemática de valoración de prueba que haya realizado el juzgador de instancia con proposiciones incorrectas o en su caso erróneas.

Constatamos que no hay ningún otro tipo de revisión que se corresponda con funciones, actividades, facultades, apoderamientos y tareas que se corresponden con la proposición laboral del demandante como Secretario General.

TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos ambas partes recurrentes concuerdan en la impugnación, aunque cruzada, de la naturaleza jurídica de la relación, defendiendo la empresarial de forma principal que estamos ante una relación mercantil, y el mismo trabajador a la vez que la relación laboral es ordinaria, siendo que el jugador de instancia ha circunstanciado en posición intermedia una relación laboral especial de alta dirección (Real Decreto 1.382/1985), aun cuando los recurrentes invocan la infracción de los artículos 1 y 2 de la LRJS en relación al artículo 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, citando en su caso el RD 1382/85; para discutir una correspondencia, que incluso pudiera ser contradictoria entre las partes (la carta de despido habla de una relación laboral, y ahora la empresa defiende una relación mercantil; el trabajador demandante advierte de unas determinadas funciones y facultades, pero ahora defiende la existencia de una relación laboral ordinaria); abordaremos inicialmente dicha proposición, para en un segundo momento acceder a la discusión subsidiaria sobre la calificación extintiva que concuerda con las conductas narradas en la carta de despido que advierten en infracción legal las contrapartes al citar los artículos 53, 54.2 d) y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación en su caso al artículo 11.2 del Real Decreto 1382/85, además de al artículo 55.3.2 de la Ordenanza Laboral de Oficinas y Despachos, que se remite según el artículo 19 del Convenio Colectivo de oficinas y despachos de Bizkaia y que menciona la empresarial recurrente, correspondiendo al estudio de las conductas que esquemáticamente analizaremos sobre el incremento unilateral del salario y/o la negativa a dar información a la Junta Directiva sobre condiciones salariales.

Comenzamos por introducir la problemática específica partiendo de la premisa introductoria que nos lleva a constatar la exigencia intelectual de buscar la competencia jurisdiccional para resolver el conflicto surgido en el caso de autos, con la consecuencia de la aplicación de las normas, ya sean mercantiles-civiles o laborales, en estudio y detalle de una especie de simetría directiva para con este Secretario General, para el que las partes discuten sus elementos específicos (sin revisión fáctica alguna) reconduciendo en su caso hacia una relación laboral común (propuesta del trabajador) o en su caso buscar una estricta relación mercantil cercana a la de administración societaria con sustantividad propia adjetiva (propuesta de la mercantil), cuando el juzgador de instancia ha concluido con la posición intermedia que atiende a la figura de la relación laboral especial de alta dirección con la aplicación del Real Decreto 1382/1985, que ya adelantaremos será la propuesta confirmatoria de esta Sala.

Atendiendo a la más reiterada doctrina jurisprudencial hay que entender que existe una relación laboral cuando concurren las notas de ajenidad y dependencia del Art.1.1. del ET. porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2-90) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta conforme dicta nuestro Tribunal Supremo (S.T.S. 14-11-83) que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o nominalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico-material.

Pero debe de existir en esa relación individual, de la que se predica la nota laboral, determinadas características que la conforman de modo y manera que la retribución que debe ser común en muchos de los contratos permiten distinguir al del trabajo de otras figuras de mera liberalidad o costumbre, así como la ajenidad que consiste en atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, es decir, que el producto de aquél no pertenece al operario sino que directamente se incorpora al patrimonio del empleador, diciendo literalmente que se trabaja para otro por cuenta de otro engarzando la idea con la ausencia de riesgo ( S.T.S. 9-2-90) y la dependencia-circunstancia que ya comentada caracteriza esencialmente el contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias, la realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a jornadas, horarios, etc. Del mismo modo, además de esas notas apuntadas, existen otras que constituyen manifestaciones de la dependencia cuales son la concurrencia de exclusividad ( S.T.S. 7-7-88), el tratarse de un contrato intuitu personae ( S.T.S. 17-3-86) y la no aportación de medios materiales para la prestación de servicios ( S.T.S. 11-5-79).

