Sentencia Social 863/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 254/2023 de 04 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda formulada por el Sr. Jacobo frente a RANDSTAD EMPLEO ETT S.A (en adelante RANDSTAD), BERGE MARITIMA BILBAO S.L (BERGE), CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L (CSP IBERIAN), SERVICIOS LOGISTICOS PORTUARIOS SL (SLP), CONSIGNACIONES BETOLAZA Y TORO SA (BETOLAZA Y TORO), y la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO, declarando que constituye despido improcedente la terminación de contrato de trabajo de 18 de noviembre de 2020, condenando a dichas demandadas (salvo a la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO, CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO, a la que absuelve), a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias que establece, reproducidas en los antecedentes de hecho de esta sentencia.

La decisión judicial sigue la línea adoptada en la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2021 (rec.2021/2021), que estima en parte el recurso de suplicación formulado por otro compañero del actor, cuyas circunstancias y avatares profesionales son semejantes a las del ahora demandante, remitiéndose en sus fundamentos jurídicos cuarto, quinto y sexto a los razonamientos que este Tribunal plasmó en dicha sentencia, para concluir estimando de modo parcial la pretensión en los términos que expone en su parte dispositiva.

Las cinco empresas condenadas solidariamente interponen recurso de suplicación, en los que, al margen de las reformas de hechos probados que proponen, y de las excepciones que articulan algunas de las demandadas, todas interesan una sentencia absolutoria con un pronunciamiento de la Sala que rechace la existencia de cesión ilegal y, en todo caso, con una menor antigüedad y salario del trabajador que figuran en sentencia.

La legal representación de la parte actora ha presentado escritos impugnando todos y cada uno de los recursos de suplicación formalizados.

SEGUNDO.- Comenzaremos examinando conjuntamente la reforma de hechos probados que proponen algunas de las recurrentes.

Venimos sosteniendo con apoyo en la norma legal y en la doctrina jurisprudencial, que la revisión de la crónica judicial está condicionada a que la modificación propuesta resulte relevante a los efectos del resultado del recurso y, por supuesto, a que exista un error en la redacción de hechos probados de la sentencia ( STS 13 de marzo de 2019, rec. 63/2018), exigiendo en todo caso que la certeza del dato cuya inclusión se interesa o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en las actuaciones, sin precisar la adición de ninguna otra prueba y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas ( STS de 26 de febrero de 2019, rec. 185/2017).

Afirmamos también que no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o de la pericial, entre en contradicción con el resultado de otras pruebas, así como que la doctrina jurisprudencial es clara en cuanto a la imposibilidad de sustentar la revisión fáctica " salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" (STS de 6 .de junio de 2012, rec. 166/ 2011, con cita de otras muchas)".

Conforme a estos criterios, pasamos a examinar las modificaciones de la crónica judicial solicitadas.

A)RANDSTAD interesa la reforma de los hechos probados primero y tercero; el ordinal primero de la sentencia refleja que el actor ha venido y viene prestando servicios por cuenta de RANDSTAD, con una antigüedad desde el 2/10/2008, categoría de Peón Especialista Estibador, y un salario bruto mensual de 3.400 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras.

El hecho probado tercero hace constar que el demandante ha llevado a cabo tal prestación de servicios desde el año 2008 hasta mayo de 2010 para la mercantil ADECCO ETT S.A, desde junio de 2010 hasta enero de 2017 para DENBOLAN ETT S.A y desde febrero de 2017 para la empresa RANDSTAD para su puesta a disposición de las empresas portuarias del Puerto de Bilbao, esto es, BERGE, CSP IBERIAN, SERVICIOS LOGISTICOS PORTUARIOS, BETOLOZA Y TORO, empresas que son socias de la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO, CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO SA.

