En la Villa de Bilbao, a siete de febrero de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FERNANDO BREÑOSA ALVAREZ DE MIRANDA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-) "El demandante ha prestado sus servicios por cuenta y órdenes de la empresa BRIDGESTONE HISPANIA S.A. en un inicio con una antigüedad de 17.04.01 categoríaprofesional de especialista y salario bruto de 2.297,42 euros ncluida la prorrata de pagas extrashasta la extinción de la relación laboral por ERE del año 2012.
La empresa se encuentra dentro del sector químico y le es aplicable el propio Convenio deempresa Bridgestone
2º.-) El actor ve rescindido su contrato por ERE de 5.12.12 en el acuerdo de extincióncolectiva se establece un derecho preferente a contratación de existir vacantes.
El 6 de noviembre de 2.012 Bridgestone Hispania comunicó a la Dirección General de Empleo y al comité intercentros su decisión de promover un despido colectivo, cuyo objetivo era despedir a 442 trabajadores de sus centros de Basauri, Puente San Miguel, Burgos y Usansolo. Tras la constitución de la Comisión Negociadora que se reunió en varias ocasiones a lo largo del mes de Noviembre de 2012, en fecha 5 de Diciembre de 2012 se procedió a la firma del Acuerdo final de la Comisión negociadora del despido colectivo en Bridgestone Hispania, S.A., entre los representantes de la empresa y el Comité Intercentros de la misma. En dicho Acuerdo, en sus puntos C, apartado 2, y E se recoge:
"C. MEDIDAS DE RECOLOCACIÓN.
1. PLAN DE RECOLOCACIÓN EXTERNA: ( )
2. PREFERENCIA DE REINGRESO: todos los trabajadores dados de baja dispondrán de una preferencia de ingreso en la compañía en caso de que se produzcan en el futuro vacantes de su grupo profesional en cualquiera de las plantas. Esta preferencia operaría frente a cualquier persona que no haya formado parte previamente de la plantilla de la empresa. Esta preferencia se aplicará en cualquier tipo de contratación, temporal o permanente, si bien el orden de contratación entre los beneficiarios se fijará exclusivamente en función de las necesidades y criterio de la empresa. En el supuesto de que se produzca la nueva contratación de alguno de los trabajadores afectados por las extinciones a través de la aplicación de la presente cláusula, regirán las siguientes condiciones:
a) La antigüedad del trabajador será la correspondiente a la fecha de inicio de la nueva contratación.
b) Las condiciones laborales del trabajador serán las que libremente pacten las partes, sin que las mismas se encuentren vinculadas por las condiciones existentes al momento de la extinción del contrato de trabajo.
"CONTRATACIÓN EN OTRAS FÁBRICAS DEL GRUPO: Se aceptarán solicitudes para trabajar en otras fábricas del grupo en Europa, siempre que el solicitante reúna las condiciones necesarias y estableciendo una nueva relación laboral con la empresa de destino y en las condiciones laborales que rijan en la misma. En relación con solicitudes de empleo en fábricas del grupo fuera de Europa, la empresa se compromete a tramitar internamente las solicitudes y hacer seguimiento de las mismas.
RECOLOCACIÓN EN CONTRATAS: la empresa facilitará la recolocación en contratas de al menos 8 trabajadores en Burgos, 6 en PSM y 13 en Basauri. En este sentido, la empresa únicamente se compromete a la intermediación entre contrata y trabajador para el acceso a un puesto de trabajo, cuya modalidad de contratación y condiciones laborales serán las que libremente pacten empleado y contrata, no asumiendo la empresa ninguna responsabilidad o compromiso al respecto."
"E. COMISIÓN DE SEGUIMIENTO.
Se creará una Comisión de seguimiento del ERE compuesta por igual número de representantes de la empresa y de las organizaciones sindicales firmantes del Acuerdo. Esta comisión tendrá por objeto:
Hacer un seguimiento de las incidencias que puedan derivarse de la aplicación del Expediente.
Hacer seguimiento del programa de recolocación, para lo cual, se mantendrá como mínimo una reunión bimestral en la que se recibirá información de la empresa de recolocación acerca de la evaluación del programa y el número de trabajadores recolocados" (Doc. nº 1 de los ramos de prueba de la parte actora y de la empresa demandada, cuyo contenido, se da íntegramente por reproducido).