Es evidente, por lo tanto, que no ya sólo nuestro E.T. de forma escrita, sino a través de numerosas resoluciones judiciales, se exigen para la relación laboral una serie de notas ya mencionadas, dependencia, ajenidad, carácter personalismo, jornada y horario de trabajo, lugar de trabajo, retribución, exclusividad y asiduidad y otras muchas que son siempre indicativas de la existencia de la relación laboral y la distinción de otras figuras afines que como se apunta, y ése es el caso, siempre resulta problemática su distinción. Del mismo modo hay que recordar que nuestro T.S. en Sentencia de 26-1-94, ha indicado que si bien la presunción de laboralidad que consagrada por el Art. 8.1 del ET. condiciona que la prestación de servicios sea realizada bajo las notas de dependencia y retribución, tal presunción debe de quedar constatada por la existencia de una prestación de servicios que no debe de deducirse sin más, sino que se ha de hacer derivar de la existencia del contrato con la concurrencia de los elementos ya apuntados.

Para el establecimiento de la existencia o no de un trabajo directivo, excluido del ámbito competencial del órgano jurisdiccional Social, ha de estarse a las funciones realizadas y no a las denominadas o utilizadas por las partes, como recuerda la S.T.S. 2-4-87, Aranzadi 2319. Por cuanto dentro de la genérica denominación de personal directivo deben distinguirse categorías de consejeros o miembros de órganos de administración de sociedades, directivos de régimen laboral común, incluso personal de alta dirección (R.D. 1382/85).

La doctrina jurisprudencial aplicable al caso ha entendido que no estamos ante un verdadero trabajador cuya pretensión deba conocer este orden jurisdiccional Social en los supuestos en que se posea la categoría de Administrador General ( S.T.S. 19-11-90, Aranzadi 8583) o de Consejero Delegado y Secretario del Consejo de Administración (S.T.S.J. Castilla León de 6-6-95, Aranzadi 2285) ni cuando se actúa como vicepresidente del Consejo de Administración sin rebasar sus funciones de Administrador en el seno del Consejo o en los casos de socios fundadores de sociedades anónimas, parte del Consejo de Administración o integrados en los órganos societarios de gobierno ( S.T.S. 7-11-90, Aranzadi 8556 y S.T.S.J. de Murcia de 23-1-97, Aranzadi 637). Y lo mismo si los socios fundadores, accionistas y administradores delegados lo son de empresas familiares en los que no existe la nota de ajenidad (S.T.S.J. de Andalucía de 18-6-93, Aranzadi 2756) pudiéndose predicar en estos supuestos incluso la existencia de fraude de Ley ( S.T.S.J. del País Vasco de 20-5-93, Aranzadi 2200). Lo mismo ocurre en el supuesto de consejeros ( S.T.S. 29-9-88, Aranzadi 7143 y 30-12-92, Aranzadi 10570). También la relación del Administrador único con una sociedad capitalista es de naturaleza mercantil o societaria y no laboral y ni siquiera especial ( S.T.S. de 6-2-97, Aranzadi 1001, entre otras muchas).

Por otro lado, hay supuestos más dudosos en los que simultaneándose actividades de Administración y de alta dirección o Gerencia, de la que se es titular en la empresa como socio, con facultades que se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación normalmente no es laboral sino que es mercantil y el orden jurisdiccional competente es el Civil ( S.T.S. de unificación de doctrina de 17-1-92). Y es que la configuración de puestos directivos diferenciados en órganos de Administración social en sentido estricto con normas particulares de Administración, en los que no se recojan ninguna regla de incompatibilidad, podría permitir la existencia de puestos de trabajo en los que se diferenciase actuaciones, por una parte, como miembro del Consejo de Administración, y por otra parte, como trabajador Gerente que permitirían la calificación de la existencia de una relación laboral especial en supuestos concretos.

Muchas veces los criterios para deslindar ambas figuras son problemáticos, puesto que es obvio que el personal de alta dirección realiza las mismas funciones que los consejeros Delegados en actividades idénticas o análogas, siendo la naturaleza de la relación que vincula a las personas trabajadores atinentes a la naturaleza de la verdadera relación que vincula a esas personas y no por la nomenclatura jurídica que se haya utilizado. Es por ello que no existe en el ordenamiento español una distinción entre los cometidas inherentes a los órganos de la Administración de las sociedades y los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa (que caracteriza el trabajo de alta dirección), por lo que calificar la relación con la categoría laboral exige atender a la naturaleza del vínculo y no al contenido de las funciones ( S.T.S. 29-9-88, ARanzadi 7143, 29-4-91, ARanzadi 3393, 27-1-92, Aranzadi 76, 22-12-94, Aranzadi 10221), siendo así que normalmente la doctrina jurisprudencial ha entendido que se subsume la relación societaria a la laboral cuando coinciden y concurren en la misma persona las cualidades de Administrador de la sociedad y alto cargo ( S.T.S. 3-6-91, Aranzadi 5123).

