Sentencia Social 234/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2660/2022 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- El Sr. Ignacio interpuso demanda por despido y lesión de derechos fundamentales frente a RANDSTAD EMPLEO ETT S.A (en adelante RANDSTAD), BERGE MARITIMA BILBAO S.L (BERGE), CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L (CSP IBERIAN), SERVICIOS LOGISTICOS PORTUARIOS SL (SLP), CONSIGNACIONES BETOLAZA Y TORO SA (BETOLAZA Y TORO), y la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO, que ha sido desestimada en la sentencia ahora recurrida en suplicación.

En demanda, en petición reproducida en el acto de juicio, se solicitaba en esencia, que se declarase el carácter indefinido del vínculo laboral del actor con las demandadas por celebrarse los diversos contratos temporales suscritos con éstas por el actor en fraude de ley, afirmando que los servicios llevados a cabo conforme a los mismos no podían justificarse en las causas de temporalidad incorporadas en los contratos, existiendo cesión ilegal afectante a todas las codemandadas, añadiendo en ampliación posterior de la demanda, que la decisión de no ofrecer a los estibadores temporales contratos de trabajo desde el 10 de enero de 2022, constituía una represalia y acción discriminatoria ante la realidad de la situación creada por la STSJ PV de 14 de diciembre de 2021 (rec.2021/2021), y a las demandas que se han ido planteando por parte del colectivo afectado.

El actor sitúa el despido el 6 de enero de 2022, y es a la finalización de tal contrato cuando interpone la demanda de despido.

La decisión de instancia, rechaza las excepciones articuladas por las demandadas, litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandadas las empresas TRINCAS Y JARCIAS SA e HIJOS DE CABANELLAS SL -que celebraron contratos de puesta disposición con RANDSTAD-, y considera que los contratos que ha suscrito el actor, desde 2/11/2007, primero para ADDECO ETT SA, y DENBOLAN ETT, y desde febrero de 2017 para RANSTAD, a los que se refieren los ordinales segundo a cuarto de la sentencia, son contratos temporales por obra servicio determinado, en los que se identifica claramente el objeto contractual (la estiba y desestiba del buque o buques específicos), rechazando que se trate de causas de contratación estructurales, sin que una posible extinción "ante tempus" del contrato temporal pueda determinar la fijeza del vínculo, quedando limitado el derecho del contratado temporal a que se dé continuidad a la relación hasta que se produzca la finalización de esa obra o servicio.

Sostiene así que es posible someter a contratación eventual la actividad propia de la estiba y desestiba, rechazando el despido a propósito de la finalización del último de los contratos suscritos, al no poderse presumir que, llegado tal momento, ostentara un vínculo definitivo con un empleador "por determinar", apartándose así del criterio expuesto en la sentencia de esta Sala que cita.

El recurso de suplicación contiene tres motivos de censura jurídica, interesando que se declare que el trabajador ha sido objeto de un despido nulo o subsidiariamente improcedente, con las consecuencias inherentes, y la opción de integrarse en cualquiera de las empresas demandadas por existir cesión ilegal.

Las demandadas RANSTAND ETT, SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO CPE SA, CSP IBERIAN, y BETOLOZA Y TORO, SERVICIOS LOGISTICOS PORTUARIOS SL (SLP), y BERGE, han presentado escritos impugnando el recurso de suplicación con el contenido que obra en los mismos, a los que nos remitimos (en el caso de la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO CPE, SA, exclusivamente para reiterar la excepción de fala de legitimación pasiva).

SEGUNDO.- BETOLAZA Y TORO, y CSP IBERIAN, con amparo en el art.197.1 LRJS, interesa la modificación de hechos probados, en concreto del ordinal primero, reforma que abordamos de modo previo a las cuestiones jurídicas suscitadas en el recurso de suplicación, y en los escritos de impugnación, significando que en relación a las dos cuestiones que al amparo de dicho precepto plantea RANSTAD en el motivo cuarto de su recurso, nos pronunciaremos al analizar la censura jurídica planteada en el recurso, como también lo haremos en lo que respecta a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por CSP y BETOLAZA Y TORO, y resto de cuestiones planteadas en los escritos de impugnación.

