Sentencia Social 1903/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1144/2023 de 05 de septiembre del 2023

PRIMERO.- SERVICIOS LOGÍSTICOS PORTUARIOS, S.L., RANDSTAD EMPLEO ETT, S.A. y de forma conjunta CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL, S.L. y CONSIGNACIONES TORO Y BETOLAZA, S.A. formulan recurso de suplicación contra la sentencia y auto aclaratorio de la misma que declara despido improcedente la extinción de contrato de trabajo con fecha de efectos del 2 de marzo de 2022 que se le comunicó al demandante, don Edmundo, condenando a tales recurrentes y a BERGÉ MARÍTIMA BILBAO, S.L. a estar y pasar por ello y con las consecuencias legales que se establecen en el fallo recurrido, al entender que la contratación laboral mediante entre partes era indefinida y no temporal y concurrir un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, siguiendo varios precedentes de este Tribunal y Sala desde su sentencia de fecha 14 de diciembre de 2021 (recurso 2021/2021), habiéndose inadmitido recurso de casación para la unificación de sentencia contra la misma por auto del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 30 de mayo de 2023 (recurso 1035/2022) y que culminan, entre las más recientes, en sus sentencias de 14 de julio y 21 y 20 de junio de 2023 ( recursos 1059/2023, 799/2023 y 548/2023), criterios que seguimos en esta sentencia en cuanto que no se aprecian motivos novedosos que impongan resolver de distinta manera lo que estas mismas recurrentes han ido planteando en estos últimos casos con respecto de sentencias de Juzgado similares a la ahora recurrida, también estimatorias en parte de las demandas de otros trabajadores en similares circunstancias a la del caso del señor Edmundo.

De los tres recursos, dos de ellos contienen motivos encauzados por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y por la de su apartado c, vía a la que se ciñe exclusivamente el recurso de SERVICIOS LOGÍSTICOS PORTUARIOS, S.L. y los tres han sido impugnados por el demandante.

Seguidamente damos respuesta a los diversos argumentos y contraargumentos que se plantean en tales escritos de formalización y de impugnación del recurso.

SEGUNDO.- Reforma de hechos probados.

Con carácter general, hay que tener presente que la revisión de hechos probados en el recurso de suplicación laboral está restringida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que se predica de tal recurso.

Dicho carácter extraordinario supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia ordinaria, donde quepa volver a valorar toda la prueba practicada en la instancia, al modo del típico recurso de grado, que es el recurso de apelación. En este tipo de recursos extraordinarios en el que nos movemos, se parte de la idea de que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que es el preside el acto del juicio, así como la práctica de la prueba conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados se admite en supuestos muy concretos y predeterminados por la Ley. En el particular recurso de suplicación, solo es posible acceder a tal reforma de hechos probados cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador al valorar la prueba practicada..

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04).

La ETT recurrente solicita la revisión de los hechos probados primero y tercero para hacer constar que la prestación de servicios para RANDSTAD fue desde el mes de marzo de 2017, afirmando que no obran en autos contrataciones anteriores, y que el informe de vida laboral no permite acreditar las empresas usuarias de los servicios.

Debemos rechazar esta alteración fáctica. La mera alegación de prueba negativa, - inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial-, no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación, - sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 23 de abril de 2012, recurso 52/2011, 26 de julio de 2013, recurso 4/2013 y 12 de septiembre de 2016, recurso 42/2015-.

Por otro lado, el informe de vida laboral, junto con el resto de la prueba documental y también la prueba testifical, ya han sido expresamente valoradas en su totalidad por la juzgadora -fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida- sin que se aprecie error flagrante en dicha valoración.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente la argumentación que ahora itera la recurrente e interpretó de una determinada manera toda esa prueba, sin que la documental que indica patentice de forma evidente el error judicial alegado.

Por su parte, CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL, S.L y CONSIGNACIONES TORO Y BOTOLAZA, S.A. solicitan en primer lugar que se haga constar en el hecho probado primero también que, desde el 8 de febrero de 2007 ha cotizado en su vida laboral durante 3331 días, es decir, nueve años, un mes y un día.

Entendemos que no procede, puesto que el informe de vida laboral ya se da por reproducido expresamente en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, por lo que huelga ya hacer constar de nuevo su contenido, puesto que ya se asume en la sentencia el mismo y los contratos de trabajo suscritos también se dan por reproducidos en el tercer hecho probado de la sentencia recurrida.

También estas mismas recurrentes pretenden añadir un nuevo hecho probado, sería el décimo octavo, en el que se haría constar que el demandante recibió 7,53 euros como indemnización por la extinción del contrato de trabajo del día 2 de marzo de 2023, valiéndose al efecto de la nómina que debidamente designa al efecto.

Debemos rechazar esta novación fáctica porque se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia. Ningún pronunciamiento contiene la sentencia recurrida acerca del descuento de suma alguna, ni tan siquiera tan exigua e intrascendente como la que plantea la parte recurrente, que no alegó esa compensación en juicio.

Recordar la doctrina de esta Sala sobre las llamadas "cuestiones nuevas" en el ámbito de la casación. La STS 422/2017 de 12 mayo (DC Santa Bárbara) ha compendiado la doctrina sobre el particular.

Salvo en temas de orden público, apreciables de oficio, impera como criterio general la inadmisibilidad de "cuestiones nuevas" en todo recurso. No pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso.

Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia

Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso.