3º.-) En fecha 4 de Enero de 2013 se procede a la constitución formal de la Comisión de seguimiento del Acuerdo sobre despido colectivo integrada por las personas designadas al efecto por la empresa y por los sindicatos UGT y CCOO, habiéndose reunido en nueve ocasiones (siete reuniones en 2013 y dos reuniones en 2015 (hecho probado segundo de la Sentencia de fecha 20 de Octubre de 2016, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional).
4º.-) En el Acta de 6 de Mayo de 2015, la representación de la empresa informa a la Comisión de Seguimiento del ERE/2012 que "en la actual coyuntura sobre las necesidades derivadas de los planes de producción es probable que sea necesario contratar con carácter temporal a un número todavía no determinado de personas."
En dicho Acta se señala lo siguiente:
"Para llevar a cabo dichas contrataciones se respetará el criterio de preferencia de reingreso establecido en el acuerdo del ERE de diciembre de 2012, acuerdo en el que se establece que la aplicación de ese derecho de preferencia se llevará a cabo en función de las necesidades y criterio de la empresa.
La empresa informa que para la aplicación del derecho de preferencia de reingreso reconocido a los trabajadores afectados por dicho ERE en el Acuerdo de 5 de diciembre de 2012, se procederá de la siguiente manera:
1°) Para llevarse a cabo la cobertura de los puestos de trabajo, mediante contratos temporales o de duración indefinida, se convocará en primera instancia a todas aquellas
2°) La Empresa establecerá libremente el tipo de pruebas y condiciones que deberán realizar las personas solicitantes, con el exclusivo propósito de mantener el actual estándar de capacidad y competencia de la plantilla.
3°) El derecho de preferencia de nueva contratación no tiene carácter absoluto, operará en aquellos supuestos en los que los trabajadores solicitantes hayan sido calificados como APTOS en las pruebas de selección realizadas por la empresa.
4°) En el supuesto de que existan más vacantes que personas del ERE/2012 que hayan obtenido la calificación de APTO, la empresa podrá llevar a cabo una nueva convocatoria de pruebas de selección abiertas a cuantas personas quieran participar.
5°) Por otra parte, la Dirección de la Empresa plantea que decaerá, con carácter definitivo, en el ejercicio de ese derecho de preferencia el trabajador que previa notificación fehaciente de la correspondiente convocatoria de selección, no se presente a las pruebas a las que ha sido convocado. Las comunicaciones se realizarán por teléfono y/o en las direcciones que constan en la base de datos de la empresa. Así mismo, decaerá el ejercido del derecho de preferencia cuando un trabajador APTO rechazase una oferta de trabajo realizada por la empresa.
Lo anteriormente expuesto no impedirá que la empresa pueda convocar para futuras vacantes, si así lo decidiera de manera voluntaria, a personal afectado por el ERE 2012 que no se ha presentado a una determinada convocatoria.
En relación a la aplicación del referido derecho de preferencia reconocido a los trabajadores afectados por el ERE/2012, UGT manifiesta que si bien está de acuerdo que a través de la aplicación de ese derecho de preferencia se dé una oportunidad a ese colectivo de trabajadores ante un incremento de la producción, sin embargo no debe desconocerse el derecho de preferencia de contratación de aquellos trabajadores a los que se les extinguirá su contrato por superación de los dos años de duración del contrato temporal que tienen suscrito y de vinculación en la empresa (artículo 29.3.1° del convenio), ya que, entiende UGT, que debe darse la oportunidad de seguir trabajando a ambos colectivos.
Por otra parte, manifiesta, que dado que hay una necesidad de aumento de producción en la planta de Burgos solicitan un compromiso por parte de la empresa que durante el año 2015 no se aplicará flexibilidad negativa en la planta de Burgos.
Por parte de CCOO se pide a la empresa el cumplimiento del acuerdo de 5 de diciembre de 2012.
La empresa contesta a UGT no poder acoger la solicitud sobre la no utilización de la flexibilidad debido a la falta de certidumbre sobre el grado de cumplimiento de los planes de producción actuales. En cuanto a la referencia del artículo 29.3.1° se remite a lo manifestado en reuniones celebradas en esta Comisión de Interpretación.
