Sentencia Social 2311/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1674/2022 de 08 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que estimado íntegramente la demanda presentada por D. Alexis frente a las empresas GESTAMP TOOLING ERANDIO, S.L. - en adelante, GTE - y GESTAMP TRY OUT SERVICES, S.L. - en adelante, GTO -, y ha declarado la existencia de cesión ilegal del trabajador demandante, reconociendo su derecho a adquirir la condición de indefinido en la empresa GESTAMP TOOLING ERANDIO, S.L. con las condiciones ordinarias de trabajo que corresponden al mismo o equivalente puesto de trabajo y con la antigüedad formalmente reconocida, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración.

Frente a esta Sentencia se alzan en suplicación las dos empresas demandadas.

Lo hace GTE con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a.-) que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) que el error sea evidente;

c.-) que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.- ) que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e.-) que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.- la modificación del hecho probado tercero para darle la siguiente redacción alternativa:

"GESTAMP TRY OUT SERVICES SL se constituyó el 10 de Mayo de 2013 con el objeto social consistente en "Fabricación de troquelería, servicios de puesta a punto a estampación en la rama automotriz.

Por su parte GESTAMP TOOLING ERANDIO SL se constituyó el 13 de mayo de 2018 con el objeto social consistente en la fabricación de troquelería, matricería y utillaje así como sus accesorios; la fabricación de toda clase de piezas metálicas para automóviles; la transformación de todo tipo de materiales y productos siderúrgicos; la comercialización de cualquiera de los materiales o productos de las actividades industriales objeto de la sociedad; la prestación de servicios de asesoría técnica y empresarial en el ámbito de procesos industriales objeto de la sociedad así como la adquisición, explotación y enajenación de toda clase de bienes y productos.

Tanto Gestamp Try Out Services SL como Gestamp Toolling Erandio SL disponen de una estructura organizativa totalmente independiente la una de la otra; contando, cada una de ellas -a modo ejemplificativo- con sus propios departamentos de Recursos Humanos, Administración, Financiero, Gestión Proyectos, etc.

En la actualidad ambas empresas comparten el centro de trabajo sito en la C/ Jose Luis Goyoaga 34, Erandio.".

Pretensión que descansa en los documentos que invoca - documentos n.º 3 y 1 de su ramo de prueba y n.º 4 de la codemandada -.

Pretensión que se desestima, ya que en ningún momento se ha dudado de que las dos empresas codemandadas tengan una estructura organizativa propia e independiente.

b.- la modificación del hecho probado duodécimo para darle la siguiente redacción alternativa:

"En la planta de Erandio existe un "sistema de doble marcaje".

El primer marcaje tiene por objetivo controlar el fichaje de los trabajadores en sus puestos de trabajo. Los trabajadores de GTO fichan con una tarjeta distinta a la de los trabajadores de GTE. Cada Departamento de RRHH gestiona los fichajes de sus propios trabajadores - el de GTO el de la plantilla de GTO y el de GTE el de la plantilla de GTE-. El Departamento de RRHH de GTE no puede tener acceso a los fichajes del personal de GTO y viceversa.

El segundo marcaje tiene por objetivo identificar la presencia de personal en el centro de trabajo de Erandio a los efectos de cumplir con la normativa de prevención de riesgos laborales vigente ya que, en caso de evacuación, se necesita tener un listado de todas las personas que están en planta. Este segundo marcaje, no solo es utilizado por GTO y GTE sino que también por el resto de terceros que preste servicios en el centro de trabajo".

Pretensión que basa en la declaración testifical de Dña. Leonor, Responsable de Recursos Humanos de GTO.

Pretensión que se desestima, pues como se acaba de exponer, la prueba testifical no es hábil para la revisión de los hechos probados.

c.- la modificación del hecho probado decimotercero para darle la siguiente redacción alternativa:

"D. Santos operario de GTO desde Mayo de 2021 - fecha en la que se incorporó procedente de GTE- ocupa el puesto de Responsable de Prensas. No obstante, el responsable jerárquico directo del actor y de quien recibe todas las órdenes e instrucciones, es D. Adriano, trabajador también de GTO.".

Pretensión que se basa en la misma prueba invocada para la revisión del hecho probado tercero.