Por lo tanto, estaríamos ante una relación de integración orgánica en el campo de la Administración social que sería de carácter mercantil y no laboral porque las funciones gerenciales que desempeñasen, precisamente y como derivación de un cargo de administrador, estarían en el ámbito de tal ordenamiento común ( S.T.S.J. de Cataluña 29-1-93, Aranzadi 480).

Del mismo modo y siguiendo los dictados del antiguo art. 97.2 k) de la LGSS, redactado tras la Reforma habida por Ley 50/98 de 30 de Diciembre, podemos afirmar que son trabajadores por cuenta ajena asimilados, y por ello específicamente excluídos de la protección por desempleo y del FOGASA, los consejeros y administradores de Sociedades Mercantiles Capitalistas cuando no poseen el control de estas, según el dictado de la antigua Disposición Adicional Vigésimo Séptima, y además en el desempeño de su cargo conllevan una realización de funciones de dirección y gerencia de la sociedad siendo retribuídos por tal circunstancia. Todo ello incluso matizando la excepción de las actividades marítimo pesqueras en la inclusión como trabajadores asimilados por cuenta ajena en el campo de aplicación del Régimen Especial del Mar, tal cual se hizo en la Reforma habida por Ley 55/99 de 29 de diciembre, hoy superadas.

No podemos olvidar los actuales artículos 7, y sobre todo el 136.2 letras b) al e) con respecto al encuadramiento de directivos, administradores, socios y otros en la confusión existente (poderes inherentes a la titularidad, facultades que les competen y en determinados casos participación de capital), para con la definición y existencia de un régimen general y/o en su caso un régimen de autónomos, que también relata el artículo 305.2 b) RETA, el actual Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre a partir de enero de 2016, actualiza el posicionamiento de campo de aplicación y encuadramiento en los distintos regímenes de seguridad social y en concreto, para estos colectivos.

Tal es así que en nuestro supuesto de autos deviene evidente que el demandante recurrente no ha tenido una condición inexcusable de carácter mercantil y empresarial, en el sentido compaginado por la empresarial recurrente en su petición principal, puesto que no estamos ante un ámbito societario de copropiedad y figuras formadas por consejeros delegados, administradores solidarios u otros, más cercano a funciones propias superiores a la de dirección, a injerencias especiales con desempeño efectivo de poderes en criterios e instrucciones propias de autodefinición, decisión fundamental, estratégica, o evidente y propia de consejeros delegados o miembros de órganos de administración, que dedican su ejercicio o desempeño bajo fórmulas jurídicas societarias, que nada o poco pueden relacionarse con la relación que creemos laboral del trabajador demandante, aun cuando defendamos una cualificación directiva, con mayor o menor mando y concretas facultades de ejecución, que valoraremos en referencia, si son decisorias e inherentes a la titularidad de la empresa con objetivos generales, lo son bajo el desempeño de decisiones de apoderamiento en una actividad que resulta concurrente, pero que no conforma un verdadero órgano societario superior, en un puesto de titulación empresarial ajena a la laboral, puesto que las premisas fácticas inalteradas conducen a esta Sala a una actividad laboral con premisas de responsabilidad de integración, a modo y manera de secretario general con voz pero sin voto, en un consejo de administración diferenciado, como Junta Directiva evidentemente en un órgano superior de gobierno y administración, que el artículo 19 los estatutos, que comenta el trabajador demandante (Asamblea General, Junta Directiva, Comitiva y ejecutivo, Presidente, Vicepresidente y Tesoreros), conforman proposiciones jerárquicas de dichos instrumentos empresariales.

