Sentencia Social 262/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2719/2022 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- Setex Aparki, S..A. formula recurso de suplicación contra la sentencia que califica como nulo el despido disciplinario que acordó de don Maximino, con fecha de efectos del día 24 de septiembre de 2021.

En el escrito de formalización del recurso presentado se termina instando que se revoque tal sentencia y se califique como improcedente tal despido, con las oportunas consecuencias legales.

En el mismo se contiene un inicial motivo, enfocado por la vía del apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre), en el que se pretende la nulidad de actuaciones por no haberse citado a juicio al Ministerio Fiscal, al que suceden varias reformas fácticas que se proponen por la recurrente con respecto de la declaración de hechos probados que se contienen en la resolución impugnada, las cuáles se enfocan por la vía del apartado b de tal precepto y al que siguen varios argumentos impugnatorios sobre la forma en que se interpreta y aplica el derecho sustantivo en la sentencia recurrida, que se plantean por el cauce del apartado c de ese artículo 193.

El demandante impugna tal recurso y tras pedir la inadmisibilidad del mismo por falta de consignación del importe de condena en tiempo procesal oportuno para recurrir, se opone a todos y cada uno de esos motivos y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida, con los demás pronunciamientos a los que haya lugar.

La alegación de inadmisión del recurso es oportunamente contestada por la parte recurrente.

SEGUNDO.- Sobre la causa de inadmisión del recurso alegada al impugnar el recurso.

Aunque no se contenga expresa petición de inadmisión del recurso por tal razón al formular el suplico del escrito de impugnación del recurso, es esencialmente porque consideramos que el tema fue debidamente decidido en la instancia por lo que debemos desestimar este alegado motivo de impugnación del recurso, que se formula con cita del artículo 197, punto 1 y también el artículo 230, punto 5, letra a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, citándose, en su desarrollo, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 9 de febrero de 2022 y 4 de diciembre de 2018 ( recursos 2612/2019 y 4553/2017).

De autos se deduce que la parte demandada pidió la aclaración o complemento de sentencia en su día y de hecho, la misma fue denegada el día 5 de julio de 2022, siendo que tal parte demandada, en la misma fecha en que se le notifica ese auto denegatorio de aclaración ( día 8 de ese mes y año) realiza la consignación de los salarios de tramitación, siendo también en esa fecha cuando se dicta una diligencia de ordenación por la Señora Letrada de la Administración de Justicia, en la que se le daba a dicha parte dos días para hacer esa consignación. La sucesión de peticiones de reposición (denegada por decreto de 2 de agosto de 2022) y de revisión (denegada por auto de 30 de septiembre de 2022) sólo hacen confirmar aquella primera decisión de admisión del escrito de anuncio del recurso.

Lo que entendemos que es lo correcto, ya que el artículo 448, punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) dispone que el plazo para recurrir se computa desde el día siguiente de la resolución que se recurra o, en su caso, desde la notificación de la aclaración o de la denegación de ésta) y el artículo 215, punto 5 de esa misma Ley -que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, por mor de lo dispuesto en su artículo 4 y la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social- dice: " Los plazos para estos recursos, si fueran procedentes, se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla."

Este es el principio general que establece la jurisprudencia y en tal sentido, cabe citar la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 18 de junio de 2020 (recurso 1030/2018), cuando dice: " La regla general es que la presentación de un escrito solicitando la aclaración de sentencia supone que el plazo para recurrirla no comienza hasta que se dicta auto resolutorio de la aclaración. Sin embargo, el Tribunal Constitucional sostiene que la solicitud de aclaración de sentencias "hace extemporáneo el recurso de amparo interpuesto una vez transcurrido el plazo de treinta días previsto en el art. 44.2 LOTC , cuando resulte injustificada produciendo una prolongación artificial del plazo de interposición del amparo o pueda calificarse como un remedio manifiestamente improcedente contra la resolución judicial" ( SSTC 131/2004, de 19 de julio, FJ 2 , y 77/2005, de 4 de abril , FJ 2), lo que, por ejemplo, sucede cuando se utiliza para volver a analizar el objeto del recurso o para pretender alterar la fundamentación jurídica de la resolución o el sentido del fallo [...] la utilización del instrumento de la aclaración o del complemento para un fin distinto del que le es propio, provoca una ampliación artificial del plazo para interponer el amparo, lo que determina la inadmisibilidad de la demanda de este por extemporánea (por todas, SSTC 233/2005, de 23 [sic] de septiembre, FJ 2 , y 94/2006, de 27 de marzo , FJ 3)" (sentencia del TC nº 150/2019, de 25 noviembre , FJ 2º)."