La Representación de los Trabajadores se da por informada de los criterios anteriormente expuestos por la Dirección de la Empresa, en relación a la aplicación práctica de lo recogido en el Acuerdo de 5 de diciembre de 2012 dentro de las medidas de recolocación, dichos criterios permitirán establecer unos criterios objetivos a tener en cuenta para la elección de las personas que deberán ser contratadas en función de los resultados de las pruebas que se realicen por los distintos candidatos, y la forma en que deberá aplicarse el citado derecho de preferencia de contratación."
4º.-) El actor es convocado a oferta de vacantes temporales en las plantas de Burgos y Basauri entre los meses de mayo y junio de 2015 para la cobertura de puestos en los centros de trabajo de Burgos y Basauri. Consta certificado de la empresa de selección Manpower en la que se acredita la oferta al demandante y la no concurrencia a las pruebas de selección . El trabajador viene prestando servicios para otras empresas desde su cese en 2012.
El 12.03.20 el trabajador comunica su interés a ejercer su derecho preferente por escrito de 9.3.20 y se pone a disposición para ser contratado de forma exclusiva en la planta de Basauri y con carácter automático.
El 6.10.20 se le convoca a un reconocimiento médico y fue objeto de reconocimiento médico que el 9.10.20 le declara la aptitud a los efectos de futura bolsa de contratación.
El 13.04.21 le comunica una carta a los efectos de contratación el 15.04.21 bajo la modalidad de contrato de interinidad por vacante , siendo contratado desde el 15.04.21 hasta el momento actual en el que pervive la contratación temporal realizada. En esta contratación el salario diario es de 92,03 con inclusión de prorrata de pagas.
5º.-) Solicita una indemnización de daños y perjuicios de 92,03 euros diarios desde el 1.1.20 al 14.04.21 por contrataciones sin preferencias realizadas por la mercantil- en importe total de 34.285,33 euros, subsidiariamente- 29.305,69 euros (descontando el desempleo).
6º.-) El trabajador ha prestado servicios en los siguientes periodos desde 2019 : en Precicasting Bilbao desde el 2.4.19 al 1.4.20, en GRUPOEMPLEO ETT del 31.8.20 al 6.09.20, del 7.9.20 al 20.09.20, del 21.09.20 al 4.10.20, del 5.10.20 al 8.10.20, del 3.02.21 al 17.02.21 para TRACKLAN ETT SL y desde el 15.0.21 para BRIDGESTONE.
7º.-) Intentado el acto de conciliación el 20.7.21 concluyó el mismo sin efecto".
SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice:
"DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Edemiro frente a BRIDGESTONE HISPANIA SA ABSOLVIENDO a la misma de las pretensiones frente a ella ejercitadas".
TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DON Edemiro, que fue impugnado por la - Mercantil demandada -, "BRIDGESTONE HISPANIA, S.A.", respectivamente.
CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 28 de Octubre de 2022, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
QUINTO.- Mediante Providencia que data del siguiente 11 de Enero del 2023, se acordó, - entre otros extremos - que la Deliberación, Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 7 de Febrero del 2023; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda dirigida por D. Edemiro frente a la empresa "BRIDGESTONE HISPANIA, S.A.", absolviendo a la misma de las pretensiones frente a ella ejercitadas.
En la demanda se solicitaba el resarcimiento de daños y perjuicios desde enero de 2020 a 14 de abril de 2021 en relación a la vulneración de su derecho preferente a la contratación que señala haberse vulnerado por la mercantil desde enero de 2020, solicitando una indemnización por salario día de ese periodo no contratado.
Por D. Edemiro se recurre en suplicación la sentencia con amparo en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, con el fin de " reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión".
Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.
En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.
Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.
En el presente caso alega la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 88.3, 91 y 92 LRJS, 217, 218.2 y 316.2 LEC y 24 y 118 CE, y jurisprudencia. Argumenta la parte recurrente, en esencia, que en su demanda solicitó que la empres aportara determinada documentación, lo que se estimó finalmente por el Juzgado, pese a lo cual la empresa no ha ha aportado; que se practicaron pruebas testificales que han demostrado la realidad de los hechos alegados, sin que la instancia exprese la razón de haber considerado insuficientes tales declaraciones.