Pretensión que se desestima, dado que la instancia ya recoge que el Sr. Santos pasó en la fecha indicada de GTE a GTO, siendo irrelevante el resto de los datos que se pretenden incorporar.

d.- la modificación del hecho probado decimocuarto para darle la siguiente redacción alternativa:

"En la zona de Prensas, la planificación de los horarios y de los turnos se efectúa por D. Santos, trabajador de GTO como por Adriano, trabajador también de GTO y responsable directo del actor.

Tanto GTO como GTE disponen de material y equipos propios para la prestación del servicio. En los casos en los que GTO hace uso de material de GTE para la prestación del servicio, dicho uso es refacturado; constando acreditada la existencia de una línea de refacturación entre ambas empresas".

Pretensión que se basa en la prueba contenida en los documentos 1 de su ramo de prueba y 4 y 7 a 17 de los del ramo de GTO.

Pretensión que se desestima, dado que la instancia, al seguir la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de Bilbao, sigue también la prueba de testigos, por lo que no hay error alguno que subsanar.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia", debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugnan las dos empresas recurrentes la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 43 ET. Ambas empresas argumentan que no existe la cesión ilegal apreciada en la instancia. Se hace notar que la recurrente GTE invoca a lo largo de su recurso diversos documentos de su ramo de prueba y elucubra con base en hechos distintos de los que la instancia ha tenido por acreditados, lo que no admitimos ya que no se ha instado por esta recurrente la revisión fáctica por el cauce adecuado.

Nuestro ordenamiento jurídico permite contratar trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, pero esta posibilidad está limitada legalmente, de manera que sólo a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas puede efectuarse la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, tal como se prevé en el artículo 43.1 ET y se ha recordado por los Tribunales (TSJ C.Valenciana 17-1-03, AS 3055; TSJ País Vasco 6-5- 03, AS 2336; TSJ Madrid 6-10-03, AS 3824; TSJ Málaga 14-11-03, AS 4192; TSJ Las Palmas 28-11-03, AS 251/04). E incluso aunque la cesión se realice por una ETT pueden resultar de aplicación las reglas de la cesión ilegal si no respeta las condiciones sobre duración de los contratos o las exclusiones de la contratación por esta vía (L 14/1994 art. 7 y 8), o incurre en fraude de ley al encadenarse sucesivos contratos de puesta a disposición para cubrir necesidades permanentes de la empresa ( TS unif doctrina 4-7-06, Rec 1077/05; 28-9-06, Rec 2691/05).

Además, incurre en cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta de disposición de trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria; que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. En la práctica, esta figura también presenta grandes similitudes con las subcontratas de obras y servicios.

Como consecuencia de la infracción los empresarios, cedente y cesionario, responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos; considerándose ilegal esta relación de triangularidad (TSJ Málaga 14-11-03, AS 4192; TSJ Galicia 30-1-04, AS 634).

Ante una cesión ilegal, en definitiva, de lo que se trata es de averiguar quien es el verdadero empresario, que es quien debe asumir la titularidad de la relación entre las partes, sin perjuicio de que el artículo 43 ET extienda las garantías al trabajador mediante la declaración de responsabilidad solidaria de cuantos intervengan en el negocio jurídico.

Se trata, así, de que coincidan la relación laboral real con la formal y que el empresario efectivo asuma sus obligaciones, pues la interposición en el contrato de trabajo es un fenómeno complejo en cuya virtud el empresario real que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en dicho contrato por un empresario formal, lo que implica varios negocios jurídicos coordinados (TS 11-9-86, RJ 4953).

Nos encontraremos ante una auténtica contrata de servicios cuando la empresa contratista ejerce una actividad empresarial propia y cuenta con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estable. Por el contrario, existirá una cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa prestadora del servicio ofrece una mera apariencia externa carente de organización e infraestructura propia.

Sin embargo, aunque la contratista sea una empresa real también puede darse la cesión ilegal por lo que es preciso, para diferenciar entre la actividad lícita y la ilícita, atender a la forma y caracteres de la ejecución de los servicios contratados por la empresa principal; es decir, que el contratista debe poner en juego los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial y no limitarse a suministrar la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio contratado. En este sentido, no puede hablarse de cesión ilegal cuando se ha impartido a los trabajadores cursos de prevención de riesgos laborales, se les ha formado como conductores de carretillas elevadoras, se les ha facilitado ropa de trabajo y, finalmente, se mantuvo un supervisor o coordinador a efectos del control de la jornada de los trabajadores (TSJ Cataluña 31-1-06, AS 1065).