Todos estos supuestos ya han sido examinados en aquellos precedentes propios de esta Sala que hemos citado de julio y junio del presente año que se indican en el fundamento de derecho primero de esta sentencia y si bien es cierto que se admitió esta última reforma de adición de un nuevo hecho probado en la de 21 de junio de 2023, ello se hizo partiendo de un supuesto procesal diverso al actual, en el que no se alegó que operase esa compensación en juicio, lo que asemeja esta caso a las otras dos sentencias de 14 de julio y 20 de junio de 2023 que allí se citan, en cuanto que tampoco en aquellas se consideró tal reforma, al plantearse por primera vez en el recurso tal cuestión de descuento.

TERCERO. Examen del derecho aplicado.

1.- Alegaciones que se plantean.

En el segundo motivo del recurso de RANDSTAD ETT, S.A., con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción de la DA 9ª, y artículos 18 a 21 de la LETT, artículos 15 y 43 ET, y la STJUE de 11 de diciembre de 2014 se afirma que los contratos de obra vinculados a la carga y descarga se ajustan a la legalidad, así como los eventuales por circunstancias de la producción y por circunstancias COVID.

En el tercer motivo del recurso de RANDSTAD ETT, S.A., de forma subsidiaria, invoca la infracción del artículo 56 ET, y la STS de 8 de marzo de 1993, entre otras; alegando que el tiempo de prestación de servicios para el cálculo de la indemnización debería iniciarse el 13 de marzo de 2017, o subsidiariamente con 1,81 años de antigüedad; y que el salario debería fijarse en 1.292 euros mensuales, correspondiente a las 83 jornadas trabajadas en el último año (37 por ciento, con respecto de la jornada completa).

En el primer motivo del recurso de SERVICIOS LOGISTICOS PORTUARIOS, S.L., se invocan los artículos 2 del RD Ley 9/2019, y 15 y 56 ET; alegando que la antigüedad debe ser la de cada uno de los contratos temporales, que son perfectamente válidos, por lo que ha de fijarse en la del último contrato; que subsidiariamente no podría ser anterior al año 2017; que el cálculo de la indemnización debe hacerse teniendo en cuenta lo verdaderamente trabajado por el actor; que no existe fraude de Ley ni despido.

En el segundo motivo del mismo recurso, dicha sociedad recurrente también considera infringido el artículo 43 ET; alegando que no existe ningún fraude ni cesión ilegal, sino una correcta aplicación de la normativa de las empresas ETT para la puesta a disposición de un trabajador portuario.

En el segundo motivo del recurso de CSP IBERIAN TERMINAL BILBAO, S.L. y CONSIGNACIONES TORO Y BETOLAZA, S.A., se invoca el artículo 12.2 LEC, 16 y 56 ET y 1137 del Código Civil y la STS de 11 de mayo de 2021; alegando que la sentencia no apreció el litis consorcio pasivo necesario, a pesar de que el actor ha prestado servicios para otras empresas usuarias; que la parte actora no tiene acción; que el actor ha trabajado nuevamente tras el cese impugnado en este proceso, de fecha 2 de marzo de 2022, lo que evidencia que el vínculo se restableció voluntariamente, por lo que cabe analizar el despido; y que se trata de un trabajador fijo discontinuo, por lo que su contrato no se ha extinguido; que no existe un grupo empresarial, ni posibilidad de declarar la responsabilidad solidaria; que la indemnización debería calcularse en función del tiempo efectivo de prestación de servicios, habiéndose cotizado por 9 años, 1 mes y 13 días y subsidiariamente, que debe descontarse el importe de la indemnización ya percibida por el trabajador, - 7,35 euros-.

2.- Decisión alcanzada en la sentencia recurrida.

Dicha resolución desestima las excepciones de falta de acción, litisconsorcio pasivo necesario, y falta de legitimación pasiva, se asume el criterio fijado por esta Sala en su sentencia de 14 de diciembre de 2021 (recurso 2021/2021) y precedentes posteriores, se considera que existe una unidad esencial del vínculo, puesto que todas las contrataciones son para una misma actividad, rechazando la figura del fijo discontinuo, también se afirma la condición de irregular de la contratación laboral temporal enjuiciada y fija la antigüedad en el primer contrato de 8 de febrero de 2007, y un salario de 3400 euros al mes. En cuanto al fondo, declara la responsabilidad solidaria de las empresas siguiendo la doctrina de esta Sala.

3.- Precedentes de esta Sala.

Como se dijo en nuestra sentencia de 14 de diciembre 2021 (recurso 2021/2021)y se ha reiterado en varias sentencias posteriores, entre ellas, en las de julio y junio de 2023 ya citadas anteriormente:

"TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

En este motivo, el recurrente aduce la infracción del artículo 15, punto 1, letra b del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre) y del artículo 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de noviembre , de desarrollo del mismo, en relación con el artículo 49, punto 1, letra k de ese Estatuto de los Trabajadores , y la jurisprudencia que los interpreta, citando la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 10 de noviembre de 2020 (recurso 2323/2018 ), así como los artículos 6, punto 4 y 7, puntos 1 y 2 del Código Civil y el artículo 55, puntos 1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores , para insistir en que los contratos, esencialmente los eventuales, suscritos por el demandante y la ETT no identifican debidamente la causa que los justifique y que por ello, la relación ha de considerarse indefinida, en razón de la sucesiva y múltiple contratación temporal que es de ver, con más de 190 contratos en los últimos tres años. En cuanto a la contratación temporal en base a contrato por obra o servicio determinado, posteriormente el recurrente también defiende su ausencia de causa legítima que justifique esa temporalidad, al tratarse de actividad normal de la empresa usuaria. A ello se referirá en el quinto motivo de impugnación: nos remitimos a lo que decimos en el sexto fundamento de derecho de esta sentencia.