El hecho probado primero de la sentencia refleja la prestación de servicios por el actor para la empresa RANSTAND EMPLEO ETT S.A., con la categoría profesional de Grupo IV, peón especialista de estibador, conforme al salario diario percibido 170,03 euros con p/p de pagas extras.

Las recurrentes interesan que se haga constar que ese salario, es por día trabajado, y conforme al Convenio Colectivo de aplicación, en todo caso el número de jornadas anuales es de 228, por lo que el salario según Convenio es de 38.766,84 euros, de manera que el salario es de 3400 euros mensuales con inclusión de pagas extras.

El añadido pretendido es cierto, pues en efecto conforme al Convenio Colectivo de aplicación, tal es el salario mensual que corresponde al demandante, que es el que ha de ser considerado para el supuesto de éxito de la demanda (y no el salario por día trabajado, que es el que figura en el ordinal), por lo que se acepta la variación en el sentido propuesto.

TERCERO.- El recurso de suplicación plantea tres motivos de censura jurídica, correctamente amparados en el art.193 c) LRJS.

El primero de ellos, denuncia la infracción de los arts. 15 del ET, y 3 del RD 2720/1998, en relación con el art.49.1 k) ET, 6.4 y 7 del Código Civil, y todo ello desde la perspectiva del despido que se defiende ha sufrido el demandante, invocando también las SSTS de 9 de diciembre de 2020 y 20 de julio de 2021 ( rec.240/2018 y 2703/2018), sosteniendo que el actor ha venido realizando la actividad ordinaria y habitual de las empresas usuarias, (trabajos de estiba y desestiba y trincaje del buque), por lo que le corresponde la condición de indefinido, dado el gran número de contratos de trabajo suscritos desde noviembre de 2007, con unos objetos genéricos e indeterminados, y desde febrero de 2017 a enero de 2022, lo que implica que la extinción del contrato por obra o servicio en enero de 2022 constituye un despido al menos improcedente.

El segundo motivo, denuncia la infracción del art.43 ET, para invocar la existencia de cesión ilegal, citando numerosas sentencias de la Sala Cuarta, y las STSJ PV de 27 de septiembre de 2022, dictada en el rec.1807/2022, refiriéndose a los efectos que produce en la relación del actor la declaración de cesión ilegal.

En el tercer y último motivo, se denuncia la vulneración del art.55.5 ET, en relación con el art.51 ET, sosteniendo la nulidad del despido dado que las empresas demandadas realizaron el último llamamiento de los trabajadores del colectivo de temporales el 6 de enero de 2022, los cuales son más de 80 trabajadores, por lo que debió al despido colectivo, y al no hacerlo, y considerando que los trabajadores como el actor eran fijos puesto que sus contratos estaban formalizados en fraude de ley el despido es nulo.

Para dar respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso de suplicación, partimos del relato fáctico de la sentencia que, salvedad hecha de la modificación fáctica relativa al hecho probado primero, ha quedado inalterado.

De acuerdo con el mismo, el demandante ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa RANSTAND con la categoría profesional de peón especialista estibador, siendo el salario por día trabajado de 170,03 euros, salario mensual 3400 euros; la prestación de servicios en tal actividad la inició el 2 de noviembre de 2007, en concreto y desde el año 2007 a 2010 para la mercantil ADECCO ETT, desde junio 2.010, hasta enero del 2017 para DENBOLAN ETT, y desde febrero de 2017 para RANSTAD EMPLEO ETT.

El actor y RANSTAD desde febrero de 2017 hasta el 6 de enero de 2022, han suscrito una serie de contratos (unos 200), para la puesta a disposición de diversas empresas estibadoras en concreto BERGE MARITIMA BILBAO S.L., CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L., SERVICIOS LOGISTICOS PORTUARIOS SL, CONSIGNACIONES BETOLAZA Y TORO S.A, TRINCAS Y JARCIAS SA e HIJOS DE CABANELLAS SL.

Las cuatro primeras son socias de la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO.