Tal doctrina ya ha sido considerada por esta Sala en su sentencia 28 de septiembre de 2021 (recurso 1457/2021) que aplica también el principio general, debiendo advertirse claramente esa finalidad dilatoria o espuria en el caso concreto para entender que no se suspende el plazo hasta que se notifique el auto accediendo o denegando la aclaración o ampliación de sentencia.

Desde luego, en este caso no cabe imputar ese uso ampliatorio para recurrir, puesto que efectivamente concurría un periodo de baja luego del despido y cabía especular con el alcance real del importe de los salarios de tramitación, máxime si se considera que, al contestar a la petición de aclaración de sentencia o ampliación de la misma, se difiere a ejecución de sentencia su concreta cuantificación.

Desechando tal óbice al estudio del escrito de formalización del recurso, comenzamos con el mismo.

TERCERO. Petición de nulidad de actuaciones por no ser citado el Ministerio Fiscal.

La parte recurrente cita al efecto el artículo 124 de la Constitución y los artículos 17 y 177 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y sostiene que, habiéndose alegado vulneración de derechos fundamentales, debió ser citado el Ministerio Fiscal a juicio y al no habiendo sido citado a juicio, se han de anular las actuaciones (se ha de entender que hasta el juicio, inclusive).

Como explica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 2005 (recurso 885/2004), hay modalidades procesales en las que es preceptiva en sí misma la intervención del Ministerio Fiscal (caso de la impugnación de estatutos sindicales, artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social). y otras en que, la modalidad procesal elegida expresamente no lo requiere, pero se impone esa intervención porque se alega vulneración de derechos fundamentales y ello impone que en ese caso haya de intervenir, por así disponerlo artículo 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social. Nuestro caso es el segundo, pues estamos enjuiciando un caso de despido disciplinario en el que se alega vulneración de derechos fundamentales.

Tiene razón la impugnante cuando expone que la recurrente no incorpora esa petición de nulidad de actuaciones al suplico del escrito de formalización del recurso, pero es que, además, no procede esa nulidad de actuaciones por dos razones, que son diversas, pero concurrentes y autosuficientes cada una de ellas para rechazar acudir al remedio extraordinario de los defectos procesales que supone la nulidad de actuaciones judiciales.

1.- Primeramente, por la importante razón de que a la recurrente ninguna indefensión se le causó por esa falta de citación del Ministerio Fiscal a juicio y de hecho, nada alega sobre el particular.

En este proceso ha podido alegar y probar todo lo que entendió procedente con respecto de la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas aducida por la parte contraria. Nada dice que haga ver lo contrario.

En consecuencia, no se le generó ninguna indefensión, lo que es requisito siempre exigible cuando hablamos de nulidad de actuaciones, tal y como expresamente se deduce de leer el apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, que es el cauce utilizado por la recurrente para plantear este motivo y expresa la jurisprudencia. En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de septiembre de 2014 y 11 de noviembre de 2009 ( recursos 251/2013 y 38/2008). Tratando precisamente de similar alegación, se desestima esa nulidad de actuaciones por este tipo de consideraciones en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 9 de junio de 2005 (recurso 126/2004).

2. -Por otra parte, tal defecto procesal pudo y debió ser alegado en su caso en juicio, lo que no se produjo, sino que se plantea por primera vez en este recurso, entendiéndose que tal tipo de defectos procesales han de expresarse ante el Juzgado, si es posible y protestar ante la negativa judicial a esa petición. Así se considera tradicionalmente por la jurisprudencia. Por todas, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de junio de 2005 (recurso 29/2004) y tratando precisamente de una objeción similar a la presente, la sentencia de dicha Sala de 29 de junio de 2001 (recurso 1886/2000).

Ambos tipos de consideraciones son resaltadas para desestimar una nulidad de actuaciones similar a la ahora planteada en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2019 (recurso 2189/2017), lo que conforma jurisprudencia, pues se basa en aquellos otros antecedentes de la propia Sala.

CUARTO.- Reforma de los hechos probados.