En cuanto a esos contratos eventuales, el Magistrado autor de la sentencia, si bien asume la condición "ambigua" de la causa habilitante de la temporalidad de los múltiples contratos eventuales, entiende que la peculiar dinámica del sector de la estiba portuaria y la dinámica que lo regula, permite considerar que no cabe hablar de fraude en la contratación temporal (final del quinto fundamento de derecho de la sentencia recurrida) y entiende que el Real Decreto Ley 9/2019 permite la no aplicación de los límites del artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores con respecto de las empresas usuarias titulares de la licencia ( artículo 21). Como se ve, el argumento valida, pues, la posibilidad de realizar contratación temporal sin atenerse a los requisitos previstos en elartículo 15 del Estatuto de los Trabajadores .

Por nuestra parte, no compartimos ese argumento por lo que seguidamente expresamos.

Una vez recayó aquella sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 11 de diciembre de 2014 ( asunto C- 576/2013 ) que correctamente se explica en la sentencia recurrida, se impuso una actuación transitoria como lo fue el Real Decreto Ley 8/2017, de 12 de marzo, como también allí se explica, para llegar finalmente a una solución definitiva por la vía del aquel Real Decreto-ley 9/2019, de 29 de marzo, por el que se modifica la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, para su adaptación a la actividad de la estiba portuaria y se concluye la adaptación legal del régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías.

Tal Real Decreto-ley de 2019 sin duda tiene importantes peculiaridades en orden a la regulación de la contratación temporal de personal para la estiba y desestiba de buques, pero no hasta el punto de imponer la inaplicación a casos como el de autos del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores si la contratación se realiza vía ETT (empresas de trabajo temporal) y no vía CPE (centros portuarios de empleo).

En efecto, tal Ley fija una nueva normativa específica para el sector con la que se pretende " conjugar los principios de libertad de contratación con los derechos de los trabajadores, de manera que se produzca un tránsito ordenado al nuevo marco en el que la aplicación de los principios del Derecho de la Unión Europea inspiradores de la libertad de competencia se lleve a efecto sin menoscabo de los derechos laborales básicos de los trabajadores y, sobre todo, sin merma del empleo en el sector " (Exposición de Motivos de ese Real Decreto-Ley).

Al efecto, introduce ciertamente un nuevo capítulo en la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal (en adelante, LETT), para regular el funcionamiento de los Centros Especiales de Empleo (en adelante, CPE). El desarrollo de tal regulación se contiene en los nuevos artículos 18 y siguientes de esa LETT que se introducen con ese Real Decreto-ley de 2019. Es en este contexto de desarrollo de esa regulación específica de los CPE donde se ubica el artículo 21 que se cita en la resolución recurrida.

Su punto 4 alude a la no aplicación de lo dispuesto en el artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores , no el resto de puntos de aquel artículo 15 y se es destacar que el ámbito operativo de esa singular norma excepcional se identifica solamente con respecto de los trabajadores portuarios cedidos por esos CPE a las empresas usuarias de los servicios portuarios. No cabe aplicar esa exclusión ni al resto del artículo 15 ni al resto de normas del ordenamiento jurídico, ni cabe aplicarla, en concreto, al caso de cesión de trabajadores por ETT a las empresas usuarias de los servicios portuarios.

En efecto. Es relevante considerar que ese mismo Real Decreto-Ley de 2019 introdujo una nueva disposición adicional, que sería la séptima, a aquella LETT. La misma literalmente dice: " a las empresas de trabajo temporal que realicen la actividad de puesta a disposición de personal de estiba portuaria les serán de aplicación las normas previstas para los centros portuarios de empleo en los apartados 2.b) y 3 del artículo 18, respecto de esos trabajadores."

Por tanto, si es una ETT la que hace la puesta a disposición del personal de estiba portuaria no cabe considerar operativo ese artículo 21, que está solo reservado a los CPE.

En consecuencia, se ha de considerar en caso de puesta a disposición vía ETT, si es operativo el artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores , al igual que por las mismas razones, tampoco cabe considerar aplicable su artículo 19 o el 20, reservados solo a las relaciones laborales de trabajador portuario puesto a disposición de la empresa usuaria portuaria por la vía del CSP.

Por ello, no cabe considerar inaplicable al caso ni el punto 5 del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , ni ese artículo 15 en su conjunto, ya que, tratándose de ETT, si que resulta aplicable a estos casos, dado lo dispuesto esencialmente en el artículo 6 de la LETT, así como en sus artículos 7 , 8 y 10 de esa Ley 14/1994, de 1 de junio .

No es ésta la vía que el Real Decreto-ley de 2019 introduce en aras de la estabilidad del empleo en el sector de la estiba portuaria, pues también otras, como las previstas en el artículo 18, punto 1, número 2, letra de la LETT o el artículo 4 del Real Decreto-Ley 9/2019 , por ejemplo.

Añadir que esa disposición adicional séptima LETT si que permite aplicar en estos casos contratación vía ETT no esos preceptos últimamente citados, sino los puntos 2 y 3 del artículo 18 LETT, que contienen sendas obligaciones de garantía financiera y remisión de contratos de puesta a disposición a autoridad laboral. Pero ello no incide en la aplicabilidad al caso de la normativa laboral, a la que, por cierto, se remite el artículo 14 de la LETT, aparte de lo dicho en relación con sus artículos 6, 7, 8 y 10.