Estamos más bien en una titulación y funciones empresariales funcionales cercanos a la actuación de un alta dirección, sin premisas de responsabilidad e integración en un Consejo de administración y o Junta directiva, más allá de su conformación sin voz y sin voto, respecto a fórmulas buscadas de propósito hacia labores que evidentemente tampoco son ordinarias de régimen laboral, mandos intermedios u otros, por cuanto su supeditación e instrucciones respecto de los órganos directivos titulares, delegados o administradores, pueden ser estudiados en una consideración ambivalente bajo la teoría del vínculo, lo que difícilmente conllevarían un argumento de compatibilización de una relación laboral ordinaria, con otra que se puede presentar como de alta dirección, en actividad simultánea que ninguna de las partes ha peticionado, ni siquiera como cargo de administración societaria ,aunque hay alguna sentencia que teóricamente lo haya podido vislumbrar ( Sentencia del Tribunal Supremo 20 de noviembre del 2012), bajo actividades simultáneas, o a veces sucesivas, que puedan tener una sustantividad propia y aporten una prestación de servicios distinta de la societaria y que constituyen un verdadero objeto propio de un contrato de trabajo diferenciado ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1991 y 9 de mayo de 1991). Puesto que no estamos ante la posibilidad teórica de la compatibilidad del doble vínculo, que no ha peticionado ninguna de las contrapartes, bajo una conformación y previsión estatutaria de determinadas sociedades en una forma de configuración de puestos directivos diferenciados, con órganos de administración social en sentido estricto, lo cual hace difícil también una realidad compaginable y subsumible en una verdadera relación societaria estricta y distinta de la laboral que creemos aplicable. No estamos ante socios fundadores, consejeros delegados, administradores solidarios y propietarios de las empresariales, sino que concurren requisitos de ajenidad o dependencia en el ámbito teórico, por mucho que haya desempeño simultáneo de algunas actividades que conforman la labor e integración indirecta en una Junta directiva, como secretario general con voz pero sin voto, máxime cuando las previsiones estatutarias, los acuerdos y la ideación de la evolución de las contrapartes, subsumen la existencia de una relación laboral desde el origen (véase contratación de 2006), aun cuando entendamos que su vinculación tiene carácter especial, pues al margen de la teoría del vínculo con nacimiento ordinario laboral, la realidad de actividades creemos de alta dirección con ejercicio de poderes de titularidad que implican facultades de dicha índole y el contenido de una actividad que debe excluir la laboralidad ordinaria ( Sentencia del Tribunal Supremo 21 de enero de 1991, 22 de diciembre de 1994 y 16 de junio de 1998) en facultades que no son las ordinarias de una relación laboral, tampoco específica y exclusivamente mercantiles, pero que como regla general exigen una dependencia y una ajenidad que no puede ser obviada bajo supuestos mercantilistas y/o pendularmente hacia una relación exclusivamente ordinaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2007 y 9 de diciembre del 2009).

Creemos que el trabajador demandante, a pesar de su contratación ordinaria laboral desde el año 2006 (HP2º), lo es con funciones de Secretario General que concuerdan con un relato de hechos inamovible, donde se compagina, como bien advierte el juzgador de instancia, una apreciación de ausencia de cualquier tipo de control efectivo societario y relaciona su apoderamiento, en ejercicio de facultades propias del núcleo de titularidad empresarial, con aspectos expresados de representación y gestión ordinaria, en contratación, y sujeto a fiscalización inmediata por el control de los órganos superiores, que son los verdaderos titulares del control efectivo, y que se amalgama con una pormenorizada relación de conductas y actividades, que igualmente se ilustran por la consideración retributiva y sus percepciones variables, en acreditación evidentemente objetiva y una potestad apoderada, pero bajo el control del órgano rector de vigilancia, que nos sitúa en la figura del alto directivo que solo tiene como superior al órgano societario, del que recibe los poderes y/o apoderamientos en una delegación que podemos denominar de primer grado, con un desempeño efectivo de tales poderes legitimados formalmente, y un ámbito de actuación que se extiende por toda la empresarial, por mucho que tenga especializaciones funcionales, en notas de autonomía y plena responsabilidad que se supeditan siempre al órgano superior y sus criterios e instrucciones, careciendo de relevancia el puro nominalismo o denominación del cargo, por cuanto lo trascendente es el conjunto de las facultades y poderes que desarrollan la práctica, por cuanto aunque participa en tomas de decisiones sobre la gestión fundamental de la actividad empresarial, los elementos que caracterizan esa actividad están delimitados en el alcance y extensión de los poderes conferidos, al estar sujeto al ejercicio de las facultades de dirección, control y supervisión de los órganos de gobierno societario ( Sentencia del Tribunal Supremo 10 de enero del 2006 EDJ 3098).

