Sentencia Social 282/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1871/2022 de 31 de enero del 2023

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación del demandante D. Florentino, frente a la sentencia nº 93/2022 de fecha 6 de abril 2.022 del Juzgado de lo social nº 4 de Vitoria Gasteiz en autos 751/2021, que desestimó la demanda sobre incapacidad permanente total.

El recurso contiene un doble motivo, revisión de hechos probados y examen de derecho y termina suplicando que se declare encontrarse afecto al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Por la parte demandada se ha impugnado el recurso oponiéndose a las revisiones de hecho como al examen de derecho.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1.- Con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, por parte de la representación del recurrente, pretende la modificación de los hechos probados, primero, cuarto y sexto, en base a las pruebas documentales que se irán relatando, a ello se opone la parte recurrida al entender que no evidencian error alguno de la Ilma. Magistrada a quo y respecto al ultimo irrelevante.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2.- Respecto al hecho probado primero, pretende la modificación en cuanto a unos párrafos delimitando las funciones de la profesión habitual, y así pretende que quede redactado dicho hecho con el contenido siguiente:

" El actor D. Florentino nacido el día NUM000 de 1983, se encuentra dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, con el no NUM001 siendo su profesión habitual la de Maquinista del sector de Artes Gráficas, en la empresa de naipes Fournier, siendo las funciones específicas que lleva a cabo:

"Ajustar y preparar la máquina de corte. Alimentar la máquina con material. Comprobar la calidad del producto. Resolver las incidencias de calidad, así como averías o reajustes que puedan surgir. Participar en el mantenimiento preventivo y correctivo"

Ello lo basa en la documental, profesiograma que consta al folio 80 de autos.

Tanto los arts. 135.2 LGSS de 1974, y 137.2 LGSS de 1994, disponían " se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine". Por su lado, el art. 11.2 Orden de 15 de abril de 1969, dispone que se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez, para lo cual se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización. El vigente art. 194.2 LGSS RD Legislativo 8/2015, refiere respecto a la profesión habitual " A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente"; pero la Disposición Transitoria vigésimo sexta dispone, " Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción...2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine".

Asimismo la doctrina judicial tiene dicho, a estos efectos, la profesión habitual es un concepto distinto del de puesto de trabajo ( SSTS 25 de marzo de 2009 y 27 de abril de 2005, recursos 3402/2007 y 998/2004), concepto que, a su vez, también es distinto del de grupo profesional, que puede incluir varias profesiones ( SSTS 25 de marzo de 2009 y 28 de febrero de 2005, recursos 3402/2007 y 1591/04). En resumen, de forma sintética, las de 26 de octubre de 2016, 16 de octubre de 2012, 10 de octubre de 2011 y 25 de marzo de 2009 (recursos 1267/2015, 3907/2011, 4611/2010 y 3402/2007) vienen a señalar que, a estos efectos, a lo que se ha de atener es a las funciones que se hacen o se puedan realizar dentro de la movilidad funcional.

Si examinamos la demanda del recurrente recoge en su hecho quinto " trabajos de control y supervisión de pliegos impresos y barajas en napies..."; por otro lado, en solicitud de incapacidad permanente en lo que se refiere a datos de situación laboral " oficial de 1ª artes gráficas".

Dicho lo anterior, rechazamos la modificación interesada y es que el recurrente tiene como profesión habitual la recogida en el hecho probado 1º, cuyas funciones no lo son las concretas sino el conjunto de la actividad desarrollada por oficial de procesos de impresión.

3.- Respecto al hecho probado cuarto, interesa que el citado hecho quede redactado del siguiente tenor:

" 1 .Ojo izquierdo:

- Miopía Magna y astigmatismo.

- Desprendimiento de retina.

- Intewención Quirúrgica: Vitrectomía, más endolaser, más AS.

- Agudeza visual corregida 0,2 - 0,3.

- Alteración cromática patológica

- Leve membrana epirretiniana extrafoveal

2.0io derecho:

- Miopía Magna y astigmatismo.

- Desgarro OJO derecho.

- Intervención Quirúrgica: Barraje laser.

- Agudeza visual corregida 0,6.

- Alteración cromática patológica.

- Leve membrana epirretiniana extrafoveal".