Alegaciones todas ellas que van a ser rechazadas. En efecto, la instancia ya ha expresado, en el Primer Fundamento de Derecho, que ha determinado los hechos acreditados con base en la prueba documental presentada por ambas partes y en la testifical del delegado de ELA. Asimismo, la instancia razona en relación con la no aportación por la empresa de los contratos requeridos que ya se pusieron a disposición de la parte demandante en los actos preparatorios instados, por lo que D. Edemiro pudo haberlos aportado ya que, en definitiva, tenía posibilidad y disponibilidad para ello, sin que hubiera solicitado la unión de la prueba de los actos preparatorios y sin que deba obligarse a la empresa a presentar una documental ya facilitada a la parte contraria en unos actos preparatorios realizados para reparar o concretar el presente procedimiento.
En consecuencia, no procede la nulidad pretendida, pues ninguna indefensión se ha causado al demandante, que en dichos actos preparatorios tuvo acceso a la prueba cuya no aportación al presente litigio ahora invoca.
SEGUNDO.- Impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia con base también en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b.-) Que el error sea evidente;
c.- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:
a.- la supresión del hecho probado cuarto y su sustitución por otro en el que se contengan las referencias a las nuevas contrataciones realizadas por la empresa desde el 1 de enero de 2021 hasta el 14 de abril 2021 para cubrir vacantes del grupo profesional del demandante, en Burgos y en Basauri, vacantes no ofertadas al demandante.
Pretensión que se desestima.
De un lado, porque la supresión del hecho probado cuarto no procede por no haber prueba alguna que lo contradiga.
De otro lado, porque en dicho hecho cuarto ya consta la existencia de tales vacantes y su oferta, sin que la revisión propuesta aporte nada de relevante.
b.- la revisión nuevamente del hecho probado cuarto para modificar su primer párrafo en el sentido de indicar que el trabajador demandante no llevó a cabo el proceso selectivo para la cobertura de vacantes temporales en Burgos.
Lo que se desestima, pues nada relevante ni sustancialmente distinto se aporta con la modificación propuesta respecto a lo que ha se hace constar por la instancia en dicho hecho cuarto.
c.- la modificación del párrafo segundo del hecho probado cuarto en el sentido de darle otra redacción, en el sentido de añadir que, frente a la comunicación de referencia, no consta respuesta negativa de la empresa.
Pretensión que tampoco cabe estimar, pues es irrelevante y no cabe tampoco pretender que al relato fáctico acceda un hecho negativo.
d.- la modificación del párrafo tercero del hecho probado cuarto en el sentido de suprimir que la aptitud declarada lo fuera "a los efectos de futura bolsa de contratación".
Lo que se desestima, dado que el recurrente ni siquiera invoca prueba alguna al respecto.
TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia", debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en la doctrina de los actos propios del demandante y de la empresa demandada - art. 7 CC y jurisprudencia -, arts. 1261 CC y 9.3 y 24 CE, en cuanto a la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva, así como el Acuerdo del ERE del año 2012. Argumenta el demandante, en esencia, cautelarmente, que no hay prescripción; que no ha quedado acreditada la incomparecencia voluntaria y manifiesta del demandante a las vacantes de referencia; que las Sentencias invocadas por la instancia no son de aplicación al caso actual; que debe aplicarse el principio in dubio pro operario del art. 3.3 ET.
Hay que hacer notar que en el presente procedimiento el demandante solicita una indemnización de daños y perjuicios de 92,03 euros diarios desde el 1 de enero de 2020 al 14 de abril de 2021 por contrataciones sin preferencias realizadas por la mercantil demandada, indemnización por importe total de 34.285,33 euros y, subsidiariamente, de 29.305,69 euros (descontando lo percibido en concepto de prestación de desempleo.