En conclusión, no estamos ante un personal directivo de régimen común, que si bien se suele reservar a trabajadores de alta cualificación con mando en la empresa y facultades decisorias en el ámbito de la actividad específica, que se les encomienda,no ostentan poderes inherentes a la titularidad de la empresa, a modo y manera de apoderamientos, que puedan afectar objetivos generales que por supuesto aún cuando la figura del alto cargo o directivo puede ser la excepción a la regla general, con una interpretación restrictiva, difícilmente podemos considerar al trabajador demandante con esa naturaleza jurídica ( artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 13 del Real Decreto 1382/1985).

En resumidas cuentas, no cabe sino confirmar la resolución de instancia e insistir en la existencia de una relación laboral especial de alta dirección, con competencia jurisdiccional social evidente. Con ello procedemos a desestimar la impugnación principal de la empresarial recurrente, e igualmente desestimamos el recurso de suplicación del trabajador que viene a defender una relación laboral ordinaria.

Evidentemente no estamos ante relaciones que conforman circunstancias de miembros del consejo de administración presidentes u otros con poderes y titularidades de naturaleza mercantil ( Sentencias del Tribunal Supremo 10 de mayo de 2022 R-1.738/2019 y 9 de marzo de 2022 R-742/2019, además de la de 26 de abril de 2022 R-2890/2020).

CUARTO.- Queda por abordar la circunstancia y causalidad de la extinción contractual analizada, y que se configura no bajo los auspicios de un desistimiento unilateral empresarial ( artículo 11.1 Real Decreto 1382/1985), sino verdaderamente ante un despido disciplinario ( artículos 11, 2 y 3, además del 13 del Real Decreto 1382/1985, en relación a los artículos 54 y 55 del Estatuto de los trabajadores). Y es que la peculiaridad de esta relación laboral especial de alta dirección es que puede extinguirse el contrato mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del alto directivo, con requisitos de forma notificación y efectos propios del despido disciplinario común al régimen laboral ordinario, por lo que toda su doctrina jurisprudencial de forma y fondo es exigible, además de que se podrían dar causas de extinción del contrato basadas en las previstas como obligaciones pactadas en la contratación especial.

Con todo, el alto directivo puede reaccionar contra el despido en los plazos y con el procedimiento establecido en la relación laboral común, siendo que las calificaciones del despido (procedente, improcedente o nulo) concuerdan en su generalidad, aún cuando si existen notas de exigibilidad de mayor rigor en su deber de diligencia, bajo parámetros de confianza legítima como valores esenciales en la relación especial, cuya pérdida en general no admite grados de valoración, por lo que ya avisamos que cualesquiera de las dudas del equilibrio de la relación entre las partes, puede concordar en circunstancias de incumplimiento y gravedad, incluso hacen inaplicable la doctrina gradualista (Tribunal Superior de Justicia de Madrid 18 de diciembre del 2001), donde las posturas de rebeldía al cumplimiento de determinadas instrucciones empresariales exigen estudios específicos bajo la configuración de elementos de desobediencia y justificación o amparo ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 21/11/2014).

Es por ello que en el supuesto de autos, y partiendo del relato que conforma la carta extintiva (HP14º), y delimitando los comportamientos vulneradores en lo que viene a cifrarse como incremento unilateral retributivo, y aquella negativa a facilitar la documentación requerida a los órganos de gobierno (tesorero), conforman el estudio que puede efectuar esta Sala, a sabiendas de la admisión de la revisión fáctica propuesta por la empresarial.

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( Art. 49.1.k en relación con el Art. 54 y ss. del ET.) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2. Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2-4-92, Aranzadi 2590). Del mismo modo hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.T.S. 21-1-92, Aranzadi 2590), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus, pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23-10-89 Aranzadi 73.15). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88, Aranzadi 4255).

Con respecto a la presunción de inocencia debemos de manifestar, siguiendo los criterios jurisprudenciales, que ésta sería exclusivamente aplicable al proceso penal y, por ende, al proceso administrativo sancionador, pues tal consideración, en lo que es el ámbito contractual o falta laboral, no debería de incluir juicio de valor sobre esa culpabilidad o inocencia ( S.T.S. 18-3-92, Aranzadi 30). in perjuicio de ello es evidente que para que concurra justa causa de despido disciplinario es exigible cierta culpabilidad, que no se da cuando no concurre esa capacidad o libertad de acción de querer y, en su momento, saber parcialmente los efectos de esa conducta.