Consecuencia de lo dicho, es que, no cumpliendo aquellos contratos eventuales suscritos los mínimos de concreta determinación de la causa justificativa de la eventualidad, como si que se asume en la sentencia recurrida, y considerando los artículos 15 y 8 del Estatuto de los Trabajadores y aquel Real Decreto desarrollador del artículo 15 del año 1998 que cita el recurrente, debamos considerar que, a la fecha del cese impugnado en este proceso, el trabajador debiera considerarse indefinido y por tanto, no era válido el cese por fin de contrato temporal.

Por ello, estimamos este motivo del recurso, considerando que tal cese constituyó un despido nulo o improcedente, dependiendo si se acoge o no al argumento que plantea el recurrente para plantear la nulidad de su despido, lo que se estudia en el sexto fundamento de derecho de esta sentencia.

CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

En este motivo de impugnación, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 15, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de julio de 2020 (recurso 3898/2017 ) y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de octubre de 2020 (asunto C- 681/18 ), insistiendo en que se celebró contratación laboral temporal fraudulenta, que por ello el contrato deviene en indefinido, sin que mute nuevamente en temporal por suscribir posteriormente otros de condición temporal, siendo esa nueva condición de temporalidad ineficaz por mor de lo dispuesto en el artículo 3, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores , citando diversa jurisprudencia al efecto, indicando que el propio Juzgado aprecia la unidad esencial en el vínculo contractual desde el año 2008, citando aquellas dos sentencias a favor de considerar que la ETT contratante ha de respetar la normativa dirigida a garantizar la estabilidad en el empleo y destacadamente el indicado artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores .

Ciertamente el Juzgador asume que concurre aquella unidad esencial del vínculo, dado el escaso lapso mediante entre un contrato y el siguiente de los centenares de contratos suscritos y de ahí que partamos de la fecha que se indica en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida para fijar la correspondiente indemnización, siendo también doctrina jurisprudente reiterada la que expone que la posterior e inmediata suscripción de un contrato laboral temporal con la misma empresa no muda en temporal la previa relación indefinida, debiendo considerarse que quien responde de esa inadecuada contratación temporal es la empresa que la realiza (la ETT demandada en este caso).

Asumimos, pues, también este motivo de impugnación.

QUINTO.- Cuarto motivo de impugnación.

En este recurso motivo, el recurrente insiste en que la posterior suscripción de contratos temporales no muda en tal condición la previa relación laboral indefinida mediante entre partes, aduciendo la infracción del artículo 1256 del Código Civil y citando la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 7 de octubre de 2009 (recurso 2694/2008 ) y la de 24 de mayo de 2004 (recurso 1589/2003 ).

Nos remitimos a lo dicho en los dos fundamentos anteriores.

SEXTO. Quinto motivo de impugnación.

En este caso, el recurrente aduce la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 24 de la Constitución , citando también el artículo 16, punto 3 de la LETT y las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2009 y la de 3 de noviembre de 2008 ( recursos 2748/2007 y 1697/2007 ) para defender la existencia de responsabilidad solidaria en la indemnización de las cesión ilegal y que existe una vulneración de derechos fundamentales que justifica la petición de nulidad del despido, puesto que considera que hubo un ataque a la garantía de indemnidad del demandante y alegando que también la contratación temporal habida vía contrato por obra o servicio determinado es fraudulenta, citando también al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de abril de 2009 (recurso 2718/2006 ) y el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , así como para defender su derecho a optar en base a aquel artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

Una sistemática adecuada de los diversos argumentos impone deslindar tres materias distintas.

1.- Si existe o no atentado a la garantía de indemnidad en el cese del demandante.

El recurrente sostiene que su cese es respuesta empresarial represaliadora a la reclamación conciliatoria que el mismo día del cese formuló contra las demandadas pretendiendo su condición de trabajador indefinido y existir cesión de mano de obra.

Si efectivamente ese cese estuviese motivado por haber formulado el demandante tal papeleta de conciliación el despido debiera de ser declarado nulo. En otro caso, tal despido sería improcedente, pues es la regla general tal calificación en los supuestos de despido ilegal, conforme reiterada jurisprudencia que, por ello, es de excusable cita.

2.- Si también esa contratación temporal por obra o servicio determinado ha de considerarse o no fraudulenta.

Si ello es así, existiría otra nueva causa para considerar ilegal el despido. La otra sería la condición fraudulenta de la contratación eventual suscrita entre partes.

3.- Y ya en el ámbito de que el cese impugnado se considere un despido improcedente, se ha de elucidar si el demandante tiene derecho a optar como trabajador de la ETT contratante o alguna de las usuarias, en qué condiciones se ha de ejercitar esa opción, cómo se integra ese derecho, si existe, con la declaración correspondiente al despido nulo o improcedente y si han de responder de las consecuencias del despido también el resto de las demandadas aunque la opción se concrete solo en una de ellas.

Tratamos separadamente estos tres asuntos por el mismo orden que hemos enunciado, al entender que es lo más coherente.

1.- En cuanto al primero.

Esa garantía de indemnidad es una forma de proteger el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que asiste al recurrente como a todo ciudadano y como trabajador. En tal sentido la protección del mismo frente a la represalia empresarial por actuar su derecho ante la jurisdicción está garantizada por el abrigo protector del artículo 24, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, siendo también que esa protección contra la reacción empresarial represora de sus reclamaciones tiene también el amparo que le brinda el artículo 5, letra c del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo.