Recordemos ahora, en lo esencial, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala, pese a las pretensiones del trabajador recurrente. Son los siguientes: el demandante ha prestado sus servicios por cuenta y órdenes de la empresa"BRIDGESTONE HISPANIA, S.A." en un inicio con una antigüedad de 17 de abril de 2001, con categoría de especialista, hasta la extinción de la relación laboral por ERE del año 2012; la demandada se encuadra en el sector químico y le es aplicable el propio Convenio de empresa; el actor ve rescindido su contrato por ERE de 5 de diciembre de 2012; en en el acuerdo de extinción colectiva se establece un derecho preferente a contratación para el caso de existir vacantes; en el Acuerdo final del despido colectivo de 2012 se acordó, entre otros extremos, lo siguiente: se recoge: " C. MEDIDAS DE RECOLOCACIÓN. 1. PLAN DE RECOLOCACIÓN EXTERNA: ( ) 2. PREFERENCIA DE REINGRESO: todos los trabajadores dados de baja dispondrán de una preferencia de ingreso en la compañía en caso de que se produzcan en el futuro vacantes de su grupo profesional en cualquiera de las plantas. Esta preferencia operaría frente a cualquier persona que no haya formado parte previamente de la plantilla de la empresa. Esta preferencia se aplicará en cualquier tipo de contratación, temporal o permanente, si bien el orden de contratación entre los beneficiarios se fijará exclusivamente en función de las necesidades y criterio de la empresa. En el supuesto de que se produzca la nueva contratación de alguno de los trabajadores afectados por las extinciones a través de la aplicación de la presente cláusula, regirán las siguientes condiciones: a) La antigüedad del trabajador será la correspondiente a la fecha de inicio de la nueva contratación. b) Las condiciones laborales del trabajador serán las que libremente pacten las partes, sin que las mismas se encuentren vinculadas por las condiciones existentes al momento de la extinción del contrato de trabajo. "CONTRATACIÓN EN OTRAS FÁBRICAS DEL GRUPO: Se aceptarán solicitudes para trabajar en otras fábricas del grupo en Europa, siempre que el solicitante reúna las condiciones necesarias y estableciendo una nueva relación laboral con la empresa de destino y en las condiciones laborales que rijan en la misma. En relación con solicitudes de empleo en fábricas Euskal Autonomia Erkidegoko Justizia Administrazioaren Ofizio Papera Papel de Oficio de la Administración de Justicia en la Comunidad Autónoma del País Vasco 3 del grupo fuera de Europa, la empresa se compromete a tramitar internamente las solicitudes y hacer seguimiento de las mismas. RECOLOCACIÓN EN CONTRATAS: la empresa facilitará la recolocación en contratas de al menos 8 trabajadores en Burgos, 6 en PSM y 13 en Basauri. En este sentido, la empresa únicamente se compromete a la intermediación entre contrata y trabajador para el acceso a un puesto de trabajo, cuya modalidad de contratación y condiciones laborales serán las que libremente pacten empleado y contrata, no asumiendo la empresa ninguna responsabilidad o compromiso al respecto." "E. COMISIÓN DE SEGUIMIENTO. Se creará una Comisión de seguimiento del ERE compuesta por igual número de representantes de la empresa y de las organizaciones sindicales firmantes del Acuerdo. Esta comisión tendrá por objeto: Hacer un seguimiento de las incidencias que puedan derivarse de la aplicación del Expediente. Hacer seguimiento del programa de recolocación, para lo cual, se mantendrá como mínimo una reunión bimestral en la que se recibirá información de la empresa de recolocación acerca de la evaluación del programa y el número de trabajadores recolocados"; e n el Acta de 6 de mayo de 2015, la empresa informa a la Comisión de Seguimiento del ERE/2012 que " en la actual coyuntura sobre las necesidades derivadas de los planes de producción es probable que sea necesario contratar con carácter temporal a un número todavía no determinado de personas"; en la misma Acta se señala lo siguiente: " Para llevar a cabo dichas contrataciones se respetará el criterio de preferencia de reingreso establecido en el acuerdo del ERE de diciembre de 2012, acuerdo en el que se establece que la aplicación de ese derecho de preferencia se llevará a cabo en función de las necesidades y criterio de la empresa. La empresa informa que para la aplicación del derecho de preferencia de reingreso reconocido a los trabajadores afectados por dicho ERE en el Acuerdo de 5 de diciembre de 2012, se procederá de la siguiente manera: 1°) Para llevarse a cabo la cobertura de los puestos de trabajo, mediante contratos temporales o de duración indefinida, se convocará en primera instancia a todas aquellas 2°) La Empresa establecerá libremente el tipo de pruebas y condiciones que deberán realizar las personas solicitantes, con el exclusivo propósito de mantener el actual estándar de capacidad y competencia de la plantilla. 