1.- La jurisprudencia del orden Social reitera constantemente la idea de que el proceso laboral es de los llamados de única instancia. Bajo esta locución se esconde la idea de que todo lo relativo a la valoración de la prueba practicada en el proceso corresponde a la persona que juzga el asunto en la instancia como principio general y ello siempre a salvo las excepciones expresamente determinadas por la Ley. Así se expresa la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2016, recurso 259/2015 y las allí citadas o más recientemente, similares ideas se contienen en las sentencias de dicha Sala de 23 de diciembre y 29 de noviembre de 2022 ( recursos 59/2021 y 16/2021).

Por tanto y a diferencia de otros recursos -los recursos llamados de grado- las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgador son muy relativas.

En concreto, y con respecto de recursos de suplicación como el presente, la Ley impone que sólo se hayan de modificar los hechos que plasma el Juzgado cuando se evidencie de forma clara que se ha valorado erróneamente la prueba practicada por la persona que ha juzgado el asunto y además, también fija una segunda restricción: esa acreditación no puede realizarse apelando a cualquier tipo de prueba, sino que, además, esa demostración de error en la ponderación de la prueba practicada tiene dos únicos medios de prueba válidos: la prueba documental y la pericial.

Esto es lo que impone la Ley para este tipo de recurso y así se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, este conjunto de restricciones de las facultades del Tribunal en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez, es precisamente una de las razones por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario, interpretando las correspondientes normas de la hoy en día Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre, 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) y la jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000). Esa misma condición extraordinaria se predica del que tratamos en las más recientes sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre y 15 de noviembre de 2022 ( recursos 3241/2019 y 2578/2019) estudiando los vigentes preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, que son trasposición en esta materia de lo que regulaba la previa y ya derogada Ley de Procedimiento Laboral.

Conforme tales criterios, examinamos las reformas pretendidas en el recurso.

2.- Reforma del primer hecho probado de la sentencia.

Tiene por objeto añadir que el contrato de interinidad que el demandante suscribió en fecha 1 de septiembre de 2020 con Continental Parking, S.L. lo fue para sustituir a don Pascual, trabajador con contrato indefinido y de baja por enfermedad desde el 5 de agosto de 2020, trabajador al que le fue reconocida la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio el día 17 de febrero de 2022.

La parte impugnante considera ocioso ese añadido.

Lo cierto es que constan esos datos en el ramo de prueba documental número 2 y 5 de autos y en cuanto que tal dato es necesario para explicar la fundamentación de una parte de los argumentos en Derecho de la parte recurrente, se admite tal reforma, valorando entonces la trascendencia de esos hechos para modificar el fallo recurrido.

3.- Reforma del tercer hecho probado de la sentencia.

En este caso, la modificación es múltiple, puesto que se pretende modificar el mismo en cuatro extremos.

A.- Se pretende hacer constar que en los partes de confirmación de baja del demandante y posteriores al despido y en concreto desde el parte de 30 de septiembre de 2021, se hace ver el diagnóstico de infarto de miocardio y más claramente el de infarto agudo de miocardio en varios del año 2022, siguiendo de baja laboral al tiempo de la vista oral.

B.- Que el primer parte de baja tenía una previsión de baja duración -veinte días-, en el primero de confirmación se aludía a una previsión de baja larga (cien días de duración) y previsión de doscientos días en los concomitantes con el despido, estimándose ya una duración larga, 365 días ya, en el de 13 de enero de 2022 y siguientes.

C.- Añadir que, por diagnóstico de quemadura de la mano, el último informe de revisión que consta es el del 26 de noviembre de 2021, donde se aprecia correcta cicatrización, sin limitación de movilidad, por lo que es dado de alta consultas de cirugía plástica y

D.- También que se añada que el demandante fue ingresado el 29 de septiembre de 2022 hasta el 24 de octubre de tal año por sospecha de daño cardíaco por dolor torácico.

Cita al efecto los documentos 5 a 8 y 11 del ramo de prueba documental de la demandante, documento número 2 de la demandada y 15 a 17 del ramo de prueba de la demandante.

No existe mayor inconveniente en asumir los puntos A, C y D, pero no el B.

En efecto, la Juzgadora tiene ocasión de observar que el documento inicial de baja laboral que aporta la parte demandante (documento número 5 de su ramo de prueba) es de diverso contenido al que aporta como dentro de la documental número 2 de su ramo de prueba la parte demandada (folio 15 de los allí obrantes) en cuanto a la previsión de la duración de la baja y está al primero de ellos, puesto que está debidamente sellado, no constando, desde luego tal dato en el otro.