RANDSTAD solicita que, en su lugar, y con apoyo en la documental que señala, figure en el ordinal primero que la prestación de servicios para dicha ETT tiene lugar desde 1/02/2017, mediante la suscripción de contratos temporales en los que se indica la categoría de Peón Especialista Estibador, y un salario bruto mensual de 3.400 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras, y que en los 12 meses anteriores al 18/11/2020 trabajó 154 jornadas (de 19/11/2019 a 18/11/2020), en tanto que en el hecho probado tercero interesa que conste que el actor lleva a cabo la prestación de servicios desde 2017 para la empresa RANDSTAD para su puesta a disposición de las empresas usuarias del Puerto de Bilbao, BERGE, CSP IBERIAN, SERVICIOS LOGISTICOS PORTUARIOS, y BETOLOZA Y TORO, que son socias (menos la ETT) de la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO, CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO SA.

No ha lugar a las reformas propuestas; por un lado, en orden al inicio de la actividad para RANDSTAD, en febrero de 2017, ya consta en el ordinal tercero, y también que previamente esa prestación de servicios lo era a través de las ETT que se señalan en el mismo. En cuanto al salario que fija el ordinal primero, la Juzgadora se apoya en los contratos suscritos, y es acorde a lo establecido en el art.12 del Convenio Colectivo, en función de las jornadas anuales de trabajo establecidas, tal y como hemos expuesto en sentencias anteriores de esta Sala.

Respecto de la antigüedad que indica la Juzgadora de instancia, coincidente con el primer contrato suscrito por el actor para la ETT ADDECO, explica en el fundamento jurídico primero de la sentencia las razones para determinarla de esa forma, coincidente igualmente con el criterio de la Sala sobre la cuestión.

Por lo demás, lo expuesto evidencia que no estamos ante cuestiones fácticas, sino que ambas circunstancias se determinan en función de normativa jurídica, y la doctrina de los Tribunales que interpreta la misma.

B) El recurso de SLP interesa la adición de un párrafo al ordinal decimotercero de la sentencia; el hecho probado en cuestión refleja que el actor ha permanecido en situación de IT desde el 21/12/2020 siendo dado de alta el 29/11/2021 con propuesta de incapacidad permanente.

Pretende la mercantil recurrente que se añada que ha sido nuevamente contratado el 21/12/2021, con posterioridad a la fecha de impugnación por despido.

Dado el apoyo de la variación, se descarta la misma pues si bien es cierta, se muestra superflua toda vez que, como la propia recurrente admite, ya figura en sentencia, en su sede jurídica con indudable valor fáctico que, el actor " ha sido contratado tras el 18/11/2020 , fecha en que sitúa la parte actora la extinción contractual que impugna, el 21/12/2021...".

C) La reforma fáctica que peticiona BERGE, referida al hecho probado primero de la sentencia, a fin de hacer constar la antigüedad que indica en la prestación de servicios para RANSTAND, no se acepta conforme a lo ya manifestado al resolver la solicitada por dicha ETT, figurando por lo demás en el ordinal tercero de la sentencia que comenzó a prestar servicios para RANDSTAD en febrero de 2017.

D) Por su parte TORO Y BETOLAZA y CSP IBERIAN, articulan en sus recursos, idénticos, hasta siete reformas fácticas.

1º) En el primero de los motivos interesan la revisión del hecho probado primero de la sentencia exclusivamente en cuanto a la fecha de antigüedad que en el mismo se consigna, indicando que debe ser sustituida por la de 2/10/2018 , o bien la de 23/09/2019 o, subsidiariamente, por la de 30/08/2011.

Sustentan la reforma en la documental que indican y en el ordinal cuarto de la sentencia.

Fracasa la variación propuesta. En primer lugar, tal y como se plantea el motivo, no estamos ante una cuestión de índole fáctica sino jurídica, que ha sido resuelta por la instancia en el fundamento jurídico primero de la sentencia interpretando los documentos que ahora se vuelven a invocar, y lo ha hecho en términos no coincidentes con los que propone la recurrente, y en consonancia con la unidad esencial del vínculo que esta Sala viene apreciando en supuestos análogos al actual (por ejemplo en la sentencia dictada en el rec.1941/2022, señalada en el escrito de impugnación).