3°) El derecho de preferencia de nueva contratación no tiene carácter absoluto, operará en aquellos supuestos en los que los trabajadores solicitantes hayan sido calificados como APTOS en las pruebas de selección realizadas por la empresa. 4°) En el supuesto de que existan más vacantes que personas del ERE/2012 que hayan obtenido la calificación de APTO, la empresa podrá llevar a cabo una nueva convocatoria de pruebas de selección abiertas a cuantas personas quieran participar. 5°) Por otra parte, la Dirección de la Empresa plantea que decaerá, con carácter definitivo, en el ejercicio de ese derecho de preferencia el trabajador que previa notificación fehaciente de la correspondiente convocatoria de selección, no se presente a las pruebas a las que ha sido convocado. Las comunicaciones se realizarán por teléfono y/o en las direcciones que constan en la base de datos de la empresa. Así mismo, decaerá el ejercido del derecho de preferencia cuando un trabajador APTO rechazase una oferta de trabajo realizada por la empresa. Lo anteriormente expuesto no impedirá que la empresa pueda convocar para futuras vacantes, si así lo decidiera de manera voluntaria, a personal afectado por el ERE 2012 que no se ha presentado a una determinada convocatoria. En relación a la aplicación del referido derecho de preferencia reconocido a los trabajadores afectados por el ERE/2012, UGT manifiesta que si bien está de acuerdo que a través de la aplicación de ese derecho de preferencia se dé una oportunidad a ese colectivo de trabajadores ante un incremento de la producción, sin embargo no debe desconocerse el derecho de preferencia de contratación de aquellos trabajadores a los que se les extinguirá su contrato por superación de los dos años de duración del contrato temporal que tienen suscrito y de vinculación en la empresa (artículo 29.3.1° del convenio), ya que, entiende UGT, que debe darse la oportunidad de seguir trabajando a ambos colectivos. Por otra parte, manifiesta, que dado que hay una necesidad de aumento de producción en la planta de Burgos solicitan un compromiso por parte de la empresa que durante el año 2015 no se aplicará flexibilidad negativa en la planta de Burgos. Por parte de CCOO se pide a la empresa el cumplimiento del acuerdo de 5 de diciembre de 2012. La empresa contesta a UGT no poder acoger la solicitud sobre la no utilización de la flexibilidad debido a la falta de certidumbre sobre el grado de cumplimiento de los planes de producción actuales. En cuanto a la referencia del artículo 29.3.1° se remite a lo manifestado en reuniones celebradas en esta Comisión de Interpretación. La Representación de los Trabajadores se da por informada de los criterios anteriormente expuestos por la Dirección de la Empresa, en relación a la aplicación práctica de lo recogido en el Acuerdo de 5 de diciembre de 2012 dentro de las medidas de recolocación, dichos criterios permitirán establecer unos criterios objetivos a tener en cuenta para la elección de las personas que deberán ser contratadas en función de los resultados de las pruebas que se realicen por los distintos candidatos, y la forma en que deberá aplicarse el citado derecho de preferencia de contratación ."; el demandante fue convocado a oferta de vacantes temporales en las plantas de Burgos y Basauri entre los meses de mayo y junio de 2015 para la cobertura de puestos en los centros de trabajo de Burgos y Basauri; consta certificado de la empresa de selección Manpower en la que se acredita la oferta al demandante y la no concurrencia a las pruebas de selección; el demandante presta servicios para otras empresas desde su cese en 2012; el 12 de marzo de 2020 el trabajador comunica su interés a ejercer su derecho preferente y se pone a disposición para ser contratado de forma exclusiva en la planta de Basauri y con carácter automático, EL 6 de octubre de 2020 se le convoca a un reconocimiento médico y fue objeto de reconocimiento y declardo apto a los efectos de futura bolsa de contratación; el 13 de abril de 2021 se le comunica una carta a los efectos de contratación bajo la modalidad de contrato de interinidad por vacante, siendo contratado desde el 15 de abril siguiente hasta el momento actual en el que pervive la contratación temporal realizada.
El recurso va a ser desestimado.
En efecto, vamos a seguir en esta ocasión el criterio de esta Sala plasmado en nuestra Sentencia de 5 de julio de 2021, Rec. 948/2021, en la que se desestimó el recurso de suplicación interpuesto por un trabajador frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de Bilbao de 15 de marzo de 2021, en asunto similar al que ahora nos ocupa. Sentencia de instancia que, procedente del mismo Juzgado que ha emitido la Sentencia ahora recurrida, ha seguido el mismo criterio que ahora.