Por otra parte, en el ámbito de la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas en el que nos centramos en este momento, se ha de destacar que rigen unas especiales reglas sobre la carga de la prueba, de tal forma que, para imponer al empresario la carga de probar que su conducta extintiva del contrato de trabajo no está vinculada en forma alguna con el ánimo reactivo a la reclamación, no le basta al demandante simplemente con alegar su vulneración para que el demandado deba probar que esto no ha sido así, sino que, para que se traslade ese "onus probandi" a la demandada es necesario aportar indicios sustanciales de que ello ha podido ser así.

Por tanto, la primera incógnita a despejar es concretar ese concepto "indicios sustanciales", con entidad suficiente para invertir la carga de la prueba.

Y en este punto, existe mucha doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que se sintetiza, por ejemplo, en su resolución (Tribunal Supremo) de fecha 12 de abril de 2013 (recurso 2327/2012 ), donde se hace una recopilación de la previa doctrina del Tribunal Constitucional y de su propia doctrina y dice: "Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ["una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas"].

Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que "precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo", hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4. .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido", que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio , FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre , FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); "en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , FJ6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7)."

En similares términos, las posteriores sentencias de la misma Sala Cuarta de fecha 18 de julio y 19 de febrero de 2014 (recurso ordinario 11/2013 y suplicación para la unificación de doctrina 687/2013 ) o del Tribunal Constitucional 203/2015, de 5 de octubre y 183/2015, de 19 de septiembre .

Extremos parecidos a los expuestos ya se contiene en el fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida.

En ese fundamento se explica porqué se considera que no se da ese panorama indiciario suficiente.

Y por nuestra parte, también entendemos que no cabe considerar que, con aportar en juicio una petición de conciliación con las demandadas, que tiene por fecha de presentación en el órgano administrativo competente la del mismo día en que procedía el fin del contrato de trabajo temporal impugnado y en el que se le comunicó el cese, se cumpla con esa carga.

Es decir que, con ello entendemos que el demandante no aportó en juicio los indicios suficientes de que el cese viniese motivado por esa reclamación y ello porque no consta siquiera que esa propia reclamación se presentase antes de comunicarse al demandante el propio cese, que sabemos que acaeció ese mismo día. Por otra parte, también consta que esa reclamación no se notificó a los demandados a los dos días siguientes.

En consecuencia, no constando siquiera el conocimiento de esa reclamación extrajudicial por los demandados al tiempo del cese, no puede decirse que el mismo tenga por causa la represalia empresarial a esa reclamación de derechos del trabajador.

Al explicar el primer motivo de impugnación, también sostiene la parte recurre que el retraso en recontratar, luego del cese impugnado, hace ver esa represalia.

Entendemos que no cabe asumir el argumento, puesto que lo cierto es que luego de ese cese se ha producido variada contratación temporal del demandante. Abunda en lo anterior y además ha de tenerse muy presente, que en el hecho probado séptimo -indiscutido en el recurso- expresamente se dice que el llamamiento al contrato de trabajo al demandante ha seguido escrupulosamente el sistema de listas allí expuesto.

Por tanto, coincidimos con el Magistrado autor de la sentencia en este punto y rechazamos el argumento impugnatorio del recurrente. Ello lleva a considerar que el despido que consideramos ilegal, deba ser calificado como improcedente y no nulo.

2.- En cuanto al segundo.

La labor de estiba y desestiba marítima se realiza habitualmente de tierra a un barco y viceversa. Por ello, la simple identificación del nombre del barco entendemos que es insuficiente para cumplir con las exigencias que para la válida suscripción de este tipo de contratación temporal por obra o servicio determinado impone la norma, puesto que, por ello, no cabe predicar en el caso se de la necesaria autonomía y sustantividad de la obra o servicio contratados dentro de lo que es la propia actividad empresarial (en este caso, de la empresa usuaria).

Por ello, asumiendo la cita jurisprudente que hace el recurrente y que tiene muchas y muy variadas reiteraciones posteriores (entre las últimas, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2021 y 9 de diciembre de 2020, recursos 2703/2018 y 240/2018 ) hacen que consideremos también que también este tipo de contratos se suscribieron en fraude de ley.

De hecho, el Magistrado autor de la sentencia no discute ello, sino que entiende que no rige aquel artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en este caso, en contra del criterio que consideramos es el que impone la normativa sustantiva estudiada al tratar del segundo motivo de impugnación.

3.- En cuanto al tercero.

Que las empresas usuarias han de responder solidariamente de la deuda indemnizatoria nacida del despido improcedente es extremo claro que se deduce de la simple lectura del artículo 16, punto 3 de la LETT y así lo sostiene la jurisprudencia

Por todas, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que cita la recurrente, las de 19 de febrero de 2009 y la de 3 de noviembre de 2008 ( recursos 2748/2007 y 1697/2007 ).

Ahora bien, esas sentencias ya advierten cómo en casos como el presente, en el que la ETT acude indebidamente a la contratación temporal, aunque la ETT esté autorizada administrativamente, pasamos ya al ámbito de la cesión ilegal de trabajadores y precisamente por incurrir en conculcación de la normativa del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el indicado artículo 16 LETT y elartículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , que fija el principio general de la ilegitimidad de la cesión de mano de obra, a salvo la actuación regular y conforme a derecho de los contratos de puesta a disposición a través de ETT administrativamente autorizadas.

Nos movemos en el ámbito de la cesión ilegal de trabajadores. Por tanto, la responsabilidad de las empresas cesionarias entendemos que no se agota simplemente con esa solidaridad en las deudas contraídas con los trabajadores que impone el artículo 16, punto 3 LETT y el artículo 43 en su punto 3, puesto que esa cesión ilegal tiene otra derivada, pues en todo caso de cesión ilegal, también asiste al trabajador el derecho de opción a ser trabajador fijo de la empresa cedente o cesionaria ( artículo 43, punto 4 del Estatuto de los Trabajadores ). En tal sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 28 de septiembre y 4 de julio de 2006 ( recursos 2691/2005 y 1077/2005 ).