2º) En segundo lugar, pretenden la modificación del ordinal tercero de la sentencia a fin de añadir al mismo que además de las empresas que figuran en él para las que el actor ha llevado a cabo su prestación de servicios, debe añadirse a la relación TRINCAS Y JARCIAS S.L. e HIJOS DE CABANELLAS S.A.

Se pretende así incorporar en el relato a las dos empresas portuarias señalando que el actor prestó servicios para las mismas en los periodos que indica el motivo. Si bien descansa la adición en varios documentos, no hay inconveniente en hacer constar la misma, dado que a la Sala le consta por los recursos similares de los que ha conocido, la prestación de servicios por los trabajadores de estiba vía contratos de puesta a disposición con la ETT demandada de esas empresas, lo que no se traduce en que asumamos la consecuencia jurídica que pretende la recurrente.

3º) En el apartado C, interesan la reforma del hecho probado cuarto de la sentencia; el ordinal refleja los contratos suscritos por el actor desde el año 2008, e indica que desde el 2/10/2008, ha prestado servicios todos los meses, durante varios días al mes, excepto febrero y octubre de 2009, enero a julio de 2011, febrero de 2012, junio y octubre de 2015, julio y agosto de 2016, y abril a agosto de 2019, al par que tiene por reproducida la vida laboral del actor.

Las recurrentes solicitan que consten los concretos periodos en los que no ha habido prestación de servicios con apoyo en la vida laboral del demandante.

Puesto que la sentencia tiene por reproducido tal documento, se muestra superflua la variación; en todo caso, las precisiones y/o añadidos concretos no son relevantes en cuanto no aptos para variar el resultado del recurso, todo lo cual lleva a descartar la modificación.

4º) En el apartado D solicitan la variación del ordinal quinto; refleja el hecho probado en su párrafo 1º, que es el ahora cuestionado, que desde el 2/10/2008, el actor y las empresas de trabajo temporal han llevado a cabo contratos de obra o servicio determinado por un día de trabajo, siendo el ultimo el suscrito el 21/12/2020, instando que se haga constar que los contratos suscritos por un día de trabajo han sido en dicho periodo 1139 contratos.

Rechazamos la reforma; de un lado, la sentencia ya tiene por reproducido el informe de vida laboral en el que se apoya la variación, y de otro, porque nada relevante comporta el número de contratos suscritos, máxime cuando implica una labor deductiva y valorativa.

5º) Seguidamente, apartado E, interesan la reforma del ordinal sexto de la sentencia; el citado hecho probado refleja que el actor también ha suscrito diversos contratos eventuales por circunstancias de la producción en las siguientes fechas: -Desde 2/04/2020 a 15/04/2020, en cuya cláusula primera se hizo constar:

" El trabajador prestará sus servicios como Grupo I, incluido en el grupo profesional/categoría/nivel: Grupo I-especialista, en el centro de trabajo ubicado en el Puerto de Bilbao (Santurtzi-Bizkaia), para las siguientes empresas usuarias:

-BERGE MARÍTIMA BILBAO, S.L.

-CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL, S.L.

-SERVICIOS LOGÍSTICOS PORTUARIOS, S.A.

-CONSIGNACIONES BETOLAZA Y TORO, S.A....".

Pretenden que se añada que también lo ha hecho para HIJOS DE CABANELLAS SA y TRINCAS Y JARCIAS SL, modificación que sostiene en la documental que señalan, y que se acoge conforme a dicha documental, y por tratarse de un extremo conocido por la Sala, siendo relevante para la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que vuelven a reproducir las empresas en el recurso.