La demandante hace una serie de aseveraciones y conjeturas sobre la posterior data en el tiempo del documento seleccionado por la Juzgadora, indicando que lo que entrega fue lo que recibió de la anterior empleadora, pero no hacen ver que los mismos no evidencian de forma patente e inconcusa error al valorar tal prueba, por lo que el motivo debe ser desestimado, pues ese posterior sello puede obedecer a múltiples circunstancias, como, por ejemplo, que se haga constar así la fecha en que se pidió ese documento por la parte.

QUINTO.- Alegación de alteración sustancial de la demanda.

La parte recurrente aduce la infracción de los artículos 80 y 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y del artículo 401, punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando que se ha producido una inadmisible alteración sustancial de la demanda, al ampliarse, luego de admitida la demanda, los motivos de impugnación del despido enjuiciado.

Consideramos que no puede ahora dicha demandante alegar tal extremo, puesto que la diligencia de ordenación de fecha 5 de mayo de 2022 adquirió firmeza a ciencia y paciencia suya, que la consintió sin recurrirla en tiempo y forma, siendo que su contenido era claro en cuanto a la admisión de esa ampliación de la demanda.

Como ya expusimos ya en nuestras precedentes sentencias de fecha 1 de junio de 2021 y 15 de mayo de 2018 ( recursos 644/2021 y 894/2018), las diligencias de ordenación vienen reguladas en el artículo 206, número 2, punto 1 de Ley de Enjuiciamiento Civil. Se trata de uno de los tres tipos de resoluciones que pueden dictar los letrados de la Administración de Justicia, según se deduce de leer tal artículo, que en su punto 1 regula las resoluciones judiciales.

Pues bien, el vigente artículo 207 no atribuya la autoridad de cosa juzgada formal sólo a estas últimas, sino a todas las que indica en el artículo anterior. Por ello, estas resoluciones tienen lo que el punto 3 de este precepto define como "autoridad de cosa juzgada" y que tiene como consecuencia que el tribunal del proceso en que hayan recaído debe estar en todo caso a lo dispuesto en ellas, como expresamente se indica en tal norma.

También se contiene una regulación conjunta de su forma en el artículo 208.

Por tanto, en este mismo proceso, no cabe obviar lo ya decidido en aquella diligencia, ya de forma indiscutible por ser firme.

Aparte de esa razón formal, además - como bien explica la Juzgadora en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida- de la demanda se deduce que se defendía la antigüedad postulada en juicio y que en ella se pretendía principalmente la nulidad del despido, relacionándolo con la situación de incapacidad temporal que entonces afectaba ya al trabajador despedido. En tal sentido, aquella ampliación sólo daba mayor razón de aquella petición que ya se contenía en la demanda y por tanto, no cabe hablar de que haya una sustancial alteración de la demanda, que es lo que prohíbe el artículo 85, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

En un caso bien parecido al presente, en nuestra sentencia de fecha 8 de junio de 2021 (recurso 958/2021) ya sostuvimos que lo que está prohibido en la Ley es una alteración que sea sustancial. Por tanto, lo que no están prohibidas son las concreciones o desarrollos colaterales de los hechos expuestos en demanda. Y para ello, se ha recordar lo que dice la Ley y la finalidad a la que responde la prohibición de "mutatio libelli", que es como era denominada la misma en la dogmática procesalista clásica.

En cuanto a lo primero, recordar que el artículo 80, punto 1, letra c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social impone que en la demanda se indiquen los hechos sobre los que verse la pretensión y aquellos otros, que, conforme la legislación sustantiva, resulten "imprescindibles" para resolver las cuestiones planteadas. Sólo estos impone la Ley.

Y también resaltar que el artículo 85, punto 1, "in fine", "literaliter" impone, para que opere la prohibición dos requisitos distintos. Que haya una "variación" de la demanda, es decir, que se varíe la misma, que es cambie su contenido y además, que sea "sustancial", es decir que el cambio sea significativo o relevante.