Ello lo basa en la prueba documental, informes médicos especialistas Oftalmólogos (folios 13 a 20).

Pues bien, la valoración de la prueba es una prerrogativa del/la Magistrado/a de instancia y el/ella a luz de los distintos informes documentales y periciales, en su caso, valorara aquellos que en sana critica alcancen mayor convicción, y solo procederá la modificación en el supuesto que se evidencie un claro error del/ la Magistrado/a, ello en virtud de prueba documentales o periciales. En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado/a de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

En el presente supuesto, la Ilma. Magistrada a quo, alcanza la convicción descrita de los menoscabos funcionales del demandante a la luz del dictamen del EVI, y llevó a cabo una reflexión en su fundamento de derecho tercero, sobre ello, y lo pretendido por el recurrente en nada evidencia error alguno de esta. Pero, además, los aspectos más trascendentales están insertos a la vez tanto en el hecho probado como el que pretende su incorporación el recurrente.

En su consecuencia desestimamos la revisión del hecho probado pretendido.

4.- Por último, pretende el recurrente la modificación del hecho, sexto, señalando que debe redactarse conforme al siguiente tenor:

" El actor fue objeto de un despido objetivo por ineptitud sobrevenida con efectos de 20 de Julio de 2021.

La base de dicho despido fue el informe del Dr Rafael, médico especialista en Medicina del Trabajo, de la Asociación San Prudencio de Prevención de Riesgos Laborales, donde se establecía:

"D/Dña Rafael, MEDICO ESPECIALISTA EN MEDICINA DEL TRABAJO con no colegiado NUM002.

Certifico que D. Florentino con DNI NUM003,

NO POSEE:

a) Una visión cercana que le permite leer como mínimo, las letras de la escala 1 de la carta normalizada Jaeger, las letras TIMES ROMAN tamaño 4,5 0 equivalente a una distancia no inferior a 30 cm, por lo menos en un ojo, con o sin corrección.

b) Una visión en color suficiente para distinguir y diferenciar el contraste entre los colores utilizados en el método de END a utilizar (el candidato o su empresa deben indicarle cuál es y en qué consiste.

Y para que así conste, firmo el presente en Vitoria a viernes, 23 de julio de 2021"

Impugnado dicho despido por el trabajador por parte de la empresa en el acto de conciliación previo a la celebración del juicio reconoció la improcedencia del mismo, habiéndose dictado Decreto de 20 de Octubre de 2021 aprobando la avenencia alcanzada en los autos Nº 654/2021 seguidos ante este juzgado.".

Ello lo basa en la prueba documental, informe médico, folio 81, expediente sancionador.

Pues bien, ninguna relevancia tiene para el examen de la incapacidad pretendida, y es que lo determinante son los extremos de menoscabo funcional recogido en el hecho probado cuarto y la profesión habitual hecho probado primero, estos elementos deberan ser puestos en conexión, por ello debemos rechazar la inclusión máxime cuando el despido se reconoce como improcedente.

TERCERO: CENSURA JURIDICA.

1. - Asimismo formula recurso el demandante, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, denuncia la infracción de los artículos 193 y 196 RD Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

El recurrente incide en la patología, oftalmológica para entender una imposibilidad en la prestación de servicios de su profesión habitual.

Por el INSS se opone señalando que la agudeza visual en el ojo derecho de 0,6-0,7 y en el izquierdo de 0,2-0,3 no comporta un impedimento para trabajar como operario de artes gráficas, trabajo, ante todo, mecanizado.

2.- Dentro del criterio profesional y con perspectiva específica y concreta a la profesión habitual, la incapacidad permanente total viene definida en el artículo 194 y Disposición transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social, y artículo 12.2 de la Orden de Invalidez, diciendo que " se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta"

La incapacidad permanente total para la profesión habitual así descrita en el precepto legal al que se ha hecho mención, hace referencia a la aptitud laboral que al trabajador le resta a consecuencia de la enfermedad o el accidente. Tal imposibilidad o inhabilitación para realizar todas o las fundamentales tareas de la profesión no se refiere exclusivamente a una imposibilidad física, sino también a la "aptitud para realizarlas con un mínimo de capacidad y eficacia".