F) Concluyen las reformas fácticas con la petición de inclusión de un nuevo ordinal, tendente a reflejar que el contrato que el actor suscribió el 18/11/2021, lo fue para SERVICIOS LOGÍSTICOS PORTUARIOS SL.

No se acepta la reforma tal y como se ofrece la redacción puesto que el actor suscribió el contrato que sirve de apoyo a la reforma fáctica con RANDSTAD, por más que fuera un contrato de puesta a disposición para la referida empresa, no mostrándose tampoco relevante la variación conforme a lo que más adelante diremos, en línea con la postura que ha mantenido, y mantiene la Sala en estos supuestos.

TERCERO.- A continuación examinaremos las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y falta de acción que oponen tanto BETOLAZA Y TORO, como CSP IBERIAN, y BERGE.

La excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario se sustenta en no haber sido demandadas las EMPRESAS HIJOS DE CABANELLAS SA y TRINCAS Y JARCIAS SL, cuando el actor también ha celebrado contratos de puesta a disposición para dichas empresas.

La excepción no se acoge de manera fundamental porque el actor ha ejercido una acción de despido en la que defiende la existencia de cesión ilegal de mano de obra, siendo solidarias las obligaciones que surgen de tales figuras, de manera que puede dirigir su acción frente a cualquiera de los obligados solidarios ( art.1144 del Código Civil), sin generar indefensión a las empresas que no son llamadas.

Es más, la estrategia de la parte actora consiste en dirigir su acción frente a las cuatro empresas que son socias de la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO, CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO, dejando al margen a las empresas que no lo son, siendo su actuación lógica en este, dado que se señala como detonante de la acción que se actúa la decisión adoptada por la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO el 10 de enero de 2022 (hecho probado decimoséptimo), vinculándose la misma con sus entidades socias.

En consecuencia, no ha quebrantado la sentencia el art.12 .2 LEC al no haber apreciado tal excepción, sin que se aprecie la indefensión denunciada con apoyo en el art.24 CE (en su caso serían tales empresas quienes podrían invocarla, pero no las ahora recurrentes), por lo que tal excepción no puede prosperar ni como cuestión jurídica, ni como apta para sostener la nulidad de actuaciones.

En orden a la falta de acción, como razona la instancia, es una excepción de fondo y no procesal que, como tal ha de examinarse al pronunciarnos sobre el mismo, criterio que es el que hemos seguido también en las sentencias dictadas por la Sala al resolver recursos de suplicación similares al actual.

CUARTO.- En cuanto a los restantes motivos de censura jurídica, correctamente amparados en el art.193 c) LRJS, denuncia RANDSTAD la infracción por sentencia de los arts. 18, 19, 20 y 21 LETT, art.15 y 43 del ET, la DA 9ª de la LETT, y la STJUE de 11 de diciembre de 2014, todo ello para sostener, en apretada síntesis, que no estamos ante una cesión ilegal, que es posible la contratación del demandante que ha venido realizando conforme a toda la normativa expuesta, y que en todo caso, se ha vulnerado por la instancia el art.56 ET, al no ser el salario ni antigüedad del trabajador la adoptada en sentencia.

Por su parte, CSP IBERIAN, BETOLAZA Y TORO, y BERGE, formulan en similares términos la censura jurídica, denunciando todos ellos la infracción del art.56 ET, y también del art.15 ET, sosteniendo la inexistencia de fraude de ley de contratación del actor, la validez de los contratos de obra suscritos, al igual que los eventuales por circunstancias de la producción, así como la vulneración de sentencias de la Sala Cuarta en cuanto a la doctrina relativa a la unidad esencial del vínculo, pretendiendo en definitiva la asunción por la Sala de la antigüedad que han tratado de llevar a la crónica judicial, y también del inferior salario que defienden en función de las jornadas realmente trabajadas.