En cuanto a lo segundo, la prohibición de cambio sustancial de lo alegado en demanda tiene por razón de ser y finalidad, la de garantizar la igualdad entre las partes y en concreto, evitar situaciones de indefensión al demandado, debiendo ponderarse ese objetivo a la hora de analizar las concretas situaciones. Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2019 (recurso 28/2018 y las allí citadas). Pues bien, de aquella ampliación ya se dio traslado a la demandante, la cuál pudo también defenderse en juicio de lo allí desarrollado con respecto de aquella inicial demanda.

En consecuencia, desestimamos también este motivo.

SEXTO.- Alegación de que el despido es improcedente y no nulo.

1.- Aduce la parte recurrente que el despido del demandante no fue porque se prolongase su situación de incapacidad temporal por un largo periodo de tiempo, sino que existían otras causas, a la vista de los diversos avatares derivados de su sustitución y renuncias varias para su sustitución durante la baja, siendo que ésta tampoco pudiera considerarse de una duración equiparable a las situaciones de discapacidad y que, por ello, el despido debe ser calificado como improcedente y no nulo. Afirma que en la sentencia recurrida se ha infringido el artículo 10, punto 2 y los artículos 15 y 16 de la Constitución, el artículo 4, punto 2, letra e y el 55, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores, por indebida aplicación al caso y el artículo 56, por indebida inaplicación en este supuesto, citando varias sentencias.

2.- Se trata de valorar si el despido es nulo por suponer un ataque al derecho fundamental a no ser discriminado por razón de discapacidad, derecho fundamental que, aunque no esté debidamente explicitado en el artículo 14 de la Constitución, está incluido en su seno en cuanto que ese tipo de discriminación inasumible queda albergada en su coda final de "condición o circunstancia personal o social, según ya explicó la pionera sentencia del Tribunal Constitucional 269/1994 de 3 de octubre y luego se ha reiterado en las más recientes 172/2021, de 7 de octubre, 51/2021, de 15 de marzo y 3/2018, de 22 de enero.

Y en estos casos se parte que se ha de equiparar a la discriminación por discapacidad, la producida considerar que la causa esa la enfermedad de larga duración o duración indeterminada del trabajador y ello en base al propio concepto de discapacidad establecido en el artículo 1, párrafo segundo de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las Personas con Discapacidad aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que es un tratado internacional sobre derechos humanos asumido por España -Boletín Oficial del Estado de 21 de abril de 2008- y que ha dado lugar al concepto, casi idéntico, que sobre discapacidad se fija en el artículo 4, punto 1 de la Ley General de los Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre), definición, también asumida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo.

En tal sentido, damos por reproducido el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, tanto en cuanto a la expresión de la doctrina jurisprudencial relativa al despido nulo por razón de discriminación por discapacidad, como por la equiparación que, a estos efectos, en la misma se contiene de las enfermedades de larga duración o duración incierta y discapacidad, como en cuanto a las reglas de la carga de la prueba.

Por citar precedentes mas cercanos en el tiempo, cabe citar, en similar sentido, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 28 de noviembre de 2022 (recurso 827/2022), cuando explica: " En primer lugar, hemos de recordar que numerosa la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a las denuncias de las personas trabajadoras de atentados a sus derechos fundamentales. En estos casos, el trabajador que alega la violación ha de aportar y justificar uno o varios indicios razonables de que el acto empresarial vulnera su derecho fundamental. Una vez cubierto este primer presupuesto mediante una actividad suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de discriminación, corresponde a la empresa demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajeno a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental el acto empresarial cuestionado [ STC 183/2015, de 10 de septiembre , entre otras]. Por tanto, al demandante le corresponde "la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero (RTC 1992 , 21 ) y 180/94, de 20 de junio (RTC 1994, 180) ). Así pues, resulta preciso acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad" [ STS 21-7-2021 ].

Por otro lado, como recuerda la STS de 31 de mayo de 2022 (Rec. 109/2020 ), recogiendo los razonamientos de la previa STS de 22 de mayo de 2020 (Rec. 2684/2017 ) "El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Por consiguiente, la Directiva 2000/78 , que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas, C-13/05 , anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.

Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración".

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12 ; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016 , Daouidi, C- 395/15; 9 marzo 2017 , Milkova, C-406/15; 18 enero 2018 , Ruiz Conejero, C-270/16; y 11 septiembre 2019 , DW, C-397/18 .

3. Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE "Ring" en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014 ) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 - rcud. 160/2016 -, 15 marzo 2018 -rcud. 2766/2016 - y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017 -)".