Los contratos suscritos fueron eventuales, o para obra o servicio determinado identificando el objeto contractual como la estiba y desestiba del buque o buques que en ellos se señalaba, prestando los servicios de estiba y desestiba para el concreto buque designado en el contrato.

Los hechos probados reflejan los acuerdos que alcanzaron las empresas estibadores con las centrales sindicales en junio de 1995 y abril de 1998, para señalar a continuación que en la actualidad en la bolsa de trabajo hay un numero de aproximadamente 100 trabajadores, listados por apellidos y son llamados rigurosamente por su orden.

Indica también la relación de jornadas normales, especiales y las jornadas a través de ETT, que los estibadores indefinidos pueden llegar a doblar su jornada, realizando un turno de 12 horas diarias. El incremento de horas por este medio trae como consecuencia que el equipo de estibadores agote su jornada máxima anual antes de la finalización del año natural. Una vez que los estibadores van agotando esa jornada máxima anual aumenta progresivamente el recurso a los estibadores eventuales de la bolsa.

La SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA adeuda a los trabajadores fijos dos pagas extras y se encuentra en preconcurso (Decreto de la LAJ del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao de 16 de diciembre de 2021).

El 10 de enero de 2022, el responsable de la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA, remitió whatsapp al grupo de delegados sindicales que señala que "habida cuenta de la situación de demandas, sentencias, situación de nuestra tesorería, jornada, etc... os comunico que voy a actuar de la siguiente manera: Primero se asignan jornadas a los trabajadores del CPE, incluidos dobles y cuando no tengamos nadie en nuestra empresa ofreceremos nuestras jornadas a los eventuales (Ranstad)". Esto ha determinado que los estibadores fijos aumenten el número de turnos dobles en detrimento de la contratación de los trabajadores temporales.

Con posterioridad, al contrato celebrado el 6 de enero de 2022, el actor ha sido llamado en otras ocasiones, en concreto ha prestado servicios los días que se señalan en el ordinal duodécimo de la sentencia.

En enero y febrero de 2022 no se hacen llamamientos a personal de ETT, siendo en el mes de marzo cuando vuelven a existir llamamientos. En 2020 se hicieron 13.063 contratos y en 2022 se constatan- en tres meses- 249 contratos.

La realización de jornadas dobles genera más rentabilidad económica, por disminución de los gastos de contratación.

CUARTO.- Esta Sala se ha pronunciado ya sobre las cuestiones suscitadas en el recurso en varias sentencias (entre otras muchas las dictadas en los recursos 2021/2021, 1850/2022, 1851/2022, 2088/22, 1986/2022, 2738/2022, 2142/2022, 2563/2022...), ninguna de las cuales es firme, y cuyo criterio vamos a seguir por razones de coherencia y seguridad jurídica.

Así en la sentencia dictada en el recurso 2142/2022, remitiéndonos a los pronunciamientos previos y, en particular a la dictada el 2 de noviembre de 2022 en el rec.1986/2022, que con apoyo en las de 20 de septiembre de 2022 (rec.1850/2022) y 14 de diciembre de 2021 (rec.2021/2021), resuelven supuestos similares al planteado en el actual, rechazábamos la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario planteada por las codemandadas CSP IBERIAN y BETOLOZA Y TORO S.A en sus escritos de impugnación, que invocan los artículos 12.2 LEC y 24 CE por no haber sido llamadas al pleito las otras empresas estibadoras para las que trabajó el actor (HIJOS DE CABANELLAS S.L. y TRINCAS Y JARCIAS S.L), solicitando la nulidad de la sentencia.

Rechazamos la nulidad de actuaciones puesto que el escrito de impugnación no es el cauce adecuado para actuar dicho remedio procesal, sin que dichas empresas hayan recurrido la sentencia, remitiéndonos a la doctrina jurisprudencial expuesta en STS de 9 de febrero de 2016 (rcud 2227/2014), relativa al trámite de impugnación del recurso, su finalidad y con ella su concreto contenido, que no comprende la nulidad de actuaciones postulada.