Y la forma de integrar esta opción con las consecuencias del despido improcedente nos la explica la jurisprudencia.

Y así, entre la reciente, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 2019 (recurso 1620/2017 ) expone que el indicado derecho de optar de trabajador a ser fijo en la empresa cedente o cesionaria (cesionarias en este caso) es previo y anterior al derecho de opción empresarial que, para el despido improcedente, regula el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

De modo que el trabajador primero ha de hacer esa opción por la empresa en la que quiere ser considerado fijo (cedente o cesionarias) y una vez fijada ésta, tal empresa ha de actuar la opción del despido improcedente -optar entre readmitir y abonar salarios de tramitación o abonar la indemnización legalmente fijada- si bien esta segunda opción no exonera a las demás empresas cedentes y cesionarias del deber de responder de la indemnización o de los salarios de tramitación, según cuál sea la opción de la empresa elegida por el demandante.

A ello se ciñe nuestro fallo.

SÉPTIMO. Responsables y costas.

Conforme lo dicho, se estima en parte el recurso, considerándose el cese impugnado un despido improcedente, siendo responsables del mismo tanto la única ETT demandada, como las cuatro empresas estibadoras demandadas que fueron usuarias de los servicios del demandante, sin que proceda la condena del Centro de Empleo Portuario demandado, ya que no consta ni que haya actuado como ETT de forma ilegal en el caso del demandante, ni consta que haya sido empresa usuaria de sus servicios.

Como quiera que no se ha planteado en forma una eventual responsabilidad de otras posibles usuarias de los servicios del demandante y la sentencia desestima la excepción de falta de litis consorcio necesario, a ello se ha de estar. Es cierto que las tres últimas impugnantes aluden en su escrito a otras dos empresas usuarias, pero ni proponen reforma fáctica a los efectos de que conste tal formal condición, que no aparece descrita en tales hechos probados de la sentencia, ni se plantea formalmente nuevamente la excepción, como autoriza el artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Por otra parte, conforme lo dicho, se fija primero la opción del trabajador, luego la de la empresa que éste elija y luego la responsabilidad de todas las demandadas, estándose, para el cálculo del salario regulador del despido y la indemnización legal del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , a lo que expone el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, debiendo descontarse los períodos trabajados con posterioridad a tal despido para el cálculo del importe de los salarios de tramitación, si la opción empresarial es por la readmisión."

4.- Litisconsorcio pasivo necesario.

Debemos comenzar por rechazar la excepción planteada por las codemandadas, CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L., y CONSIGNACIONES BETOLOZA Y TORO S.A., las cuales, han reiterado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, con invocación del artículo 12.2 LEC, al no haber sido llamadas al pleito las otras empresas estibadoras para las que afirma que trabajó el actor, (HIJOS DE CABANELLAS S.L. y TRINCAS Y JARCIAS S.L.).

Como ya hemos expuesto al rechazar la revisión fáctica, y enfatiza la sentencia recurrida, "nada se pide contra estas empresas", por lo que no precisan estar en el pleito ni se les genera indefensión.

Recordemos la jurisprudencia acerca del litisconsorcio pasivo n ecesario, recogida en la STS de 22 de febrero de 2017,( recurso 999/2015): "Entre otras muchas, la reciente sentencia citada por el Ministerio Fiscal en su informe, STS/IV de 14-enero-2016 (rec. 23/2015 ), que a su vez reproduce la doctrina contenida en la STS/IV de 3-junio-2008 (rec.98/2006 ), señala:

"En el primer motivo del recurso de casación que se analiza, se denuncia la violación del " art. 24 de la Constitución Española , en tanto que la sentencia que hoy se recurre no aprecia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario , al no haber sido codemandada la Comunidad de Madrid, causando con ello indefensión a esta parte". Para dar contestación a las cuestiones jurídicas que se formulan en este primer motivo, deben tenerse en cuenta las consideraciones que a continuación se indican.

1).- El art. 12-1 de la LEC establece que "podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir". Este precepto se conecta con lo que prescriben los arts. 27 y siguientes de la LPL y los arts. 71 y siguientes de la LEC .

Además el art. 12-2 de la LEC dispone: "Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".

Con respecto al litisconsorcio, esta Sala en dos sentencias de fecha 19 de junio del 2007 (recursos nº 4562/2005 y 543/2006 ) ha especificado que "se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal."

Y la sentencia de este Tribunal de 16 de julio del 2004 (rec. nº 4165/2003 ) declaró: a).- "El litisconsorcio pasivo necesario , figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3º LEC ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84 , 3-6-86 , 1-12-86 , 15-12-87 , 17-2-00 , 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico- material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio"; b).- "La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte"; c).- "El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que "la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo , 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero , 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )". Y también que "no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial" ( SSTC 118/1987 , 11/1988 , 232/1988 , 335/1994 , 84/1997 , 165/1999 y 87/2003 )."

En nuestro caso, las empresas indicadas por la recurrente no están afectadas por el objeto de este procedimiento, por lo que no deben ser necesariamente parte del mismo.

A mayor abundamiento, reiteramos que el suplico del recurso ni siquiera solicita la nulidad de la sentencia, por lo que esta Sala no puede acordarla, - artículo 240.2 LRJS-.

5.- Fondo del asunto.