En concreto, para distinguir ambos supuestos hay que acudir a las pautas jurisprudencialmente determinadas y ya incluidas en el apartado 2 del precitado artículo 43 ET por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, que introdujo modificaciones en el mismo, incluyendo un nuevo apartado 2, destinado a facilitar la identificación de los casos constitutivos de cesión ilegal, del siguiente tenor literal: "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su activdad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

Esta novedad legislativa no agota todo el campo de la cesión ilícita, pues así se desprende de la expresión "En todo caso", lo que supone que en esos cuatro supuestos que brinda, de concurrir cualquiera de ellos, estaremos ante una cesión ilícita, pero podríamos tener otros supuestos distintos.

Pues bien, se está, en principio, en presencia de una subcontratación de la propia actividad, cuando la subcontratista cuenta con patrimonio específico, incluyéndose en éste los instrumentos y la maquinaria necesaria, organización y medios propios, sin que, en consecuencia, se trate de una mera ficción y/o apariencia ( TS 17-1-02, RJ 3755; 6-5-02, RJ 7532; 26-4-04, RJ 3377). No obstante, ha de mantener la organización, el control y la dirección de la actividad, con asunción del riesgo correspondiente a su condición de empleador, y, en todo caso, a los trabajadores en su plantilla (TS 17-1-91, RJ 58; 31-1-95, RJ 532; 17-1-02, RJ 3755; 26-11-03, RJ 9116); tradicionalmente se estima que existe una cesión ilícita cuando la cedente no posea una infraestructura propia e independiente, carezca de organización empresarial, siendo su verdadero objeto, el proporcionar mano de obra al auténtico empleador ( TS 3-2-00, Rec 1430/99; 17-12-01, RJ 3026/02; 17-1-02, RJ 3755); que de esta manera no la incorpora a su plantilla ( TS 21-3-97, Rec 3211/96); cuando la empresa contratista tenga existencia propia y cuente con organización e infraestructura deben tenerse en cuenta otras notas diferenciales, a su vez no excluyentes, sino complementarias (TS 14-9-01, RJ 582/02; 17-12-01, RJ 3026/02; 17-1-02, RJ 3755; 30-5-02, Rec 1945/01; 16-6-03, RJ 7092; 20-9-03, RJ 260/04); se ha entendido también que sólo tiene sentido la cesión ilegal cuando confluyen dos empresas reales, entre las que pueda establecerse una relación efectiva (TS 19-11-96, RJ 8666; 21-3-97, Rec 3211/96; 3-2-00, Rec 1430/99), aunque sea el cesionario quien actúa como solo y auténtico empleador ( TS 14-9-01, RJ 582/02; 17-1-02, RJ 3755; 20-9-03, RJ 260/04; 29-1-04, RJ 959; 26-4-04, RJ 3377); ya que, en el otro supuesto, lo que existe es un mero testaferro, que no tiene la condición de empresario y aunque la cesión se efectúe con intención de permanencia.

Son manifestaciones expresas de la existencia de una cesión ilícita las siguientes: cuando la empresa principal ejerce las facultades sancionadoras del contratista (TS 17-7-93, RJ 5688); cuando no existen cuadros intermedios ni organigramas adecuados, aunque sean necesarios para el trabajo a realizar (TS 11-10-93, RJ 7586); o por el contrario se comparten los mismos mandos y tareas ( TS 12-9-88, RJ 6877); se dan órdenes por la empresa principal a los trabajadores afectados; o se controla por ésta la prestación de trabajo (TS 16-6-03, RJ 7092); se imparten cursillos de formación a los trabajadores de la cedente ( TS 19-1-94, RJ 352).

Si se produce la situación de cesión ilegal, una de sus consecuencias será la de la responsabilidad solidaria de los empresarios cedente y cesionario en el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social contraídas por razón del trabajador sometido a la cesión ilícita, tal como prevé el artículo 43.3 ET. Responsabilidad solidaria que, en cuanto a los efectos de un despido, se generan si la cesión subsiste en tal momento, como determinó la STS de 14 de septiembre de 2009, Rcud. 4232/2008, en un supuesto en el que la cesión no concurría ya al tiempo del despido.