Por tanto, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, la situación de incapacidad temporal, por sí sola, no puede servir para considerar al trabajador afecto una discapacidad como factor de protección frente a la discriminación. Para entender que se produce tal situación es necesario justificar que concurre la referida discapacidad como factor protegido frente a la discriminación.

A tal efecto, el TJUE señalaba que, tras la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) que aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, dicha Convención forma parte integrante del ordenamiento jurídico de la Unión.

El artículo 1 de la Convención establece que: "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".

Por su parte, la Directiva 2000/78 carece de una definición de discapacidad, por lo que la misma debe interpretarse, en la medida de lo posible, de conformidad con dicha Convención [ STJUE de 11 julio 2006, C-13/05 (TJCE 2006, 192), anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE, desarrollada en posteriores resoluciones del TJUE].

Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- se puede equiparar al concepto discapacidad si acarrea una limitación de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión Europea señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración". A partir de la indicada sentencia, el TJUE utiliza ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención.

3.- Y a la hora de abordar el caso concreto, se ha de valorar, primeramente, si existen indicios de que el despido obedecía al hecho de considerar que la baja del demandante se iba a prolongar a largo plazo o de forma indefinida.

Si se aprecia la existencia de los mismos, es decir, que hay un panorama indiciario suficiente de que al demandante se le despidió porque su baja laboral se iba a extender de forma larga e indefinida en el tiempo, la empresa debiera desvirtuar esa presunción mediante prueba clara y fehaciente de que el despido obedeció a otra causa completamente desvinculada de ello, causa que debiera ser única, toda vez que si existiesen esa y aquella otra presumida, estaríamos ante lo que se denomina un despido pluricausal e igualmente el despido debiera considerarse nulo ( sentencias del Tribunal Constitucional 7/1993, de 18 de enero y 21/1992, de 14 de febrero entre otras muchas).

4.- En cuanto a si existe panorama indiciario suficiente.

Lo primero que se ha de destacar es que la empresa no le dijo al demandante que le despedía por estar de baja simplemente. Ello sería ilegal, pero ya se ha dicho que la jurisprudencia ya expresa que esa ilegalidad en principio da lugar a la improcedencia, que no a la nulidad del despido. De haberlo así expuesto, el pleito se hubiese simplificado considerablemente.

Además, de ser solo la enfermedad del demandante la real razón de despedir, se le hubiese despedido en cuanto cayó de baja, no pasados casi tres meses de la misma, siendo indicio corroborador de ello el que el demandante acudiese al centro de trabajo durante tal baja "de visita".

Volviendo a la carta de despido, en ella, en vez de expresar una causa como la indicada de despido por pase a situación de incapacidad temporal, lo que hizo la empresa fue imputar un incumplimiento laboral de entidad muy grave. En concreto, le imputó la transgresión de la buena fe contractual, por realizar actividades incompatibles con la recuperación de su salud.

Esa imputación, además, se hizo en términos clara y absolutamente genéricos, lo que impedía al trabajador articular debidamente defensa adecuada frente a semejante imputación.

De hecho, la empresa no ha pretendido ni probar en todo el proceso y asume que, en su caso, la calificación adecuada sería la de despido disciplinario improcedente.

Ello ya hace ver, desde luego, no fue lo imputado, la real causa del mismo y partir de ahí, se trata de apreciar cuál fue esa otra causa -no manifestada en esa declaración de voluntad unilateral que supone la carta de despido- que determinó esa decisión empresarial. Y como el documento indicado no responde a la realidad, hemos de guiarnos por los indicios o prueba indirecta para inferir cuál hubo de ser ese motivo o razón de despedir. Esto ya de por sí es un indicio que opera a favor de invertir las reglas sobre la carga de la prueba.

Además, resulta que ya en el primer parte de baja se aludía a la larga duración del proceso de incapacidad temporal -se decía que 365 días- y los posteriores de confirmación, cursados en los siguientes meses de julio, agosto y septiembre, aludían también a su larga duración (cien o doscientos días según los casos).

Lógico que el demandante supusiese que esa era la real causa de su despido ( que su baja laboral iba a ser de larga duración), pues, acudiendo de vez en cuando al centro de trabajo, nada se le dijo y de hecho, hasta un compañero de trabajo que actuó de testigo hizo ver su sorpresa cuando el encargado le comunica el despido del demandante.

