Sentencia Social 301/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1613/2022 de 07 de febrero del 2023

PRIMERO.- La Sra. Cristina interpuso demanda actuada frente a Kutxabank, S.A., Kutxabank Pensiones, S.A.U, la Entidad Gestora del Fondos de Pensiones y las Entidades de Previsión Social Voluntaria LANAUR BAT y LANAUR HIRU,. en la que pretendía modificar el acto de adscripción a la EPSV LANAUR HIRU, en los términos acordados por su entonces empleadora KUTXA tras la fusión de las dos Cajas de Ahorro, CAJA MUNICIPAL DE SAN SEBASTIAN y CAJA PROVINCIAL DE GUIPUZCOA en el año 1990.

Sostenía en demanda, en apretada síntesis, que había ingresado en la Caja Municipal de San Sebastián el 1 de julio de 1987, y que tras sucesivos contratos temporales, formalizó un contrato indefinido con posterioridad, reconociéndole la antigüedad en la empresa desde la fecha inicial de prestación de servicios temporales, esto es, 1 de julio de 1987, por lo que consideraba que debió ser adscrita a la EPSV LANAUR BAT, y no a LANAUR HIRU, y que no se hizo por estar en aquella fecha vinculada mediante un contrato de naturaleza temporal, incurriendo así en una discriminación prohibida por el art. 14 CE, provocando según razonaba en el escrito rector, la nulidad de tal acto empresarial, debiendo de asumir KUTXABANK en tanto que sucesora, la obligación de reparación de todos los daños y perjuicios ocasionados a la demandante en sus derechos económicos inicialmente asignados, y en los devengados durante el tiempo de su relación laboral.

El sustento de su pretensión lo constituía de manera fundamental la doctrina del Tribunal Constitucional y, de manera especial la STC 104/2004 de 28 de junio, así como una conducta contraria a la teoría de los actos propios, pues a otras personas en situación similar se les había adscrito al sistema del LANAUR BAT.

La sentencia de instancia, rechaza las excepciones de inadecuación de procedimiento y prescripción articuladas por las entidades demandadas, y entrando en el fondo litigioso, concluye que no existe la discriminación invocada, no resultando de aplicación la STC 104/2004 de 28 de junio que sostiene la pretensión que se actúa desde demanda.

Razona la instancia, que el Convenio Colectivo de 1988 acordó un sistema de previsión social que genera prestaciones de jubilación en el momento en que se acceda a dicha situación, y que hace pender, igualmente, de la edad y permanencia, y para dicho sistema por tanto se requería alcanzar la jubilación en la empresa, y puesto que preveía la realización de dotaciones necesarias para atender totalmente sus compromisos asumidos en materia de previsión social era necesaria una previa cuantificación de la obligación probable, lo que motiva que los trabajadores a los que se reconoció dicha prestación fueran aquéllos que al tiempo de dicho Convenio tenían un contrato de naturaleza indefinida y, por tanto, con mayor probabilidad de jubilación en la empresa cumpliendo los requisitos exigidos, frente a los trabajadores con contrato temporal.

Argumenta también que, con posterioridad a dicho Convenio, la demandante adquirió la condición de indefinida, que no la tenía cuando se estableció ese sistema, siendo lo decisivo la previsión en ese momento de una vinculación futura a la empresa diversa, lo que justifica que se abordara la mejora voluntaria a través de dos EPSV distintas que respondían a un producto financiero también distinto, basados uno y otro en que era más segura la previsión de que un empleado fijo pasase a cobrar la jubilación que lo llegase a hacer en su día un trabajador temporal en la fecha establecida en el Convenio Colectivo, lo cual se tuvo en consideración en el propio Convenio, sin que el actuar empresarial sea contrario a sus propios actos.

Respecto a la aplicación de idéntico régimen en las prestaciones complementarias de viudedad, orfandad e incapacidades para todos los trabajadores, sin diferenciación de su origen contractual inicial, asumiendo el informe pericial aportado por la parte demandada, concluye que ese actuar tiene su razón de ser en el menor impacto económico que comportan esas prestaciones, añadiendo que en un sistema de aportación definida las prestaciones vienen establecidas por las aportaciones realizadas al sistema y la rentabilidad asociada a dichas aportaciones, por lo que para los empleados más jóvenes los fondos aportados son reducidos por el poco tiempo que llevan en la empresa, lo que provoca que, en el caso de fallecimiento o invalidez en esas edades, los fondos disponibles son de menor importe e insuficientes para atender unas necesidades mínimas, por lo que se mantiene el régimen de prestación definida en estas contingencias a fin de garantizar unas prestaciones mínimas en estas situaciones.