Así, siendo los hechos similares, así como la respuesta del Juzgado de instancia, debemos seguir nuestra doctrina, plasmada en la anteriormente mencionada Sentencia, en los siguientes términos, que también ahora hacemos nuestros:
"(...) PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao dictó sentencia el 15-3-2021 en la que desestimó la demanda interpuesta por el trabajador, relativa a su derecho de reincorporación e indemnización por incumplimiento empresarial del mismo, y ello por entender la Magistrada recurrida que al demandante se le había convocado en 2015 para acceder a la contratación después de su extinción en 2012, sin que acudiese a las pruebas de selección, al igual que aconteció en la convocatoria de 2017 y 2018, Hecho Probado cuarto, de forma que ante tal desatención a los llamamientos no es posible imputar a la empresa un incumplimiento de su deber de recolocación del demandante.
(...)
TERCERO.- El motivo quinto, esta vez por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , denuncia la infracción de los arts. 1089 , 1091 y 1101 del Código Civil en relación al art. 3 del mismo texto. Se apoya en el criterio de esta misma Sala del TSJPV de 10-7-2018, recurso 1348/18 , para concluir que el demandante no estaba obligado a realizar ningún tipo de prueba, y existía una obligación por parte de la empresa de incorporarle cuando existiesen vacantes con prioridad a cualquier contratación externa.
Ciertamente el criterio que hemos establecido, y a él también se remite la sentencia recurrida, es el que señala el recurso, y por tanto, el trabajador afectado por ERE de 2012 estaba en disposición de ser contratado prioritariamente, siempre que se ajustase a los parámetros establecidos, siendo que la empresa no podía acudir a ninguna otra vía paralela o externa o ajena a aquella prioritaria que había establecido en los acuerdos extintivos para realizar nuevas incorporaciones al trabajo. El principio de observación de las obligaciones y de la vinculación a los pactos -pacta sunt servanda- que consagra el art. 1091 del Código Civil se expande con mayor fuerza todavía dentro del derecho laboral, donde la protección de los derechos del trabajador y la adquisición de los mismos es primada por la vía del art. 3 del Estatuto de los Trabajadores .
La interpretación de las obligaciones, además de corresponder a la instancia, se ajusta a los propios términos concertados, arts. 1281 y siguientes del Código Civil ( STS 22-10-2013, recurso 527/13 ), y siempre desde la perspectiva de la bilateralidad, conservación del negocio jurídico y buena fe ( arts. 1288 del Código Civil en relación a STS 7-11-2018, recurso 2046/16 ). Nadie duda de la virtualidad de los acuerdos alcanzados, lo que se ha hecho en la sentencia recurrida es desvincular la obligación empresarial en el caso del demandante ante su falta de actividad a los llamamientos practicados.
Una situación similar a la del demandante ya la considerábamos en nuestra sentencia del TSJPV de 13-3-2018, recurso 376/18 , donde indicábamos que esa inactividad a la hora de acudir a las convocatorias de la empresa llevaba consigo la imposibilidad de que ésta fuese responsable de la falta de contratación del trabajador, al ser imputable la misma a la voluntad libre y autónoma del mismo. Este criterio lo reiteramos nuevamente, y aunque es sí que existe esa reclamación a la que alude el Hecho Probado cuarto, párrafo segundo, lo cierto es que posteriormente existe otra llamada a la contratación, y nuevamente el demandante no se presenta, haciéndolo a partir de noviembre de 2019 donde es calificado de no apto. Respecto a ésta consta que no ha existido reclamación alguna, por lo que tampoco podemos apreciar el incumplimiento empresarial, sin perjuicio de que hemos manifestado el derecho del demandante a la reincorporación, sentencia ya citada de 14-2-2018, recurso 144/18 del TSJPV de reincorporarse. Pero, en nuestro caso, esa indisponibilidad a reincorporarse al trabajo, pese a practicársele el llamamiento al actor, determina un decaimiento en el derecho; observemos que en principio ningún requisito había exigido la empresa para ofertar un puesto al demandante, que, sin embargo, no acude a la oferta.
Todo lo anterior determina el que se confirme la sentencia de instancia, sin costas por aplicación del art. 235 LRJS . (...)".
En consecuencia, como ya se ha avanzado, siguiendo el criterio de esta Sala, se desestima el recurso y se confirma la Sentencia de la instancia.
QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).
Fallo
Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Edemiro frente a la Sentencia de 21 de julio de 2022 del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, en autos nº 929/2021, confirmando la misma en su integridad.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del BANCO SANTANDER, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A) Si se efectúan en una oficina del BANCO SANTANDER, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-254522.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-254522.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.