LLegados al caso concreto y en lo que atañe a la circunstancia y causa esgrimida propia de la artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores en relación al artículo 55.3.2 de la Ordenanza Laboral de Oficinas y Despachos al que se remite el art. 19 Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bilbao, entendiendo que la conducta del trabajador demandante incurría en una transgresión de la buena fe contractual bajo los elementos determinados, específicos y estudiados exclusivamente (al margen de otros conformados en la carta de despido), de incremento unilateral de su salario y negativa a dar información a la Junta Directiva sobre sus condiciones salariales, constituyen invocaciones cuyo enjuiciamiento, ante la revisión fáctica admitida respecto de determinadas circunstancias que conciernen a los comportamientos supuestamente incumplidores, hacen que esta Sala pueda analizar la constatación de dichos comportamientos y si su gravedad supone la calificación de la procedencia del despido que peticiona la empresarial recurrente de forma subsidiaria, o en su caso la conformación de la improcedencia.

Comenzamos por advertir que la negativa a otorgar la información salarial y retributiva a la denominada nueva Junta Directiva, y en concreto a su tesorero, que además conforma la sección y presidencia, las comisiones de remuneración, bajo el parapeto de denegación de acceso a protección de datos conforme a la Normativa Europea o incluso a nuestra Ley Orgánica de Protección de Datos 3/2018, constituye, a nuestro modesto entender, una objeción inaceptable de denegación de información que viene demostrada ex post facto no solo por la constatación y aportación tardía del asesoramiento laboral externo (HP12º), sino también las propias exigencias de la información solicitada para con su precursor (tesorero en comisión de remuneración), como superior jerárquico bajo el parámetro del poder de dirección empresarial ( artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores), que configura evidentemente un halo distinto y excepcional a las exigencias de protección de datos en el tratamiento de aquellos para las personas físicas ( artículo 6 del Reglamento UE 2016/679 de 27 de abril), que se compagina con las exigencias del artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de abril para con el tratamiento de datos personales que configuran la exigencia de un cumplimiento de obligación legal exigible además se relaciona la evidencia empresarial de conformar una obligación legal de aportación para el órgano de administración que no puede tener restricciones y obligaciones recíprocas limitadoras, por cuanto existe funcionalmente habilitación suficiente para que desde la dirección empresarial, y por supuesto sus miembros designados por la Junta Directiva, conozcan, confirmen controlen y supervisen cualesquiera datos que conciernen en este caso a los aspectos retributivos de su personal, o más concretamente del demandante.

No estamos ante configuraciones de normativa de protección de datos específica que requiera adecuar su idoneidad, necesidad o proporcionalidad de otorgamiento y consentimiento de los trabajadores, información y/o estudio de la posible aportación voluntaria de los documentos solicitados que conforman la cercana doctrina jurisprudencial ( Sentencia del Tribunal Supremo 6 de abril del 2022 R-151/2020) respecto del uso de una aplicación informática del cómputo del tiempo de trabajo; ( Sentencia del Tribunal Supremo 9 de junio de 2021 R-192/2019); prueba anticipada y datos de los trabajadores que figuran en el censo electoral; ( Sentencia del Tribunal Supremo 15 de junio de 2021 R-57/2020); verificación del estado de salud alegado por el trabajador y reconocimientos médicos de empresa. Es más, creemos que no se altera ningún derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal que haya sido definido como autónomo e independiente que pueda relacionarse con el derecho a la intimidad y la dignidad de las personas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000) para con la repercusión del ámbito laboral y de personal (desde la selección hasta la extinción), cuyo estudio habitual ha concernido a las nuevas tecnologías videovigilancia, y datos referentes a la afiliación sindical, salud o los citados, siendo que la empresa está legitimada para efectuar el tratamiento de datos personales de sus empleados, no siendo necesario el consentimiento cuando los datos de carácter personal son necesarios para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte, o son datos para la aplicación a petición de los responsables legalmente atribuidos, en un tratamiento que debe considerarse lícito cuando sea necesario en el contexto del contrato de trabajo o en la intención de concluir un contrato, por lo que no estamos ante un sistema extraño e irregular, por cuanto además la misma empresa tiene medidas para preservar entidades y garantizar confidencialidades de las personas afectadas por la información administrada que tiene como destinatario final a la Junta Directiva.