Finalmente, en relación a la integración en la EPSV LANAUR BAT de los trabajadores de la Caja Provincial que se encontraban en la misma situación contractual temporal que la parte demandante en la Caja Municipal de San Sebastián, razona que el art.20 del Convenio Colectivo de Caja de Ahorros Provincial de Gipuzkoa de 1988 preveía que la entidad se comprometía a integrar en su plantilla como fijos, a los cuatro trabajadores con contrato de duración determinada de fomento de empleo que estaban prestando servicios en el momento de la firma del Convenio, que se encontraban entonces en el Centro de Autorizaciones de la tarjeta GK, de forma que su situación precisamente por esa previsión y compromiso convencional, no era la de la demandante.

El recurso de suplicación interesa un pronunciamiento de la Sala que revoque la sentencia de instancia, acogiendo íntegramente la demanda si bien con las modificaciones fácticas que propone en los dos primeros motivos del recurso, que supone variar las cantidades reflejadas en el suplico de la demanda (suplico 2, 4, 5 y 6), con integración en LANAUR BAT y baja consiguiente en LANAUR HIRU, e ingreso por parte de KUTXABANK SA de las cantidades necesarias para completar los derechos que le corresponden.

El recurso ha sido impugnado por la representación de KUTXABANK SA, EPSV LANAUR BAT y EPSV LANAUR HIRU, y KUTXABANK PENSIONES SAU, ENTIDAD GESTORA DE FONDOS DE PENSIONES, que han solicitado la confirmación de la sentencia recurrida, insistiendo KUTXABANK SA en la estimación de causas de oposición subsidiarias, sosteniendo la inadecuación de procedimiento y la prescripción, y de forma secundaria, que se desestime el recurso de suplicación, al igual que LANAUR BAT EPSV y LANAUR HIRU, que inciden especialmente en la excepción de prescripción, sosteniendo la parte actora y recurrente en sus alegaciones -al amparo del art. 197.2 LRJS- el rechazo de ambas excepciones.

SEGUNDO.- En el primer otrosí del recurso de suplicación, se interesa la acumulación de recursos, en concreto la acumulación al actual de los interpuestos frente a las sentencias dictadas por los Juzgado de lo Social nº 2 y nº 3 de Donostia/San Sebastián en los autos que indica, dada la identidad del objeto y pretensiones actuadas, también de las partes (salvo la parte actora), lo que entiende justifica ex art.234 LRJS esa acumulación.

La Sala no ha accedido a las acumulaciones de los recursos que ahora nuevamente se postula, como lo evidencia las sentencias ya recaídas en varios de ellos, lo que no ha obstado a que examinara la cuestión en Pleno no jurisdiccional celebrado al efecto, adoptando una decisión sobre la misma expuesta en la sentencia de 3 de junio de 2022 (rec. 1059/2022), pronunciamiento al que luego han seguido muchos otros, y línea decisoria que se seguirá en el presente recurso.

TERCERO.- Las entidades codemandadas sustentaban y sustentan la excepción de inadecuación de procedimiento, en que lo realmente impugnado en demanda era el Convenio Colectivo que contemplaba la constitución de las ESPV demandadas, por lo que debería de haberse promovido el procedimiento de conflicto colectivo para la impugnación de Convenios Colectivos por lesividad de la Ley y discriminación, careciendo de acción la actora para impugnar el mismo según la normativa que regula esta modalidad procesal especial ( arts.163 y siguientes LRJS).

Excepción que rechazamos conforme a los argumentos empleados por la instancia, dado que la demandante sí tiene acción directa para impugnar los actos empresariales de aplicación de un concreto Convenio Colectivo ( art. 163.4 LRJS), que es lo actuado en este supuesto por la Sra. Iturralde al entender concurrente una discriminación injustificada por razón de temporalidad en la relación laboral en concreta fecha, tal y como hemos concluido en nuestros pronunciamientos previos en supuestos idénticos al actual (entre otras varias, las de 13 de septiembre de 2022 -rec.803/2022 y 894/2022- 20 de septiembre de 2022, rec.899/2022, 938/2022, 25 de octubre de 2022, y 15 de noviembre de 2022, rec.1134/2022).

