Sentencia Social 1911/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 831/2022 de 04 de octubre del 2022

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el actor, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria, de fecha 30 de septiembre de 2.021, que estima en parte su demanda y condena solidariamente a LARRIALDIAK AMBULANTZIAK S.L. y AMBULANCIAS MAIZ S.A., a que abonen al actor la cantidad de 449'32 euros, más el 10% de interés por mora, absolviendo a las codemandadas SERVICIOS SOCIO SANITARIOS SPAIN S.L., AMBULANCIAS GUIPUZKOA S.COOP. y LA PAU S.C.C.L.

El recurso contiene dos motivos de revisión de hechos probados, y un tercero de censura jurídica.

Las empresas AMBULANCIAS GUIPUZKOA S.COOP. y LA PAU S.C.C.L. han impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que constan en autos en defensa de los argumentos de la sentencia.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los dos primeros motivos del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por el trabajador recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa, no resulta admisible la revisión fáctica, por los razonamientos siguientes:

1º.-Solicita el actor la inclusión dentro de los hechos probados del siguiente texto: " el puesto de trabajo del actor tiene identificado en la evaluación de riesgos la exposición a agentes biológicos".

Rechazamos esta ampliación fáctica por innecesaria. La sentencia ya parte de la existencia de riesgo de exposición a agentes biológicos, como explica el juzgador en el fundamento de derechos cuarto.

2º.- Se interesa por la parte recurrente la ampliación del relato fáctico para hacer constar el horario del trabajador, yque implica que el aseo se realiza ya fuera de la jornada laboral establecida.

Debemos rechazar esta ampliación fáctica.

En primer lugar, porque resulta irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo el horario concreto del demandante.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS en las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

Además, el juzgador ha concluido afirmando que no consta que las demandadas obstaculicen el aseo y lavado de manos antes de la comida y el abandono de puesto de trabajo, - FD cuarto-. El juzgador basa su conclusión en distintos documentos, - notas informativas, instrucciones técnicas...-; y dicha conclusión no se muestra como claramente errónea o arbitraria, ni puede alterarse a partir del documento invocado por el recurrente, (medidas de protección y protocolos de actuación, documento nº 12).

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ). No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el tercer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador recurrente la infracción del artículo 7.2 del Decreto 664/1997 de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo; alegando que la medida de disponer dentro de la jornada laboral de 10 minutos para el aseo personal, antes de la comida, y otros 10 minutos antes de abandonar el trabajo debe serle reconocida; que este derecho debe reconocerse respecto a las empresas que han sucedido a la UTE LARRIALDIAK-MAIZ, esto es, AMBULANCIAS GUIPUZKOA y LA PAU; que se debe condenar a las demandadas a abonar el tiempo utilizado fuera de la jornada para el aseo, en cuantía de horas extras, determinando las cantidades en ejecución de sentencia.

Las codemandadas invocan el criterio ya sentado por este Tribunal, en nuestra sentencia de instancia nº 57, dictada en conflicto colectivo, de fecha 23 de noviembre de 2021; y la nº 62/20, de 15 de diciembre de 2020, también dictada en conflicto colectivo, y confirmada por la STS de 19 de enero de 2022, recurso 64/2021.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Razonamiento de la sentencia y soporte fáctico.

El actor prestaba servicios como TTS-conductor para LARRIALDIAK ANBULANTZIAK S.L. y AMBULANCIAS MAIZ S.A . (UTE), y fue subrogado primero por AMBULANCIAS GUIPUZKOA y después por LA PAU.

La sentencia de instancia reconoce al actor la cantidad de 449'32 euros, por exceso horario, dada la inobservancia de su derecho, dentro de la jornada laboral, a 10 minutos para el aseo personal, antes de la comida, y otros 10 minutos antes de abandonar el trabajo, condenando exclusivamente a LARRIALDIAK AMBULANTZIAK S.L. y AMBULANCIAS MAIZ S.A ; y absuelve a las codemandadas SERVICIOS SOCIO SANITARIOS SPAIN S.L., AMBULANCIAS GUIPUZKOA S.COOP. y LA PAU S.C.C.L., rechazando la sucesión de empresas y la existencia de grupo empresarial, y afirmando que no se acredita que en las codemandadas se haya producido un exceso horario, y que no obstaculizan el aseo personal antes de la comida y antes de abandonar el puesto de trabajo; y que existe una indeterminación absoluta en la cantidad solicitada a estas últimas empresas, la cual no se puede concretar en ejecución de sentencia. B.-Precedentes de esta Sala.