En orden al fondo litigioso, estamos ante un supuesto sustancialmente coincidente con los resueltos por la Sala en los pronunciamientos previos, de hecho, así lo hace constar el Magistrado "a quo" en su sentencia; nos vamos a remitir a lo razonado en las sentencias dictadas en los anteriores recursos puesto que estamos ante un trabajador de la misma ETT, que desde noviembre de 2007 presta servicios para distintas empresas usuarias de estiba y desestiba, las ahora demandadas, por lo que reiteramos los argumentos expuestos en las sentencias ya mencionadas para dar cumplida respuesta al recurso, subrayando como también lo hacíamos en las mismas, que las empresas de trabajo temporal, aún las legalmente constituidas, pueden protagonizar fenómenos de cesión ilegal de trabajadores cuando sus actuaciones no se ajustan a la legalidad ( STS de 25 de julio de 2014, rec. 1405/2013).

En nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2022 (rec.1986/2022), sustentada a su vez en la de 20 de septiembre de 2022 (rec.1850/2022), dábamos por reproducidos los fundamentos jurídicos tercero a séptimo de la sentencia de 14 de diciembre de 2021 dictada en el rec. 2021/2021, y exponíamos que " En nuestro caso, la ETT puso el trabajador a disposición de la empresa usuaria para la realización de varios contratos temporales, por obra o servicio determinado y eventuales, que no cumplen con los requisitos propios de estas formas de contratación temporal, - artículo 15 ET -.

Como ya hemos explicado al resolver el recurso 2021/2021, las ETT, cuando actúan en el sector de la estiba y desestiba, no están exentas de la aplicación del artículo 15 ET , ni se les aplica el artículo 21.4 de la LETT.

Véase incluso la nueva redacción del artículo 15.5 ET , en vigor desde el 30 de marzo de 2022, y su mención de nuevo expresa a las ETT:

Sin perjuicio de lo anterior, las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.

Asimismo, adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

Estas medidas de limitación temporal, son las expresamente previstas por nuestro legislador para controlar la contratación temporal, y también son de aplicación a las empresas de trabajo temporal. El hecho de que la ETT realice contratos de puesta a disposición en el sector de la estiba no permite disipar las limitaciones a la contratación temporal, pues con ello se conculcaría la Directiva 2008/104 , y las garantías para preservar el carácter temporal del trabajo a través de las ETT.

Como concluye la STJUE, de 14 de octubre de 2020, asunto C- 681/18 :

"El artículo 5, apartado 5, primera frase, de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008 , relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no limita el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal puede realizar en la misma empresa usuaria y que no supedita la licitud del recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal a que se indiquen razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución que justifiquen dicho recurso. En cambio, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro no adopte ninguna medida para preservar la naturaleza temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal, así como a una normativa nacional que no establece ninguna medida para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas de un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a una misma empresa usuaria con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva 2008/104 en su conjunto."

En conclusión, la ETT no se ajustó en su actuación a las exigencias propias del régimen de contratación temporal, lo que constituye un supuesto de cesión ilegal de trabajadores en el que participaron las codemandadas, que deben ser condenadas solidariamente.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 19 de febrero de 2009, recurso 2748/2007 , ponente Luis De Castro:

"A manera de resumen cabe indicar que la provisión de fuerza de trabajo a empresas usuarias por medio de empresas de trabajo temporal es en nuestro Derecho la excepción a la norma general de la ilegalidad de la cesión de trabajadores, y como tal regla de excepción debe ser interpretada de manera estricta. Y que resulta ilegal la cesión de trabajadores no solamente cuando es llevada a cabo por empresas que no estén debidamente autorizadas como ETT, sino también cuando el contrato no se hubiese concertado en "los términos que legalmente se establezcan"; esto es, en los supuestos de contratación temporal legalmente autorizados, por así imponerlo la interpretación literal, sistemática e histórica del art. 43 ET [para más detalles, la STS 04/07/06- rcud 1077/05 -]. Lo que significa que el CPD no puede ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal. Y al efecto puede argumentarse: a) limitar las obligaciones de la ETT -en este aspecto- a que el CPD obedezca tan sólo formalmente a causa legal justificativa, invitaría a reducir la diligencia de la indicada empresa en orden al cumplimiento de las previsiones legales, con la consiguiente desprotección para los intereses del trabajador; b) la defensa de tales intereses ha llevado a la jurisprudencia a sostener la aplicabilidad -por analogía- de las previsiones del antiguo art. 43 ET incluso en supuestos de válida circulación de empleados entre las diversas empresas de un grupo (así, en las SSTS 26/11/90 [-rec. 645/90 -]; 30/06/93 [-rec. 720/92 -]; 26/01/98 [-rec. 2365/97 -]; 21/12/00 [-rec. 4383/99 -]; 26/09/01 [-rec. 558/01 -]; 23/01/02 [-rec. 1759/01 -]; y 04/04/02 [-rec. 3045/01 ]); c) aún para el caso de que faltase toda connivencia de la ETT con la empresa cliente en la utilización fraudulenta del CPD para atender necesidades permanentes o supuestos excluidos, no hay que olvidar que la exigencia de responsabilidad de que estamos tratando es tan sólo laboral y precisamente la solidaria de la empresa usuaria -e infractora- respecto de las obligaciones de la ETT [art. 12 LETT ]; y d) alguna otra garantía -también laboral- correspondiente al trabajador cedido y que afectaría igualmente a la ETT en el caso de que el CPD resultase nulo por causa directamente imputable a la cesionaria [cual es el derecho a integrarse en plantilla como trabajador fijo, inactuable tras extinguirse la cesión: SSTS 11/09/86 , 17/01/91 -rec. 2858/89 - y 08/07/03- rec. 2885/02 -], en manera alguna excluye la reclamación -de todo orden- que la citada ETT puede efectuar frente a la empresa usuaria e incumplidora.

3.- En nuestro parecer, la expresión legal examinada ["los términos que legalmente se establezcan"] no comprendería -como integrante de cesión ilegal- determinaciones reglamentarias y elementos accesorios que no alcanzasen la sustancial regulación efectuada por la Ley; esto es, que el art. 43 ET únicamente alcanza a los CPD realizados en supuestos no previstos en la formulación positiva del art. 6 LETT y a los contemplados en la formulación negativa de las exclusiones previstas por el art. 8 LETT , pudiendo hacerse la afirmación general de que en todo caso resultará integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el CPD se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsión del art. 6.4 CC . Y la doctrina es igualmente aplicable al supuesto de despido nulo por traer causa en haberse solicitado privadamente la fijeza en la empresa usuaria, cuando se trata de contratos de puesta a disposición encadenados para atender necesidades permanentes de la empresa usuaria..".

En línea con dichos pronunciamientos previos, existe cesión ilegal, y es el trabajador quien tiene el derecho de opción inicial por integrarse en una u otra de las empresas demandadas, que responden solidariamente, si bien hemos de absolver expresamente a la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO, CENTRO DE EMPLEO PORTUARIO al no constar que haya actuado como ETT de forma ilegal en el caso del demandante, ni estar ante una empresa usuaria de sus servicios, descartando la falta de legitimación pasiva que oponen las demandadas en los escrito de impugnación, que no ha sido articulada cumpliendo los requisitos del artículo 196 LRJS, tal y como acordamos en la sentencia de 20 de septiembre de 2022, (rec.1850/2022), "ante la falta de indicación de normas sustantiva o procesales vulneradas, ni doctrina jurisprudencial, incumpliendo lo exigido por el artículo 197 LRJS ...".

Al igual que en dicho pronunciamiento, y por idénticas razones, la antigüedad y salario del trabajador son los que obran en el hecho probado primero de la sentencia (una vez añadido el salario mensual, y subrayado que el salario diario que figura en el mismo es por día trabajado), que no cabe alterar puesto que las empresas que señalan otras condiciones laborales no han recurrido la sentencia, que no puede ser rectificada a través de los escritos de impugnación, y sin cumplir con los requisitos del artículo 196 LRJS, y con arreglo a estos parámetros la indemnización a favor del trabajador asciende a 55.468,44 euros, coincidente con la fijada de modo subsidiario por Servicios Logísticos Portuarios SLP SL, con arreglo al salario y jornadas trabajadas por el actor en 2021.

QUINTO.- La estimación del recurso de suplicación impide la condena en costas ( art.235 LRJS).