Por otra parte, la norma que proscribe la cesión ilegal determina otro beneficio para la persona trabajadora sometida a la misma, y es que, con el requisito de que la cesión subsista al momento de la interposición de la demanda - STS de 6 de marzo de 2013, Rcud. 616/12, entre otras -, el trabajador adquirirá fijeza, con independencia de que su relación fuese mediante contrato temporal, y, además, podrá ejercer este derecho al a fijeza ante cualquiera de los dos empresarios implicados en la cesión ilegal - el aparente o el real -, con la consecuencia de que, si opta por que la relación laboral siga con este último, tendrá también derecho a condiciones laborales semejantes a las que tuviera un trabajador formalmente adscrito a dicha empresa, con igual o similar puesto de trabajo, así como a que su antigüedad en ella se compute desde el momento en que se inició la ilícita cesión, todo ello como prevé el artículo 43.3 ET.

Es claro, por otra parte, que la existencia de una contrata de obras o servicios de carácter aparente no obsta al análisis de la situación y a la conclusión, en su caso, de la existencia de una cesión ilegal de personas trabajadoras, ni tampoco obsta a ello que la empresa contratista sea una empresa real con actividad.

Habrá de examinarse, cuando se analiza estos casos en los que se pone en cuestión que sea empresario quien formalmente figura como tal, si la apariencia del objeto contratado como una subcontratación se corresponde plenamente con la realidad, si la empresa que ha contratado realizar el servicio tiene una estructura empresarial propia y, de ser así, si la pone en juego en el desarrollo de la contrata y si, en el caso de cada concreto trabajador que emplea en ella, se dan las notas que tipifican a ese sujeto de la relación laboral.

En este sentido, hemos de estar a la jurisprudencia para acotar algunos aspectos, como el que la aportación de estructura empresarial no puede limitarse únicamente a la que se precisa para el control y gestión de la propia mano de obra que se aporta - SSTS de 27 de enero de 2011, Rcud. 1784/2010; de 5 de noviembre de 2012, Rcud. 4282/2011 -, singularmente cuando el servicio requiere infraestructura de medios materiales.

Más recientemente, el TS ha dictado otras Sentencias abordando la cuestión de la cesión ilegal de personas trabajadoras, siendo de destacar la STS de 26 de octubre de 2016 - Rcud. 2913/14 -, en la que se razonó como sigue: "(...) TERCERO.- 1. Por lo que respecta al problema de la cesión ilegal, la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET , es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica. Esta doctrina, como se comprueba, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 19-6-2012 (R. 2200/11 ), 11-7-2012 (R. 1591/11 ) y las que en ellas se citan y compendian, ha ido estableciendo criterios que, es sus líneas generales, se contienen en una serie de sentencias que han abordado el problema en el marco de la gestión indirecta, por ejemplo, de determinados servicios municipales.

"Destacan estas sentencias, entre las que cabe citar las de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011 ], que ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores " ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).

2. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas "cesiones indirectas" que parecen caracterizar a la subcontratación.

En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario.

3. En el caso que ahora resolvemos, esta Sala entiende, pese a la indudable complejidad del asunto, que concurre cesión ilegal porque se dan al menos dos de las circunstancias que al efecto contempla el art. 43.2 ET , a saber, por un lado, que el objeto del contrato de arrendamiento de servicios entre las dos empresas implicadas no entraña más que una mera puesta a disposición de la actora y, por otro, que no consta que la cedente contara con cualquiera de los medios necesarios (de hecho no consta que contara con ninguno) para desarrollar la actividad, que se realizaba no sólo en exclusiva con los medios materiales de la Confederación sino incluso en sus propios locales.

Se produce pues, con suficiente claridad, en contra de lo que propone el Ministerio Fiscal en su informe, y partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, la cesión ilegal de la trabajadora demandante porque nos encontramos ante una contrata del servicio de reprografía que, conforme se deduce de los datos declarados probados, solo puede tener finalidad interpositoria, pues la actividad laboral de la demandante se ha limitado a aportar su fuerza de trabajo, ya que -insistimos- todos los medios de producción se facilitaban por la Confederación del Tajo y todas las tareas se desarrollaban íntegramente en los locales de esa misma institución. La contratista, aunque, según también ponen de relieve los hechos probados, ejercía las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (las relativas a las vacaciones, bajas por enfermedad, permisos por ausencias e incluso la de proveer de sustitutos), ni consta que cuente con cualquiera de los medios necesarios para el desarrollo de la actividad en cuestión (la reprografía), ni tiene una organización propia y estable a esos efectos, salvo la de poner a disposición la fuerza de trabajo de sus empleados.

