Sentencia Social 2426/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1294/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO

Interpone recurso la trabajadora demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, de fecha 25 de abril de 2.023, que desestima íntegramente su demanda de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para la profesión de operaria especialista de montaje.

La entidad gestora ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

A.- En el primer motivo del recurso de la actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la recurrente la modificación de los hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la alteración del HP tercero, para hacer constar que la actora ha estado sometida a bloqueos epidurales por la unidad del dolor en la sanidad pública en fechas 22 de julio de 2022 y 31 de marzo de 2023, con base en varios informes médicos de la sanidad pública.

No es admisible esta revisión fáctica. La parte recurrente no precisa cuáles son los documentos concretos en los que sustenta la revisión fáctica. Además, la Magistrada a quo, en el libre ejercicio de las facultades que le competen, - artículo 97.2 LRJS-; ha valorado toda la prueba, incluida la pericial, y se ha decantado por el informe del EVI. Dicha decisión ha de respetarse en esta suplicación, al no apreciarse en ella error evidente.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ). No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

Por último, no se trata de datos relevantes de cara a la pretendida alteración del fallo. No se indica en el motivo del recurso los resultados de los pretendidos bloqueos epidurales, ni la situación concreta de la paciente en relación al dolor, por lo que la propuesta de la mera inclusión de un tratamiento resulta intrascendente.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado primero bis para recoger los requerimientos del puesto de trabajo de la actora, con base en un informe de evaluación de riesgos laborales.

Rechazamos esta novación fáctica. La parte recurrente se sumerge en un debate acerca del contenido del concreto "puesto de trabajo", cuando lo relevante a efectos de incapacidad permanente es la " profesión habitual". Ya antiguamente la jurisprudencia distinguía entre la "profesión habitual" y el "puesto de trabajo". Así, verbigracia, la STS de 17-1-1989: " la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica".

Como afirma más recientemente la STS de 26 de octubre de 2016, recurso 1267/2015, ponente Lourdes Arastey:

En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión "habitual" es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 , 23 noviembre 2000 , 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002 - y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005 -).

La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art. 11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo.

La equiparación automática entre "categoría profesional" y "profesión habitual" no resulta ajustada a derecho, pues se trata de conceptos que no son equivalentes.

Como también asevera la STS de 26 de octubre de 2016, recurso 1267/2015, ponente Lourdes Arastey:

El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: "A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente". Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS, añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que "el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional" ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -). Este rechazo a la equiparación entre "profesión habitual" y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -).

C.- Por parte de la entidad gestora, al amparo del artículo 197 LRJS se interesa la ampliación del hecho probado segundo, para introducir los motivos alegados en la resolución administrativa que rechazó la incapacidad permanente, consistente en el carácter no definitivo de las dolencias; así como la existencia un segundo expediente de IP iniciado en noviembre de 2022 en el que se rechazó la IP por no alcanzar las lesiones un grado suficiente.

Rechazamos estas ampliaciones fácticas por tratarse de datos irrelevantes de cara a la oportuna resolución de este procedimiento.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la trabajadora recurrente infracción de los artículos 193, 194.1 b) y c) TRLGSS, por considerar que presenta lesiones previsiblemente definitivas que le incapacitan de forma absoluta o, subsidiariamente, para su profesión habitual, insistiendo en los requerimientos físicos de su profesión, y en la existencia de un trastorno depresivo mayor y radiculopatía lumbar; así como en que la agravación de las patologías ya existentes no son hechos nuevos ajenos al expediente, artículo 143.4 LRJS y STS de 5 de marzo de 2013.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados las pretensiones de la recurrente deben ser rechazadas, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- La incapacidad permanente absoluta consiste en aquella situación del trabajador que como consecuencia de las patologías que sufre le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio ( artículo 194 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que, como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de su profesión u oficio ( artículo 194 b) del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88, 22-9-88, 27-7-89, 22-1-90, 23-2-90), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

B.- En el caso que nos ocupa la trabajadora sufre el cuadro descrito en el HP tercero . Se trata de: fractura de cabeza de radio derecha. Discopatía degenerativa cervical y lumbar. Fibromialgia. Distimia.