Fracasa también la excepción de prescripción articulada, con iguales razones que las que reflejan las sentencias de esta Sala señaladas, en las que asumimos los argumentos ofrecidos por la instancia también en este punto, citando al efecto la doctrina de la Sala Cuarta contenida en las sentencias de 21 de octubre de 2009 y 27 de abril de 2006 ( rec. 200/2008 y 50/2005), afirmando que, aunque en el fondo late una mejora de prestaciones de Seguridad Social, regulada de forma distinta según el concreto caso, lo pretendido por la demandante es una especie de movilización o traslado de lo que tiene consolidado en un plan concertado con una EPSV, a otra EPSV con distinto régimen, y en estos supuestos y en tanto se mantengan vivos tales derechos consolidados, no prescribe la acción de reclamación para movilizarlos, no siendo de aplicación ni el art.59.1 ET, ni el art.53.1 TRLGSS.

CUARTO.- Como hemos anticipado, los dos primeros motivos del recurso, amparados en la letra b) del art.193 LRJS, se dirigen a la reforma de hechos probados.

Venimos sosteniendo, con apoyo en la norma legal y en la doctrina jurisprudencial, que la revisión de la crónica judicial está condicionada a que la modificación propuesta resulte relevante a los efectos del resultado del recurso y, por supuesto, a que exista un error en la redacción de hechos probados de la sentencia ( STS 13 de marzo de 2019, rec. 63/2018), pero además se exige que la certeza del dato cuya inclusión se interesa o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en las actuaciones, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas ( STS de 26 de febrero de 2019, rec. 185/2017).

Es el órgano de instancia quien ha de ponderar las pruebas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, sin que podamos obviar que cuando se esgrimen dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador "a quo" puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio por vía de recurso, solamente si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. Por estas mismas razones, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse, salvo en supuestos de error palmario, en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues "no es posible sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el subjetivo juicio de evaluación personal de la parte recurrente" ( STS de 6 .de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

A) El primero de los motivos, propone la adición de un nuevo hecho probado, a fin de sustituir/complementar el contenido del fundamento jurídico séptimo in fine; el citado fundamento de derecho en su párrafo penúltimo refleja, con evidente valor fáctico, que "Y finalmente, respecto de la integración en la EPSV Lanaur Bat de los trabajadores de la Caja Provincial que se encontraban en la misma situación contractual temporal que la parte demandante en la Caja Municipal de San Sebastián, ha de observarse que el artículo 20 del Convenio Colectivo de Caja de Ahorros Provincial de Gipuzkoa de 1988 preveía que la Caja de Guipúzcoa se compromete a integrar en su plantilla como fijos, si bien realizando las labores que en la actualidad desarrollan hasta tanto no cesen tales labores, a los cuatro trabajadores con contrato de duración determinada de fomento de empleo que están prestando servicios en el momento de la firma de este Convenio, y que se hallan actualmente en el Centro de Autorizaciones de la tarjeta GK...".

La recurrente, pretende que en su lugar conste que " Cuatro trabajadores de la Caja Provincial de Guipúzcoa ingresados con contrato temporal antes de la fecha de entrada en vigor del Convenio Colectivo de 9-5-1988 y contrato de trabajo indefinido de fecha posterior a dicha vigencia, fueron ingresados en la EPSV LANAUR BAT. El artículo 20 del Convenio Colectivo de la Caja Provincial de Guipúzcoa de 9-5-1988 contenía un compromiso de contratación como fijos de dichos cuatro trabajadores temporales.

Uno de dichos trabajadores temporales de la Caja Provincial de Guipúzcoa fue contratado como fijo después de la fecha de entrada en vigor del Convenio Colectivo de 1988, con efectos desde el 26 de noviembre de 1987.

El Convenio Colectivo de la Caja Municipal de San Sebastián de 27-5-1988 contenía en su artículo 10 un compromiso de contratación como fijos de 41 empleados existentes con contrato temporal a 30-4-1988 y dos más cuyo contrato fue rescindido en enero de 1988, mediante celebración de pruebas selectivas que garantizaban la contratación indefinida de 39 opositores en una primera selección y permitía a los 4 restantes, si no hubieran aprobado, una segunda oportunidad. En las pruebas debía participar el Comité de empresa, para valorar y calificar los resultados.