En nuestra sentencia de 23 noviembre de 2021, demanda de conflicto colectivo 57/21, en el que fue parte una de las empresas aquí recurrida, - AMBULANCIAS GUIPUZKOA, afirmamos:

"TERCERO. - El sustento de la pretensión lo constituye el RD 664/1997 de 12 de mayo, sobre la Protección de los Trabajadores contra los Riesgos relacionados con la Exposición a Agentes Biológicos durante el trabajo, dictada en cumplimiento de la previsión inserta en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, art.6.1. Conforme a la Exposición de Motivos de dicha norma, se traspone a nuestro ordenamiento la Directiva Comunitaria que cita 90/679/CEE, de 26 de noviembre, modificada por la Directiva 93/88/CEE , de 12 de octubre, y adaptada al progreso técnico por la Directiva 95/30/CE , de 30 de junio, de forma que mediante el RD 644/1997 se procede a la transposición al Derecho español del contenido de esas tres Directivas.

La norma, que establece las disposiciones mínimas aplicables a las actividades en las que los trabajadores "estén o puedan estar expuestos a agentes biológicos debido a la naturaleza de su actividad laboral" (art. 1.2), considera agentes biológicos a los "microorganismos, con inclusión de los genéticamente modificados, cultivos celulares y endoparásitos humanos, susceptibles de originar cualquier tipo de infección, alergia o toxicidad" (2.a), clasificándolos en su art. 3 en función del riesgo de infección en cuatro grupos según cual sea el grado de probabilidad en su propagación (identificados para los II, III y IV en el Anexo II de la Norma Reglamentaria).

En su art.4, dentro del capítulo II ("Obligaciones del empresario"), regula la Identificación y evaluación de riesgos, que "deberá repetirse periódicamente y, en cualquier caso, cada vez que se produzca un cambio en las condiciones que pueda afectar a la exposición de los trabajadores a agentes biológicos" (4.2); y efectuarse teniendo en cuenta toda la información disponible. Destacan los numerales 4 y 5 de dicho precepto (ambos invocados por la empresa demandada), que establecen que "Si los resultados de la evaluación muestran que la exposición o la posible exposición se refiere a un agente biológico del grupo 1 que no presente un riesgo conocido para la salud de los trabajadores, no resultarán de aplicación los artículos 5 a 15 de este Real Decreto. No obstante, se observará lo dispuesto en el apartado 1 de la observación preliminar del anexo V", y "Si los resultados de la evaluación revelan que la actividad no implica la intención deliberada de manipular agentes biológicos o de utilizarlos en el trabajo pero puede provocar la exposición de los trabajadores a dichos agentes, se aplicarán las disposiciones de los artículos 5 al 13 de este Real Decreto, salvo que los resultados de la evaluación lo hiciesen innecesario."

El art.7, bajo el epígrafe "Medidas higiénicas" establece en su numeral 1 las medidas que el empresario podrá adoptar cuando "exista riesgo para la salud o seguridad de los trabajadores como consecuencia del trabajo con agentes biológicos" (prohibir que coman, beban o fumen, proveerles de prendas de protección apropiadas, disponer de retretes y cuartos de aseo apropiados, de un lugar determinado para el almacenamiento adecuado de los equipos de protección ...); a la que el 7.2 añade que los trabajadores dispondrán "dentro de la jornada laboral, de diez minutos para suaseo personalantes de la comida y otros diez minutos antes de abandonar el trabajo" (7.2)advirtiendo en su numeral 5 que "De acuerdo con elapartado 5 del art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , el coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo establecidas por el presente Real Decretono deberá recaer, en modo alguno, sobre los trabajadores".

En el concreto supuesto, como se desprende de la evaluación de riesgos y hemos consignado en el hecho probado sexto de la sentencia, en Transporte Sanitario No Urgente/No Asistencial, la existencia de exposición a agentes biológicos es baja y se produciría en su caso por falta de información de los centros de salud o de los responsables de otros traslados sobre afecciones de los pacientes, en tanto que en el Transporte Sanitario con Soporte Vital Básico y Avanzado, la existencia de exposición a agentes biológicos puede consistir en ropa de trabajo que se contamine por el contacto casual de sangre y/o fluidos, siendo baja la probabilidad. Como hemos señalado y se desprende de la documental, el personal afectado por el conflicto está conveniente formado e informado sobre los riesgos existentes, estando a su disposición numerosos Protocolos de actuación frente a concretos riesgos, también Guías e Instrucciones Técnicas sobre el abordaje de concretas situaciones y riesgos laborales, contando por tanto los trabajadores/as con la adecuada información para actuar frente a contactos que puedan tener con determinados virus, medidas de protección personal, cómo han de realizarse los procedimientos de limpieza y desinfección.. También se constata que todo lo relativo a la ropa de trabajo, su limpieza, reposición etc, se realiza por una tercera empresa, cumpliendo a día de hoy todo lo requerido por Inspección de Trabajo en ese aspecto.

Queda así demostrado que, en general, existe un escaso contacto y en todo caso accidental, con agentes biológicos del colectivo afectado por el conflicto, que es lo que ha mantenido el responsable de Soporte Vital Avanzado, quien ha declarado que a veces tienen contacto con sangre, o se manchan por vómitos, que cuando se trata de pacientes con enfermedades contagiosas habitualmente reciben de forma correcta la información por parte del Centro de salud o Centro médico y se aplican los concretos Protocolos, como también señala que cuando hay contactos con fluidos, sangre u otros entonces se duchan y cambian de ropa en las bases, y que no salen a otro servicio sin estar perfectamente desinfectados los equipos, y ellos limpios, y que antes de comer tiene tiempo para asearse sin problema (sin perjuicio de que la hora de la comida pueda variar en función de los avisos que reciban), como también que se asean antes de irsey si lo desean, se duchan cuando entra el relevo, durante el solape.

No se acredita que el personal afectado por el conflicto invierta tiempo fuera de su jornada laboral en ese aseo personal, acreditándose que durante la jornada laboral disponen de tiempopara ello -lo avalan también los tiempos de ocupación que proporciona Osakidetza- no siendo elevado el número de salidas según hemos expuesto, ni tampoco coinciden necesariamente con los momentos para los que se pide el aseo personal.

En nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2020 (demanda 62/2020 ), también dictada en procedimiento de conflicto colectivo afectante a todo el personal sanitario, y de centros de salud y hospitalarios del Servicio Vasco de Salud/ Osakidetza, en el que se solicitaba el derecho del personal afectado a dedicar 10 minutos para el aseo antes de la comida si la jornada era partida y en todo caso 10 minutos antes de finalizar la jornada laboral, supuesto que sin duda guarda semejanza con el actual, razonábamos a propósito de esa pretensión que "La obligación y el derecho del personal sanitario a observar los protocolos de higiene que se materializan en numerosos actos de aseo a lo largo de su jornada laboral, conforme establecen las guías para la evaluación y prevención de los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos, constituye algo consustancial e intrínseco a su trabajo; y por ello están perfectamente instruidos de cómo, cuándo y por qué han de practicar cada acto de aseo, de tal manera que el aseo previo a la comida o el aseo al finalizar la jornada no es distinto a todos los aseos que a lo largo de la misma han de realizar, de tal manera que no se pueden separar unos de otro para reconocer como derecho distinto o especial el aseo previo a la comida o al finalizar la jornada respecto a todas las ocasiones en que el mismo aseo ha de realizarse.." y concluíamos rechazando la pretensión, añadiendo que "Los 10 minutos que reconoce el tantas veces citadoart. 7.2 del Real Decreto664/1997solo encuentra fundamento cuando no es procedente, conveniente, posible o práctico hacer aseos intermitentes a lo largo de la jornada, lo que conduce a la necesidad de una única limpieza profunda que requiere 10 minutos de dedicación" .

Este razonamiento es perfectamente trasladable al supuesto actual, en el que a la luz de cuanto hemos expuesto concluimos desestimando la demanda actuada en cuanto a la concreta pretensión de disponer de 10 minutos para aseo personal antes de la comida y otros diez minutos al concluir la jornada laboral, al igual que rechazamos el exceso de jornada que se defiende realizado por el colectivo afectado por el conflicto (más de 490 personas trabajadoras) y, por tanto, su cobro como horas extras, dado que no se ha probado la superación de la jornada diaria por el colectivo afectado por el conflicto y por razón de ese aseo personal antes de la comida o de la salida del trabajo."

C.- Solución de este caso concreto.

En el supuesto que ahora examinamos debemos reiterar los argumentos que expusimos en nuestra sentencia parcialmente transcrita en el apartado anterior, para la cual nos apoyamos en nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2020 (demanda 62/2020), también dictada en procedimiento de conflicto colectivo afectante a todo el personal sanitario, y de centros de salud y hospitalarios del Servicio Vasco de Salud/ Osakidetza, en la que se rechazó el derecho a dedicar 10 minutos para el aseo antes de la comida si la jornada era partida y en todo caso 10 minutos antes de finalizar la jornada laboral; y que ha sido confirmada por la STS de 19 de enero de 2022, recurso de casación 64/2021.

El objeto del litigio es el mismo derecho a 10 minutos para higiene personal dentro de la jornada de trabajo, (antes de comer y antes de abandonar el centro de trabajo), y el trabajador demandante es un TTS-conductor que fue subrogado por AMBULANCIAS GUIPUZKOA, quien era parte demandada en nuestra conflicto colectivo 57/21, por lo que debemos aplicar lo resuelto en nuestra sentencia, pues produce efecto de cosa juzgada en este proceso individual, - artículo 160.5 LRJS-.

Ninguna circunstancia se ha acreditado que permita hacer un pronunciamiento diferente respecto de la otra codemandada absuelta, - LA PAU-, ni el recurso desvirtúa los argumentos expuesto por el magistrado a quo, por lo que debemos, igualmente, confirmar su absolución.

El criterio expuesto por esta Sala respecto de las Residencias de mayores, (recursos 2139/18, 2502/21, entre otros...), no resulta de aplicación al trabajador aquí demandante, dadas las especiales y concretas circunstancias en que se produce su prestación de servicios, que difiere sustancialmente del personal que presta servicios en dichas residencias.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso, y confirmar la sentencia recurrida, sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,