Pero estas dolencias no le generan una repercusión funcional lo suficientemente relevante para, al día del dictamen propuesta, incapacitarla tan siquiera para el normal desempeño de su profesión habitual, tal y como ha razonado la sentencia de instancia.

Hay que estar a las repercusiones funcionales de las dolencias. Recordemos que cada caso es diferente en la evaluación de la incapacidad, porque también las personas y la incidencia de la salud es diferente ( STS 17-2-2016, recurso 2931/14 ), y de aquí el que no se hable tanto de incapacidades sino de incapacitados ( STS 23-6-2005, recurso 1711/2014).

Y en el caso que examinamos, nos encontramos con las limitaciones probadas siguientes:

"Diestra. ESD: con actitud protectora evitando su uso. Codo con extensión completa y flexión limitada en últimos 10-15º, pronosupinación completa. HD limitada antepulsión a 120º y rotación interna con mano a región glútea. Movilidad de principales grupos articulares conservada con intenso dolor referido en su movilización. BM conservados. No signos de clínica radicular.

Desde el punto de vista psicopatológico COC, no hay alteraciones del lenguaje ni del pensamiento. Discurso hipofónico. Impresiona de hipotimia, apatía y anergia. Sentimientos de minusvalía. Ideación de muerte y autolítica ocasional".

Tal y como asevera la sentencia recurrida, no son mermas funcionales totalmente incapacitantes.

Se insiste en el escrito de recurso en la gravedad de la dolencia lumbar, con radiculopatía; empero, lo acreditado en la sentencia, y no alterado en este recurso, es que la trabajadora presenta una discopatía degenerativa cervical y lumbar, sin signos de radiculopatía, por lo que el recurso no puede prosperar. A nivel de los principales grupos articulares conserva movilidad y balance muscular, a tenor del informe del EVI acogido por la juzgadora de instancia, por lo que estas dolencias no revisten especial severidad y no pueden considerarse totalmente invalidantes.

Tampoco a nivel de los hombros existe una merma significativa, conservando amplios rangos de abducción y rotación en el hombro derecho.

A pesar del diagnóstico de fibromialgia, no se ha acreditado una limitación funcional relevante ocasionada por esta patología. La sentencia enfatiza que desde el alta en reumatología en junio de 2015 no constan asistencias por esta enfermedad, lo que evidencia su carácter liviano.

Tampoco se ha acreditado la existencia de un dolor totalmente incapacitante por su intensidad o frecuencia. Es cierto que la agravación de las patologías ya existentes al tiempo del dictamen propuesta no son hechos nuevos ajenos al expediente, pero en este caso no se ha acreditado ninguna agravación en cuanto al dolor. Como explicamos al rechazar la revisión fáctica de la parte actora, nada consta acerca de la situación actual de la paciente en relación al presunto dolor, que es recogido en el informe del EVI como simplemente referido.

A nivel psíquico tampoco existe una depresión mayor, como pretende la recurrente. Se trata de una distimia, que en ningún caso está etiquetada como grave o severa. La trabajadora conserva facultades para el lenguaje y el pensamiento, y la ideación suicida es ocasional, por lo que no puede calificarse de una dolencia mental totalmente incapacitante para una operaria especialista de montaje, cuya profesión no exige contacto con la clientela ni especial esfuerzo intelectual o concentración.

La parte recurrente no ha introducido ningún dato que permita a esta Sala alcanzar otra conclusión. Siendo así, debemos confirmar el acertado criterio de la juzgadora, a la vista del riguroso examen que realiza de las secuelas de esta trabajadora.

Como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980 , a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada,

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

En resumen, no se ha probado la severidad en la repercusión funcional que se afirma en el escrito de recurso, por lo que entendemos que la trabajadora conserva aptitud para realizar su profesión habitual y muchas otras del mercado laboral.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,