Nos remitimos a los Convenios Colectivos y a los términos de los preceptos citados, que obran en las actuaciones. ".

El soporte de la reforma lo constituye el art.93.2 LRJS (en realidad arat. 94.2 LRJS), es decir que, en uso de la facultad prevista en dicho precepto y número de la norma procesal, se tenga por acreditado lo que pretenden, y además una concreta lectura de lo expuesto por el representante de Kutxabank, SA.

Variación que fracasa; como hemos dicho al resolver el rec. 1134/2022, es inhábil el apoyo probatorio pretendido, la declaración del representante de la entidad que se invoca, pero también la facultad de la que se pretende haga uso la Sala, dado que la misma corresponde a la Juzgadora de instancia, tratándose de una posibilidad que tiene, no de una aplicación automática de la facultad en cuestión ante la falta de aportación por la parte de una concreta documental requerida, siendo una potestad del órgano de instancia, no revisable en suplicación, máxime cuando se insta por la vía del apartado b del art. 193 LRJS (y no del art.193 a) LRJS).

Por lo demás, y cono decíamos en el mentado recurso, en el que nos remitíamos al rec. 803/2022, a propósito de igual variación fáctica entonces instada "los dos convenios colectivos cuya parcial reproducción se pretende, no deben ser incluidos en los hechos probados de la sentencia laboral, ni en todo ni en parte, y ello por su propia condición o naturaleza mixta - pacto y norma- y partiendo de que, por ello, se publican el periódicos oficiales y ello con independencia que quepa valorar su contenido al tratar de los argumentos planteados por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social . Así lo hace la jurisprudencia, considerando lo dispuesto en el artículo 37, punto 2 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y en el artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). Son manifestaciones de la misma, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre y 24 de marzo de 2011 ( recursos 216/2010 y 73/2010 )...".

B) El motivo segundo solicita que se adicione un nuevo hecho probado con la siguiente redacción:

"Las cantidades reflejadas en el hecho décimo y en los apartados 2, 4, 5 y 6 del Suplico de la demanda han sido ratificados por el Informe pericial de 16-11--2021 del perito D. Luis Francisco que calculó, con arreglo a los criterios acordados por KUTXA y la representación de los trabajadores en el Preacuerdo de 11-8-1994 (Acuerdo decimotercero), los derechos que le hubieran correspondido a la demandante para el supuesto de que hubiera sido integrada, en su momento, en la EPSV LANAUR BAT y capitalizado todos sus derechos a 31-12-1993, a falta de un solo dato (los factores de corrección de las tablas de mortalidad e invalidez), que estimó utilizando los criterios generalmente utilizados en la época del estudio actuarial.

Dicha cantidad a 31-12-1993 fue revalorizada por el Perito a 31-8-2020, fecha en la que fue cerrada la demanda, con el coeficiente o índice de revalorización aplicados por la EPSV LANAUR BAT, en función de los rendimientos de las inversiones y descontando los gastos generados.

Del capital actualizado a 31-8-2020 el Perito descuenta los derechos económicos consolidados por la demandante en la EPSV LANAUR HIRU y en el Plan de Pensiones derivado de ON BIDE en la misma fecha, 31-8-20202.

Dichas cantidades se reflejan en el siguiente cuadro que el Perito consignó los resultados esenciales de su análisis actuarial (página 26 de su informe)..", señalando seguidamente esas cantidades, y añadiendo que:

"Dichas cantidades fueron revisadas por el Informe del Perito ajustándolas a los datos aportados por los demandados y las correcciones de las tablas de mortalidad e invalidez que realizó, mediante la utilización de los datos y resultados comunicados oficialmente por la EPSV LANAUR BAT, sobre la valoración, a 31-12-1993, de dos trabajadores (hombre y mujer) que en su momento fueron integrados en la EPSV LANAUR BAT y modificó, utilizando los nuevos factores de corrección el valor actual (a 31-8-2020) de los derechos que le hubiesen correspondido a la demandante si hubiera ingresado en dicha Entidad en los siguientes términos...".

E indica seguidamente las cifras correspondientes, adicionando seguidamente que modificó en el juicio las pretensiones de su demanda en los siguientes términos:

SUPLICO 2: 289.535,31E

SUPLICO 4: 193.399,84 E.

SUPLICO 5: 86.517,47 E.

SUPLICO 6: 9618, 00E.