Nos hallamos ante un caso sustancialmente coincidente con el que ha resuelto esta Sala en la sentencia dictada en el recurso 2021/2021,y que hemos transcrito en el apartado "B", así como en otros recursos como los ya indicados, añadiendo ahora que aquella sentencia del recurso 2021/2021 ha adquirido la condición de firme.

Nos hallamos ante un trabajador de la misma ETT aquí nuevamente demandada, y que ha estado también desde el año 2.007 prestando servicios para distintas empresas usuarias de estiba y desestiba, (las mismas aquí ahora demandadas). Siendo así, debemos, por lógica y seguridad jurídica, dar la misma respuesta que expusimos en el recurso 2021/2021, reiterando nuevamente los argumentos que entonces expusimos, y que resultan totalmente aplicables a este caso, dada la coincidencia fáctica, (idénticas partes demandadas, y las mismas clases de múltiples contrataciones temporales del actor para el servicio de estiba y desestiba). Los argumentos que expusimos en nuestra sentencia dictada en el recurso 2021/2021, dan cumplida respuesta a los motivos de estos tres nuevos recursos, por lo que reiteramos todos nuestros argumentos, que conducen a la desestimación de los mismos.

Simplemente queremos insistir en que las empresas de trabajo temporal, - ETT-, aún las legalmente constituidas, pueden protagonizar fenómenos de cesión ilegal de trabajadores cuando sus actuaciones no se ajustan a la legalidad.

Como asevera la STS de 25 de julio de 2014, recurso 1405/2013: "Precisamente cuando el problema se manifiesta en el ámbito de actuación de las empresas de trabajo temporal, esta Sala ha declarado en la sentencia de 4 de febrero de 1999 (R- 2022/1998 ), que el artículo 15.1, b) del Estatuto de los Trabajadores debe interpretarse en el sentido de que el contrato temporal requiere necesariamente un término y que éste rige la vigencia del contrato, al margen de las circunstancias que justifican el recurso a la contratación temporal, lo que obliga a las partes, y en especial a la empresa, que es la que cuenta con la información necesaria para ello, a establecer siempre un término o someterse al máximo, sin perjuicio del recurso a las prórrogas cuando la duración fijada no supera la máxima y subsista la necesidad de trabajo temporal; también se dijo en aquella sentencia que, en lo referente a los contratos de puesta a disposición, el precepto básico es el artículo 10 de la Ley 14/1994 , a tenor del cual el contrato de trabajo entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador que ha de prestar servicios en la empresa usuaria puede establecerse por duración determinada coincidiendo con la duración del contrato de puesta a disposición, pero sin olvidar que el artículo 6.2 de la propia Ley dispone que la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, tiene que fundarse en alguna de las causas generales de la contratación temporal y entre ellas la de atender las circunstancias del mercado, la acumulación de tareas o el exceso de pedidos, lo que significa que el contrato de puesta a disposición no pude ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal."

Esa doctrina subsiste, incluso, cuando en los sucesivos contratos temporales ha intervenido una empresa de trabajo temporal, a través de contratos de puesta a disposición, que solamente serán válidos, conforme a las previsiones del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y 16 de la Ley 14/1994, cuando estos contratos de duración determinada responden a alguna de las causas de temporalidad enumeradas en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , sin que sea posible la interpretación extensiva de estas normas, como pone de relieve la sentencia de esta Sala de 4 de julio de 2006 (recurso 1077/2005 ), porque suponen la excepción a la regla general de la duración indefinida del contrato de trabajo."

En nuestro caso, la ETT puso el trabajador a disposición de la empresa usuaria para la realización de varios contratos temporales, por obra o servicio determinado y un eventual contratos aquéllos, que no cumplen con los requisitos propios de estas formas de contratación temporal, - artículo 15 ET-.

Como ya hemos explicado al resolver el recurso 2021/2021, las ETT, cuando actúan en el sector de la estiba y desestiba, no están exentas de la aplicación del artículo 15 ET, ni se les aplica el artículo 21.4 de la LETT.

Véase incluso la nueva redacción del artículo 15.5 ET, en vigor desde el 30 de marzo de 2022, y su mención de nuevo expresa a las ETT: "Sin perjuicio de lo anterior, las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.

Asimismo, adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

Estas medidas de limitación temporal, son las expresamente previstas por nuestro legislador para controlar la contratación temporal, y también son de aplicación a las empresas de trabajo temporal. El hecho de que la ETT realice contratos de puesta a disposición en el sector de la estiba no permite disipar las limitaciones a la contratación temporal, pues con ello se conculcaría la Directiva 2008/104, y las garantías para preservar el carácter temporal del trabajo a través de las ETT.

Como concluye la STJUE, de 14 de octubre de 2020, asunto C- 681/18: " El artículo 5, apartado 5, primera frase, de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008 , relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no limita el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal puede realizar en la misma empresa usuaria y que no supedita la licitud del recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal a que se indiquen razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución que justifiquen dicho recurso. En cambio, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro no adopte ninguna medida para preservar la naturaleza temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal, así como a una normativa nacional que no establece ninguna medida para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas de un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a una misma empresa usuaria con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva 2008/104 en su conjunto."