Con ello entendemos que se completa un panorama constituído por varios indicios a favor de que la causa del despido fue la consideración empresarial de que la baja del trabajador iba a ser larga en el tiempo.

Lo anterior no desmerece por el hecho de que el demandante tuviese un problema cardíaco grave. Éste no se manifestó hasta pasados seis días de ser ya despedido el demandante. Por tanto, luego del despido: imposible que esa crisis cardíaca pudiera motivar ese previo despido.

Tampoco quedan menguados esos indicios por el hecho de que la persona a la que sustituía a virtud de contrato de interinaje o sustitución pasase posteriormente al despido ya en el año 2022 a incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio. Esto no acaeció sino hasta pasados mucho tiempo desde el despido.

Ambos son hechos posteriores al despido y ya desde la llamada doctrina "Daouidi" del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se impone considerar el panorama indiciario existente antes y al tiempo del despido, obviando los hechos posteriores al mismo.

En consecuencia, confirmamos la apreciación judicial de que existe un panorama indiciario suficiente de que la causa oculta, en cuanto que no dicha en la carta de despido y distinta, en cuanto que se opondría a la expuesta en la misma, sería que esa baja laboral iba a ser larga o de duración indefinida en el futuro, pues tanto el parte de baja como los de confirmación apuntaban a ello.

5.- Y una vez surgido el panorama razonable de que ése y no otro fue el motivo del despido, se trata de ponderar si la empresa ha desplegado prueba suficiente de que hubiese motivo distinto del presumido.

Recordar que, invertida la carga de la prueba sobre la concurrencia en el caso de causa distinta del despido y no conculcadora de derechos fundamentales, no cabe considerar las simples alegaciones empresariales o la aportación de indicios insuficientes para dar por acreditada esa otra causa, sino que ha de probar debidamente esa otra causa, exclusiva y ajena a la vulneración de derechos fundamentales, pues ya se ha construido el previo panorama indiciario suficiente de tal conculcación.

Al efecto, la empresa aduce que no han fructificado dos previos intentos de sustitución del demandante durante su baja laboral, ya que los contratados en su sustitución cesaron en la empresa.

No alcanzamos a ver esos supuestos motivos, que en el recurso se califican de organizativos y de rentabilidad.

Es cierto que el primer sustituto del demandante cesó en julio de 2021 y que contratado otro para ello en ese mismo mes, a principios de septiembre de 2021 cesó y se contrató a un tercero (día siete de ese mes) el cuál seguía trabajando cuando el demandante fue despedido, el día 23 de ese mismo mes y año.

Esos problemas organizativos, que se generaron, ya no se daban desde esa tercera y nueva contratación, pues ese sustituto seguía en el puesto del demandante a la fecha del despido, lo que no se desvirtúa por el simple dato de que el demandante, a su vez, también estaba en la empresa contratado en sustitución de otro con otro contrato de sustitución.

En cuanto a la rentabilidad, nada concreto nos consta al efecto.

Recordar que, incluso en la hipótesis de que se considerase la concurrencia de esas razones, debiera también evidenciarse que fue solo esa y no también la perspectiva de futuro que implicaba que pareciese que la baja laboral del demandante se iba a prolongar de forma larga en el tiempo, lo que podría determinar el éxito del motivo, pues en ese caso, estaríamos ante un despido pluricausal. Sobre esta otra eventual concausa, no se despeja el panorama indiciario aludido.

6.- 2.- Lo anterior resulta corroborado por los nuevos contenidos normativos ( artículos 2 y 9) de la posterior Ley Integral para la Igualdad de Trato y la No discriminación (Ley 15/2022, de 12 de julio) que ya establece que se ha de considerar también nulo lo que sea discriminación por razón de enfermedad, pretendiendo el legislador fijar expresamente la prohibición de despedir por razón de enfermedad.

En función de todo lo dicho, se ha de desestimar el recurso.

SÉPTIMO.- Costas y depósitos.

Procede imponer a la parte recurrente las costas del recurso, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante del mismo, que se fijan en mil euros, dadas las circunstancias del caso y lo que dispone el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Así mismo, procede acordar la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir y la pérdida y mantenimiento de la afección al cumplimiento del fallo recurrido de lo depositado en concepto de principal objeto de condena (artículo 204 de tal Ley).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.