Ni siquiera contraría la anterior conclusión el hecho cierto de que "por medio de tres inspectores la empresa controlaba y supervisaba (al igual que los demás puestos contratados en la CHT) el puesto de trabajo de la actora, y ésta les entregaba los justificantes médicos" (h. p. 4º) porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra.(...).

Pues bien, llevada esta doctrina al caso presente, hemos de estimar el recurso y declarar la existencia de cesión ilegal.

En efecto, los hechos acreditados son los siguientes, según relato que esta Sala no ha alterado: el demandante trabaja formalmente adscrito a la empresa GESTAMP TRY OUT SERVICES SL - GTO - desde marzo de 2018, como oficial 2ª, en la Zona de Prensas de la planta de Erandio; la dicha empresa se constituyó el 10 de mayo de 2013 con el objeto social consistente en "Fabricación de troquelería, servicios de puesta a punto y estampación en la rama automotriz" y, en la actualidad, comparte el centro de trabajo sito en la C/ José Luís Goyoaga 34, Erandio, con GESTAMP TOOLING ERANDIO SL - GTE -; las dos empresas forman parte del denominado Grupo GESTAMP cuya matriz es GESTAMP AUTOMOCION SA, sociedad dominante del grupo; los socios de GESTAMP AUTOMOCION SA son GESTAMP 2020 SL que posee el 50,10% de las acciones, ACEK DESARROLLO Y GESTION INDUSTRIAL SL que posee el 19,65%, y GESTAMP AUTOMOCION SA que posee el 0,12 % de las acciones; los trabajadores de GTE se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para la empresa SISTEMAS MECANICOS AVANZADOS SL y los de GTO dentro del Pacto de Empresa de 2014-2018 y en lo no regulado en el mismo por el Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia; en la planta de Erandio hay aproximadamente 40 trabajadores de GTO realizando tareas en turnos de mañana, tarde, y noche, la mayoría de ellos en la Zona de Prensas; del Informe de la Inspección de Trabajo de 28 de octubre de 2019 emana Acta de Infracción contra GTE por la que se declara la cesión ilegal de 42 trabajadores de GTO que prestan servicios de manera indiferenciada con la plantilla de GTE en la planta de Erandio; en 2020 GTO tramitó un ERE por fuerza mayor desde el mes de abril de 2020 y hasta el día 9 de Julio, fecha en la que presentó el desistimiento del mismo; del Informe de la Inspección de Trabajo de 14 de Julio de 2021 emana Acta de Infracción contra GTO, por la que se declara la cesión ilegal de 42 trabajadores de GTO que prestan servicios de manera indiferenciada con la plantilla de GTE en la planta de Erandio; ambas empresas reconocieron su responsabilidad en la comisión de la infracción y el 28 de enero de 2021 procedieron a abonar la sanción con una reducción del 40%, declarándose la terminación del procedimiento mediante Resolución del Director de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco de 25 de febrero de 2021; en julio de 2021 GTO comenzó la tramitación de ERE por causas productivas, en el marco del cual el Informe de la Inspección de 14 Julio de 2021 señala que dicho ERE debería declararse nulo y sin efecto alguno; en la planta de Erandio existe un "sistema de doble fichaje" por el que los trabajadores de GTO primero fichan para GTO y luego para GTE, tanto al entrar como al salir; D. Santos, operario de GTE responsable jerárquico del actor como Jefe de Taller/Producción, causó baja voluntaria durante unos meses incorporándose después a GTO en mayo de 2021 con una antigüedad en nómina de 9 de febrero de 1978; en la planta de Erandio trabajan indistintamente trabajadores de GTE y de GTO, estando sujetos al mismo horario y calendario, teniendo los mismos turnos y horarios; se organizan los turnos sin tener en cuenta si es un trabajador perteneciente a la plantilla de una u otra; compartiendo turnos de trabajo trabajadores de una y otra plantilla, e intercambiando turnos entre ellos sin tener en cuenta si se es de GTE o de GTO sino si viene bien a la organización del trabajo; los materiales de trabajo, incluidas las máquinas y equipos de trabajo, y los equipos de protección individual utilizados por los trabajadores de GTO, son propiedad de GTE; todos utilizan la misma ropa de trabajo y comparten vestuarios; todos hacen uso del taller del almacén en el que se les proporciona el material de trabajo necesario.