SLP denuncia igualmente la vulneración de los arts.15 y 56 ET, así como de los arts.19, 20 y 21 del RDL 9/2019 de 29 de marzo, rechazando el fraude de ley en la contratación del actor y la existencia de despido, así como la infracción del art.43 ET, negando la cesión ilegal de mano de obra, defendiendo en todo caso una antigüedad inferior del trabajador.

QUINTO.- Partimos de los extremos contenidos en el relato fáctico de la sentencia, con la modificación que hemos acogido en cuanto a las empresas no llamadas al litigio.

De acuerdo con el mismo, el demandante ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa RANSTAD con la categoría profesional de peón especialista estibador, siendo el salario bruto mensual de 3400 euros; la prestación de servicios en tal actividad la inició el 2 de octubre de 2008, en concreto desde octubre de 2008 y hasta mayo de 2010 lo hizo para la mercantil ADECCO ETT, desde junio 2.010, hasta enero del 2017 para DENBOLAN ETT, y desde febrero de 2017 para RANDSTAD EMPLEO ETT.

El actor desde 2008 ha suscrito los contratos que refleja el hecho probado cuarto de la sentencia, constando que desde 2/10/2008 ha formalizado con las ETT los contratos de obra o servicio determinado de un día de trabajo, siendo el último de los formalizados el 21/12/2021. Los contratos suscritos fueron eventuales o para obra o servicio determinado identificando el objeto contractual como la estiba y desestiba del buque o buques que en ellos se señalaba, prestando los servicios de estiba y desestiba para el concreto buque designado en el contrato. Los contratos son para la puesta a disposición de diversas empresas estibadoras en concretos BERGE, CSP IBERIAN., SLP, BETOLAZA Y TORO, TRINCAS Y JARCIAS SA e HIJOS DE CABANELLAS SL.

Las cuatro primeras son socias de la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO.

La sentencia indica que el proceso de estiba y desestiba puede durar más de un día, reflejando también los acuerdos que alcanzaron las empresas estibadores con las centrales sindicales en junio de 1995 y abril de 1998, para señalar a continuación que en la actualidad en la bolsa de trabajo hay un numero de aproximadamente 100 trabajadores, listados por apellidos y son llamados rigurosamente por su orden.

Recoge la resolución judicial la relación de jornadas normales, especiales y las jornadas a través de ETT, señalando que los estibadores indefinidos pueden llegar a doblar su jornada, realizando un turno de 12 horas diarias. El incremento de horas por este medio trae como consecuencia que el equipo de estibadores agote su jornada máxima anual antes de la finalización del año natural. Una vez que los estibadores van agotando esa jornada máxima anual aumenta progresivamente el recurso a los estibadores eventuales de la bolsa.

El 10 de enero de 2022, el responsable de la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA, remitió whatsapp al grupo de delegados sindicales que señala que " habida cuenta de la situación de demandas, sentencias, situación de nuestra tesorería, jornada, etc... os comunico que voy a actuar de la siguiente manera: Primero se asignan jornadas a los trabajadores del CPE, incluidos dobles y cuando no tengamos nadie en nuestra empresa ofreceremos nuestras jornadas a los eventuales (Ranstad)". Esto ha determinado que los estibadores fijos aumenten el número de turnos dobles en detrimento de la contratación de los trabajadores temporales.

La relación de jornadas normales, especiales y las jornadas a través de ETT, son las primeras, en el año 2.019, 70.263, las jornadas especiales 7.933 y las jornadas cubiertas por ETT son 17.887.

El actor ha permanecido en situación de IT desde el 21/12/2020 siendo dado de alta el 29/11/2021 con propuesta de incapacidad permanente.

El actor tras la interposición de la demanda de despido fue nuevamente contratado el 21/12/2021.

SEXTO.- Esta Sala se ha pronunciado ya sobre las cuestiones suscitadas en los recursos en varias sentencias (entre otras muchas las dictadas en los recursos 2021/2021, 1850/2022, 1851/2022, 2088/22, 1986/2022, 2738/2022, 2142/2022, 2563/2022...), ninguna de las cuales es firme, y cuyo criterio vamos a seguir por razones de coherencia y seguridad jurídica.