En conclusión, la ETT no se ajustó en su actuación a las exigencias propias del régimen de contratación temporal, lo que constituye un supuesto de cesión ilegal de trabajadores en el que participaron las codemandadas, que deben ser condenadas solidariamente.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 19 de febrero de 2009, recurso 2748/2007: " "A manera de resumen cabe indicar que la provisión de fuerza de trabajo a empresas usuarias por medio de empresas de trabajo temporal es en nuestro Derecho la excepción a la norma general de la ilegalidad de la cesión de trabajadores, y como tal regla de excepción debe ser interpretada de manera estricta. Y que resulta ilegal la cesión de trabajadores no solamente cuando es llevada a cabo por empresas que no estén debidamente autorizadas como ETT, sino también cuando el contrato no se hubiese concertado en "los términos que legalmente se establezcan"; esto es, en los supuestos de contratación temporal legalmente autorizados, por así imponerlo la interpretación literal, sistemática e histórica del art. 43 ET [para más detalles, la STS 04/07/06 -rcud 1077/05 -]. Lo que significa que el CPD no puede ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal. Y al efecto puede argumentarse: a) limitar las obligaciones de la ETT -en este aspecto- a que el CPD obedezca tan sólo formalmente a causa legal justificativa, invitaría a reducir la diligencia de la indicada empresa en orden al cumplimiento de las previsiones legales, con la consiguiente desprotección para los intereses del trabajador; b) la defensa de tales intereses ha llevado a la jurisprudencia a sostener la aplicabilidad -por analogía- de las previsiones del antiguo art. 43 ET incluso en supuestos de válida circulación de empleados entre las diversas empresas de un grupo (así, en las SSTS 26/11/90 [-rec. 645/90 -]; 30/06/93 [-rec. 720/92 -]; 26/01/98 [-rec. 2365/97 -]; 21/12/00 [-rec. 4383/99 -]; 26/09/01 [-rec. 558/01 -]; 23/01/02 [-rec. 1759/01 -]; y 04/04/02 [-rec. 3045/01 ]); c) aún para el caso de que faltase toda connivencia de la ETT con la empresa cliente en la utilización fraudulenta del CPD para atender necesidades permanentes o supuestos excluidos, no hay que olvidar que la exigencia de responsabilidad de que estamos tratando es tan sólo laboral y precisamente la solidaria de la empresa usuaria -e infractora- respecto de las obligaciones de la ETT [art. 12 LETT ]; y d) alguna otra garantía -también laboral- correspondiente al trabajador cedido y que afectaría igualmente a la ETT en el caso de que el CPD resultase nulo por causa directamente imputable a la cesionaria [cual es el derecho a integrarse en plantilla como trabajador fijo, inactuable tras extinguirse la cesión: SSTS 11/09/86 , 17/01/91 -rec. 2858/89 - y 08/07/03 -rec. 2885/02 -], en manera alguna excluye la reclamación -de todo orden- que la citada ETT puede efectuar frente a la empresa usuaria e incumplidora.

3.- En nuestro parecer, la expresión legal examinada ["los términos que legalmente se establezcan"] no comprendería -como integrante de cesión ilegal- determinaciones reglamentarias y elementos accesorios que no alcanzasen la sustancial regulación efectuada por la Ley; esto es, que el art. 43 ET únicamente alcanza a los CPD realizados en supuestos no previstos en la formulación positiva del art. 6 LETT y a los contemplados en la formulación negativa de las exclusiones previstas por el art. 8 LETT , pudiendo hacerse la afirmación general de que en todo caso resultará integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el CPD se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsión del art. 6.4 CC . Y la doctrina es igualmente aplicable al supuesto de despido nulo por traer causa en haberse solicitado privadamente la fijeza en la empresa usuaria, cuando se trata de contratos de puesta a disposición encadenados para atender necesidades permanentes de la empresa usuaria."

Debemos añadir que las nuevas contrataciones de este trabajador con posteridad al 2 de marzo de 2022 no enervan el despido, ni impiden que el trabajador pueda impetrar de la jurisdicción un pronunciamiento sobre su despido en dicha fecha.

6.- Responsabilidades.

La respuesta en este aspecto debe ser coincidente con la tomada en el recurso 2021/2021, esto es, opción inicial para el trabajador, dada la cesión ilegal, y responsabilidad solidaria de las cuatro empresas usuarias codemandadas, con absolución del Centro de Empleo Portuario demandado; ya que no consta ni que haya actuado como ETT de forma ilegal en el caso del demandante, ni consta que haya sido empresa usuaria de sus servicios.

Queremos destacar en este punto que no es posible estimar la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida por CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L., y CONSIGNACIONES BETOLOZA Y TORO S.A., puesto que estas empresas fueron empresas usuarias de los servicios del actor, lo que no se discute.

Tampoco es posible alterar la convicción del juzgador acerca de la antigüedad y salario del trabajador, plasmados en el hecho probado primero. Ninguna de las recurrentes ha conseguido la alteración del soporte fáctico de la sentencia. No se trata de un trabajador fijo discontinuo, sino de una trabajador indefinido por una prolongada contratación temporal fraudulenta, de manera que la antigüedad se ha de remontar a la primera de las contrataciones, sin atender a los días de efectiva prestación de servicios, tal y como afirma la sentencia recurrida. El salario se ha fijado en el hecho probado para la categoría de peón especialista estibador, y al mismo ha de estarse. Tampoco procede descuento alguno en la indemnización, al tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia.

Por todo lo expuesto, los recursos han de ser desestimados, y confirmada la sentencia recurrida, con imposición de costas a las empresas recurrentes, que comprenderán los honorarios de la parte actora impugnante por importe de 800 euros por cada recurso, suma que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes; - artículo 235 LRJS-, considerándose la aplicación al caso del artículo 204 de tal Ley en cuanto a las consignaciones y depósitos realizados para recurrir.

VISTOS: los artículos citados y demás de pertinente aplicación,