Así las cosas, la cesión ilegal concurre. En efecto, apreciamos, con la instancia, elementos fácticos que así lo revelan.

De un lado, como se razona en la Sentencia que sigue la ahora impugnada, es claro que la actividad de ambas empresas codemandadas es complementaria y necesaria para la obtención del producto final que colocar en el mercado, pues la realizada por GTO se centra en la parte final del proceso de producción consistente en la finalización del troquel, y puesta a punto del mismo, siendo dichos trabajadores los que lo llevan hasta las instalaciones del cliente para probar y montar el mismo, en tanto que la plantilla de GTO trabaja en las instalaciones de GTE bajo la organización y dirección del personal de GTE a través del Jefe de Taller/Producción D. Santos, quien, como responsable de la Zona de Prensas y Acabados se encarga de la realización de turnos de trabajo de la totalidad de los trabajadores de dicha sección independientemente de la plantilla a la que pertenezcan, GTE o GTO, y da las órdenes de trabajo a todo el Departamento, a través de los responsables de las diferentes secciones que son quienes firman primeramente las ordenes de trabajo, cambios de turnos, vacaciones, y permisos, antes de ser autorizados por GTO. De aquí se desprende una dirección unitaria en cuanto a la prestación de la relación laboral.

Por otra parte, también razona la instancia, en argumento que hacemos nuestro, que los trabajos realizados por los trabajadores de GTE y GTO en cada una de las secciones son idénticos, realizando las mismas funciones y tareas y teniendo los mismos turnos y horarios.

Y también se tiene por acreditado que en GTE y GTO se organizan los turnos de trabajo sin tener en cuenta si es un trabajador perteneciente a la plantilla de una u otra empresa, así como que trabajadores de una y otra plantilla comparten turnos de trabajo e intercambian turnos entre ellos sin tener en cuenta si se es de GTE o de GTO, sino si viene bien a la organización del trabajo. De donde también se desprende esa dirección única en cuanto a la organización del trabajo y dirección de la actividad laboral.

Sin desdeñar el hecho de que los materiales de trabajo, incluidas las máquinas y equipos de trabajo, así como los equipos de protección individual utilizados por los trabajadores de GTO, son propiedad de GTE, sin que GTO aporte material alguno de trabajo.

Habiéndose también acreditado que las facultades de dirección, organización y control de la actividad laboral del personal de GTO se realizan por parte de GTE.

Elementos todos los expuestos que revelan esa dirección unitaria de las relaciones laborales y ese dominio de GTE en este terreno.

Conclusión a la que, como también la instancia razona, no obsta que GTO gestione aspectos organizativos tales como vacaciones, bajas etc., ámbito al que limita su intervención como empresario, dado que no pone en juego ninguna de las facultades de dirección.

Y, como elemento de cierre, la Sala comparte el que la instancia ha referido, de haberse acreditado que existe un "sistema de doble fichaje" en el centro de Erandio en el que los trabajadores de GTO primero fichan para GTO y luego para GTE, tanto al entrar como al salir, como lo haría un Externo. Si bien para el el acceso a las instalaciones de GTE, comunes en todo caso a las de GTO, no exigiría ninguna operativa de "fichaje" más allá de lo que pueda ser un mero control de accesos, salvo que lo que se quiera controlar sea una prestación laboral indistinta.

Y, finalmente, no puede obviarse en modo alguno que, como ha quedado también acreditado, en el marco del expediente administrativo derivada del Acta de Infracción por cesión ilegal, ambas demandadas admitieron su responsabilidad de manera expresa y abonaron la sanción económica correspondiente.

De ahí que el recurso sea desestimado y confirmada la Sentencia de la instancia.

CUARTO.- Procede condenar en costas a las recurrentes GESTAMP TOOLING ERANDIO, S.L. - en adelante, GTE - y GESTAMP TRY OUT SERVICES, por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del/la Letrado/a o Graduado/a Social de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 600 euros - sin incluir el IVA - en cada recurso, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.