Estamos ante un trabajador de la misma ETT que figura en las anteriores sentencias, quien desde octubre de 2008 presta servicios para distintas empresas usuarias de estiba y desestiba, las ahora recurrentes, por lo que reiteramos los argumentos expuestos en nuestras sentencias, subrayando como también lo hacíamos en las mismas, que las empresas de trabajo temporal, aún las legalmente constituidas, pueden protagonizar fenómenos de cesión ilegal de trabajadores cuando sus actuaciones no se ajustan a la legalidad ( STS de 25 de julio de 2014, rec. 1405/2013).

En nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2022 (rec.1986/2022), sustentada a su vez en la de 20 de septiembre de 2022 (rec.1850/2022), dábamos por reproducidos los fundamentos jurídicos tercero a séptimo de la sentencia de 14 de diciembre de 2021 dictada en el rec. 2021/2021, y exponíamos que "En nuestro caso, la ETT puso el trabajador a disposición de la empresa usuaria para la realización de varios contratos temporales, por obra o servicio determinado y eventuales, que no cumplen con los requisitos propios de estas formas de contratación temporal, - artículo 15 ET -.

Como ya hemos explicado al resolver el recurso 2021/2021, las ETT, cuando actúan en el sector de la estiba y desestiba, no están exentas de la aplicación del artículo 15 ET , ni se les aplica el artículo 21.4 de la LETT.

Véase incluso la nueva redacción del artículo 15.5 ET , en vigor desde el 30 de marzo de 2022, y su mención de nuevo expresa a las ETT:

Sin perjuicio de lo anterior, las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.

Asimismo, adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

Estas medidas de limitación temporal, son las expresamente previstas por nuestro legislador para controlar la contratación temporal, y también son de aplicación a las empresas de trabajo temporal. El hecho de que la ETT realice contratos de puesta a disposición en el sector de la estiba no permite disipar las limitaciones a la contratación temporal, pues con ello se conculcaría la Directiva 2008/104 , y las garantías para preservar el carácter temporal del trabajo a través de las ETT.

Como concluye la STJUE, de 14 de octubre de 2020, asunto C- 681/18 :

"El artículo 5, apartado 5, primera frase, de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008 , relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no limita el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal puede realizar en la misma empresa usuaria y que no supedita la licitud del recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal a que se indiquen razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución que justifiquen dicho recurso. En cambio, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro no adopte ninguna medida para preservar la naturaleza temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal, así como a una normativa nacional que no establece ninguna medida para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas de un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a una misma empresa usuaria con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva 2008/104 en su conjunto."

En conclusión, la ETT no se ajustó en su actuación a las exigencias propias del régimen de contratación temporal, lo que constituye un supuesto de cesión ilegal de trabajadores en el que participaron las codemandadas, que deben ser condenadas solidariamente.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 19 de febrero de 2009, recurso 2748/2007 , ponente Luis De Castro:

"A manera de resumen cabe indicar que la provisión de fuerza de trabajo a empresas usuarias por medio de empresas de trabajo temporal es en nuestro Derecho la excepción a la norma general de la ilegalidad de la cesión de trabajadores, y como tal regla de excepción debe ser interpretada de manera estricta. Y que resulta ilegal la cesión de trabajadores no solamente cuando es llevada a cabo por empresas que no estén debidamente autorizadas como ETT, sino también cuando el contrato no se hubiese concertado en "los términos que legalmente se establezcan"; esto es, en los supuestos de contratación temporal legalmente autorizados, por así imponerlo la interpretación literal, sistemática e histórica del art. 43 ET [para más detalles, la STS 04/07/06 -rcud 1077/05 -]. Lo que significa que el CPD no puede ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal. Y al efecto puede argumentarse: a) limitar las obligaciones de la ETT -en este aspecto- a que el CPD obedezca tan sólo formalmente a causa legal justificativa, invitaría a reducir la diligencia de la indicada empresa en orden al cumplimiento de las previsiones legales, con la consiguiente desprotección para los intereses del trabajador; b) la defensa de tales intereses ha llevado a la jurisprudencia a sostener la aplicabilidad -por analogía- de las previsiones del antiguo art. 43 ET incluso en supuestos de válida circulación de empleados entre las diversas empresas de un grupo (así, en las SSTS 26/11/90 [-rec. 645/90 -]; 30/06/93 [-rec. 720/92 -]; 26/01/98 [-rec. 2365/97 -]; 21/12/00 [-rec. 4383/99 -]; 26/09/01 [-rec. 558/01 -]; 23/01/02 [-rec. 1759/01 -]; y 04/04/02 [-rec. 3045/01 ]); c) aún para el caso de que faltase toda connivencia de la ETT con la empresa cliente en la utilización fraudulenta del CPD para atender necesidades permanentes o supuestos excluidos, no hay que olvidar que la exigencia de responsabilidad de que estamos tratando es tan sólo laboral y precisamente la solidaria de la empresa usuaria -e infractora- respecto de las obligaciones de la ETT [art. 12 LETT ]; y d) alguna otra garantía -también laboral- correspondiente al trabajador cedido y que afectaría igualmente a la ETT en el caso de que el CPD resultase nulo por causa directamente imputable a la cesionaria [cual es el derecho a integrarse en plantilla como trabajador fijo, inactuable tras extinguirse la cesión: SSTS 11/09/86 , 17/01/91 -rec. 2858/89 - y 08/07/03 -rec. 2885/02 -], en manera alguna excluye la reclamación -de todo orden- que la citada ETT puede efectuar frente a la empresa usuaria e incumplidora.

3.- En nuestro parecer, la expresión legal examinada ["los términos que legalmente se establezcan"] no comprendería -como integrante de cesión ilegal- determinaciones reglamentarias y elementos accesorios que no alcanzasen la sustancial regulación efectuada por la Ley; esto es, que el art. 43 ET únicamente alcanza a los CPD realizados en supuestos no previstos en la formulación positiva del art. 6 LETT y a los contemplados en la formulación negativa de las exclusiones previstas por el art. 8 LETT , pudiendo hacerse la afirmación general de que en todo caso resultará integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el CPD se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsión del art. 6.4 CC . Y la doctrina es igualmente aplicable al supuesto de despido nulo por traer causa en haberse solicitado privadamente la fijeza en la empresa usuaria, cuando se trata de contratos de puesta a disposición encadenados para atender necesidades permanentes de la empresa usuaria..".

La sentencia recurrida en suplicación, está en línea con dichos pronunciamientos previos al apreciar la cesión ilegal, correspondiendo al trabajador el derecho de opción inicial por integrarse en una u otra de las empresas demandadas, que responden solidariamente, y también sigue tales pronunciamientos cuando absuelve a la SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO, CENTRO DE EMPLEO PORTUARIO al no constar que haya actuado como ETT de forma ilegal en el caso del demandante, ni estar ante una empresa usuaria de sus servicios .

Subrayamos que, al igual que en dichos pronunciamientos, y por idénticas razones, la antigüedad y salario del trabajador son los que figuran en el hecho probado primero de la sentencia, siendo el salario fijado en sentencia ajustado a derecho, en función de las jornadas máximas conforme al Convenio Colectivo (son 228 jornadas), art.12 del mismo, de manera que tampoco se advierte infracción del art.56 ET.

Cuanto antecede determina previa desestimación de los recursos de suplicación la confirmación de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Se impone a las recurrentes la condena en costas, que comprenden los honorarios del letrado del trabajador impugnante de cada uno de los recursos ( art.235 LRJS), que se fijan en 400 euros para cada una de las impugnaciones llevadas a cabo.