Entender lo contrario supone asumir irrazonablemente una denegación de información propia y autorizada que conforma una realidad de confusión y obstrucción que en modo alguno puede amalgamar una conducta ajustada a derecho ni servir de presupuesto habilitante para la denegación. Si además su negativa se constituye en una denegación reglada al modo soporte (documental u otros) de la información sobre los salarios de la plantilla, cuando la cuestión salarial concuerda con el advenimiento de una junta directiva novedosa, en una configuración exculpatoria de la explicación que no es satisfactoria, existiendo además reiteración en la reclamación, evidentemente esta Sala puede confirmar la ideación de una transgresión de la buena fe que debe presidir esa relación laboral, aunque sea especial, con reconducción de la confianza legítima, que ya hemos detallado para esta relación de alta dirección.

Resulta intrascendente el cuestionamiento del perjuicio empresarial que efectúa el juzgador de instancia, por cuanto no conforma el tipo del incumplimiento, máxime cuando el mismo juzgador de instancia lo considera, en lo que concierne al acceso de datos, cuestionable desde el punto de vista jurídico. No valoramos las manifestaciones interesadas y subjetivas sobre la apreciación de presentación del actor como confusa o insatisfactoria en sus explicaciones, ni siquiera atendemos a explicaciones y o falseamientos inducidos, sino que constatamos una realidad de habilitación y justificación que no excusa la conducta denegatoria del demandante.

A mayor abundamiento, y en lo concerniente al incremento unilateral de las percepciones retributivas que se invocan como causa extintiva incumplidora, y teniendo en cuenta efectivamente esa resistencia a la entrega de la información salarial propia y de la plantilla, lo cierto es que la Sala conforma una realidad de percepción salarial que concuerda con un notable incremento en derivación evolutiva anualizada, que no se compagina, no ya con lo pactado inicialmente y sus anexos anuales, sino tampoco con la participación retributiva variable, que aún y todo entendemos que debió ser conformada en principio de carga probatoria por la propia empresarial ( Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2023 R- 2908/2019).

Y es que el nuevo relato fáctico alterado, con la añadidura en el HP3º de las consideraciones respecto de los incrementos salariales, vienen a demostrar unas percepciones añadidas, y atendiendo a los parámetros cuantificables y proporcionales que recogen los elementos de las percepciones efectuadas en el 2020, las retribuciones variables evolucionadas, los elementos compaginados del convenio colectivo IPC, recibos de salarios, tablas salariales, nos descubren un aparente incremento unilateral de las percepciones salariales que no vienen acordadas, ratificadas, con beneplácito de la Junta Directiva, por mucho que exista una realidad inicial pactada (HP2º) y unos sucesivos anexos de suscripción (HP3º), hasta con algún beneplácito accidental del año 2015.

Efectivamente de la comprobación de las nóminas existen cobros y conceptos que y aparentan falta de justificación, al margen de los que no consideramos respecto de los objetivos que debería de haber probado la empresarial, y por ello finalmente concuerda la realidad que advera la información pericial económica de auditoría alertando de posibles incrementos indebidos. Todo ello en un contexto de información sesgada que se compagina con aparentes decisiones de incremento unilateral, como hechos concluyentes de percepciones recibidas, que no tienen como objeción o contraprueba o similitudes de clausulados de revalorización, acuerdos o pactos, incrementos retributivos acordados, decididos, pactados y gestionados por la Junta Directiva. Máxime finalmente cuando no existe justificación o explicación suficiente para con dichas percepciones añadidas, que haya efectuado el trabajador demandante en su condición de alto directivo y bajo esas pautas preconizadas de ejercicio de poderes inherentes con autonomía y plena responsabilidad que otorga principios de recíproca confianza acorde al acomodo de derechos y obligaciones que buscan las exigencias de la buena fe o actitudes de confianza legítima bajo los deberes de diligencia que se exigen con mayor rigor al alto directivo.

En resumidas cuentas, y por todo lo manifestado, entendemos que debe estimarse parcialmente el recurso de suplicación de la empresarial, calificando el despido como procedente, en una relación laboral de alta dirección, ahora sin delimitaciones indemnizatorias o de opción antes expuestas, al darse las infracciones jurídicas denunciadas.

QUINTO.- Como quiera que la empresa recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita pero ve estimado parcialmente su recurso de suplicación, en atención al artículo 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas, como tampoco tendrá el trabajador recurrente que goza igualmente de la misma calificación de beneficio de justicia gratuita, aunque ve desestimado su recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,