La aptitud laboral no es un concepto abstracto o de punto de partida, sino que debe referirse, concretamente, al dato fáctico relativo al trabajo u ocupación ejercitado, de donde se desprende que la técnica de interpretación ha de asentarse sobre el criterio subjetivo, examinando la concreta capacidad residual de trabajo del/la inválido/a en relación con su profesión habitual, de tal forma que, en razón a las secuelas invalidantes, no pueda realizar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, no significando por tanto sólo una disminución del rendimiento, lo que es propio de la incapacidad parcial, sino una imposibilidad de continuar trabajando en aquella actividad con una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura.

Así la jurisprudencia al pronunciarse sobre la incapacidad permanente total, ya desde el extinto Tribunal Central de Trabajo, en su sentencia de 26 abril 1982, expresaba que debía tenerse presente la aptitud normalmente requerida para la realización del trabajo sin que el operario tenga necesidad de hacer un esfuerzo superior o al menos especial con relación al que llevan a cabo el resto de los trabajadores de la misma actividad, no siendo exigible a nadie que trabaje con sufrimientos.

3.- Del relato contenido en el hecho probado cuarto, resultan unos menoscabos funcionales que se concretan en una miopía magna bilateral, esta desde la infancia, y que un desprendimiento de retina en el ojo izquierdo le supone una agudeza visual corregida de 0,2 - 0,3, afectación de la fóvea (incompleta de la mácula al parecer); y asimismo en el ojo derecho tiene una agudeza visual de 0,6-0,7, mácula ojo derecho conservada.

Pues bien, esta Sala comparte el criterio del Ilma. Magistrada "a quo" y es que, con las limitaciones destacadas puede realizar las tareas mas esenciales de su profesión habitual de oficial de impresión, pues las limitaciones no le impiden su realización en los aspectos más importantes y esenciales de la actividad laboral.

Como ha destacado la Ilma. Magistrada de instancia, criterio que hacemos nuestro:

"... siendo la agudeza visual corregida del ojo derecho de 0,6-0,7 encontrándose la mácula del ojo derecho conservada.

Por otro lado la agudeza visual del ojo izquierdo es de 0,2 - 0,3 con afectación de la fóvea (incompleta de la mácula al parecer), debiéndose concluir en consonancia con lo indicad en el informe que el actor presenta una litación clínico funcional para trabajos donde la visión binocular conservada ( esteropsis ) sea una exigencia fundamental, así como para tareas de riesgo muy elevado o sometidas a reglamentación específica.

Partiendo de lo anterior han de ponerse las anteriores limitaciones en relación con la profesión habitual del actor que es la de operario de impresión no cumpliendo el demandante los requisitos para acceder al reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total que el mismo solicita .

A la anterior conclusión se llega teniendo en cuenta que si bien el demandante sufre una disminución de la visión en el ojo izquierdo que no es recuperable, la misma no se encuentra totalmente anulada , conservando el demandante una agudeza visual con corrección como se ha indicado de 0,2- 0,3, no siendo por lo tanto la situación del actor subsumible en lo establecido en el Artículo 38 e) del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 que considera constitutiva de una incapacidad permanente total la pérdida de visión de un ojo, si queda reducida la del otro, en menos de un 50 por 100, circunstancias éstas que no cumple el actor, encontrándose en todo caso la mácula del ojo derecho conservada y la retina adaptada tal y como se recoge en los informes aportados.

Además, y en todo caso en la profesión del actor que es la de operario de impresión, la visión binocular conservada no supone una exigencia fundamental, ni se trata de una profesión sometida a una reglamentación específica y total para la profesión habitual la sordera absoluta, entendiéndose como tal la de los dos oídos, circunstancia esta que no concurre en el caso de la trabajadora.".

Por otro lado, si examinamos el mismo informe del EVI, recogido por la Ilma. Magistrada de instancia o el informe del Hospital de Santiago Apóstol, la córnea y el cristalino son transparentes, la mácula se encuentra ok, lo que significa una buena adaptación de la retina después del desprendimiento padecido.

Por tanto, la visión del recurrente es compatible con un trabajo como el de oficial de impresión.

Sentado lo anterior la sentencia recurrida, en cuanto no declara al demandante afecto del grado de incapacidad que reclama en su demanda, no vulnera los preceptos que se denuncian como infringidos.

En su consecuencia procede la desestimación del recurso.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.