Dichas últimas cantidades constituyen, en consecuencia, las pretensiones económicas de la demanda, en los términos establecidos en los correspondientes apartados del Suplico, con base en el informe pericial".

La variación no prospera dado que la instancia no ha asumido dicha pericial, es más, implícitamente acoge el informe técnico actuarial aportado por KUTXABANK, también ratificado en juicio, junto con los documentos incorporados al mismo, dadas las consideraciones de tipo jurídico que obran en sentencia, que se centra en descartar las razones de índole fáctica y jurídica aducidas por el demandante para tener derecho a la pretensión que actúa.

QUINTO.- Los restantes motivos del recurso, correctamente amparados en el art.193 c) LRJS, contienen la censura jurídica.

Como hemos expuesto, esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión, y lo ha hecho en Pleno no jurisdiccional seguido al efecto, adoptando en múltiples sentencias (entre otras, las ya mencionadas a lo largo de este pronunciamiento), la línea decisoria sobre la cuestión de fondo seguida en la previa de 3 de junio de 2022 (rec. 1059/2022) que asumimos también en la actual, ratificando de esta forma el fallo de instancia, y rechazando la crítica jurídica que contiene el recurso. Decíamos en aquéllas que:

"Frente a la desestimación de la demanda la interesada denuncia en el recurso la infracción del art. 14 de la Constitución ; de la sentencia 104/2004 del Tribunal Constitucional ; de los Arts. 15.6 y 17 del Estatuto de los Trabajadores ; y del art. 26 del convenio colectivo de 27 de mayo de 1988 de la Caja de San Sebastián y de los arts. 66 y 69 del primer convenio colectivo de la Caja de Ahorros de Guipuzcoa y San Sebastián para 1991-1993.

También denuncia la infracción de los arts. 2 y 14 de la Ley 5/2012 del País Vasco ; del art. 5 del Real Decreto Legislativo 1/2002 ; del art. 5 del Real Decreto 1307/1988 ; de otros preceptos de los convenios colectivos ya citados; de los arts. 3.5 y 7.1 del Código Civil y de sus arts 1101 y 1106.

La demandante sostiene básicamente que en lugar de estar integrada en la entidad de previsión social Lanaur Hiru debe estarlo en la entidad de previsión social Lanaur Bat, puesto que su adscripción obedece al trato desigual derivado de que en la empresa alcanzó la condición de trabajadora fija con posterioridad al 27 de Mayo de 1988, fecha en la cual era trabajadora temporal.

Sobre esta cuestión no resulta aplicable al caso la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de Junio de 2004 nº 104, puesto que no fue su condición de trabajadora temporal en aquella fecha de 1988 lo que determinó su adscripción a la entidad de previsión en la que viene estando integrada desde entonces, sino la circunstancia de que el sistema de prestación definida frente al sistema de aportación definida (siendo este segundo el vigente en la entidad en que se encuentra integrada la demandante) depende de que las aportaciones económicas a practicar por la empresa se encuentren vinculadas al grado de probabilidad de que se produzca el hecho causante, esto es, la jubilación con al menos 10 años de antigüedad del trabajador, por lo que no es igual para los trabajadores temporales frente a los fijos.

Así se pactó con los representantes legales de los trabajadores en el convenio colectivo de 1988 y en los posteriores convenios, que nada dispusieron respecto a los trabajadores temporales que pasaran a ser indefinidos. Teóricamente ello no representaría obstáculo alguno para reprochar a los convenios colectivos la infracción del principio de no discriminación por razón de la naturaleza temporal del vínculo contractual; pero téngase presente tanto que a los trabajadores temporales en 1988 no se les dispensa un trato peor sino diferente en razón a lo ya expuesto (lo que de por sí hace decaer la tesis de la discriminación) como que la demandante ha admitido pacíficamente durante 32 años su adscripción sin reclamación alguna a las entidades de previsión social ni a la empresa, conformando así una buena fe que queda rota con su tardía pretensión."

Nos remitimos a nuestros pronunciamientos previos, todos ellos desestimatorios de los recursos de suplicación de quienes se encuentran en situación similar a la de la actora, y sustentados en iguales razones jurídicas, por lo que previa desestimación del recurso de suplicación, confirmamos la sentencia de instancia.

SEXTO.- Conforme al art.235.1 LRJS, en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (Ley 1/1996, de 10 de enero), no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso, por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia.