Sentencia Social 2235/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2255/2022 de 08 de noviembre del 2022

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de fecha 28 de abril de 2.022, que desestima la demanda de despido y absuelve a las codemandadas RANDSTAD EMPLEO ETT S.A., SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DE BILBAO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO S.A., BERGE MARITIMA BILBAO S.L., CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L., SERVICIOS LOGISTICOS PORTUARIOS S.L., y CONSIGNACIONES BETOLOZA Y TORO S.A.

El recurso contiene ocho motivos de censura jurídica, y termina suplicando que se declare que el trabajador ha sido objeto de un despido nulo o subsidiariamente improcedente, con las consecuencias inherentes, y la opción de integrarse en cualquiera de las empresas demandadas por concurrencia de cesión ilegal.

SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DE BILBAO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO S.A., RANDSTAD EMPLEO ETT S.A., BERGE MARITIMA BILBAO S.L., CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L., SERVICIOS LOGISTICOS PORTUARIOS S.L., y CONSIGNACIONES BETOLOZA Y TORO S.A., han impugnado el recurso vertiendo las alegaciones que obran en autos.

La parte actora ha efectuado alegaciones de oposición a los motivos de impugnación articulados por RANSTAD en su escrito, y por CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L., y CONSIGNACIONES BETOLOZA Y TORO S.A. en el suyo, con el contenido que obra en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

A.- Con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por las impugnantes CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L., y CONSIGNACIONES BETOLOZA Y TORO S.A. la revisión de los hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte impugnante, por los razonamientos siguientes:

CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L., y CONSIGNACIONES BETOLOZA Y TORO S.A., en su escrito de impugnación, solicitan la revisión del hecho probado primero de la sentencia, en el sentido de sustituir la última parte del mismo cuando señala: "(...), siendo el salario diario de 170,03 € por el de "(...), siendo el salario por día trabajado de 170,03 €.

No es admisible esta revisión fáctica puesto que estas mercantiles no han recurrido la sentencia para atacar el salario regulador que fija el juzgador.

Interesan la incorporación de un nuevo hecho probado decimoctavo, para hacer constar que la empresa con la que el actor formalizó su contrato de trabajo el día 30 de diciembre de 2021 fue BERGE MARITIMA S.L.

Debemos rechazar esta novación fáctica porque no va acompañada de la correspondiente causa subsidiaria de oposición a la demanda articulada en legal forma ex artículos 197 y 196.2 LRJS.

Se pretende la adición de un nuevo hecho probado (vigésimo) con la siguiente redacción: " El actor a lo largo de su vida laboral ha estado dado de alta en la Seguridad Social un total de 1.570 días (4 años, 2 meses, 12 días), de los cuales 67 días fueron antes del 01-10-2008, con lo que el tiempo de alta a partir de esta fecha es de 1.503 días, lo que equivale a 4 años y 2 meses,"

Debemos rechazar esta novación fáctica por los mismos argumentos. Las mercantiles impugnantes no han recurrido la sentencia ni han articulado en legal forma causas subsidiarias de oposición a la demanda.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

Se alega en el primer motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción de los artículos 15 a y b del ET, 3 del RD 2720/1998, 49.1 k) ET, , 6.4 y 7 del Código Civil, 55 ET, STS de 10 de noviembre de 2020 y 2 de febrero de 2021, y la sentencia de esta Sala dictada en el recurso 2021/2021; alegando que el actor ha venido realizando la actividad ordinaria y habitual de las empresas usuarias, (trabajos de estiba y desestiba y trincaje del buque), por lo que le corresponde la condición de indefinido; que el actor ha suscrito desde 2008 alrededor de 1500 contratos, con unos objetos genéricos e indeterminados, y desde febrero de 2017 a diciembre de 2021 812 contratos, lo que implica que la extinción del contrato por obra o servicio de fecha 22 de febrero de 2021 constituye un verdaderos despido improcedente.

En el segundo motivo del recurso se invoca la infracción de los artículos 15.3 y 3.5 ET, y la STS de 30 de julio de 2020 y la STJUE de 14 de octubre de 2020; alegando que al actor le corresponde la condición de indefinido por fraude de Ley; que la existencia de un contrato temporal posterior en ningún caso modifica la naturaleza indefinida de la relación laboral, STS 7 de noviembre de 2005, recurso 5175/2004; que los contratos temporales eran ambiguos y genéricos, y no cumplían las exigencias del artículo 3.2 del RD 2720/2009.

En el motivo tercero del recurso, se invocan los artículos 49.1 k) ET, en relación con el artículo 1256 C.C., y la STS de 7 de octubre de 2009; alegando que la existencia de contratos posteriores no pueden recomponer el vínculo laboral extinguido el 22 de diciembre de 2021.

En el cuarto motivo del recurso, se invocan los artículos 43 ET, 24 CE, 6 y 16.3 de la LETT, y la STS de 19 de febrero de 2009; alegando que el fraude de Ley, cuando se realiza a través de una ETT, lleva consigo la declaración de cesión ilegal; que la contratación indefinida no puede ser objeto de un contrato de puesta disposición, y convierte el mismo en una cesión ilegal, con responsabilidad solidaria de la ETT y las empresas usuarias.

En el motivo quinto del recurso, se invocan los artículos 24 CE, 4.2 c, d, g y h del ET, 55.5 ET, 96 y 182 LRJS, y varias STS; alegando que tras la sentencia de esta Sala la empresa envió a los delegados sindicales un Whatsapp, y el actor, de mantener una media de 10 contratos al mes, ha sido contratado en dos meses una sola vez, - el dos de marzo de 2022-, lo que evidencia se trata de un acto defensivo de la empresa frente a la reclamación emprendida por el trabajador que vulnera la garantía de indemnidad.

En el motivo sexto del recurso, se invocan los artículos 14 CE, y 4.2 c, e, g y h del ET, en relación con el artículo 1256 C.C., y la STS de 7 de octubre de 2009; alegando que la reacción de la empresa supone una discriminación de este trabajador; que la empresa ha "olucionado"el problema de los trabajadores eventuales prescindiendo de su contratación; y que el actor ha sido discriminado frente a sus compañeros fijos, y ello por el pronunciamiento de esta Sala.

En el noveno motivo del recurso, se invoca 51.1 del ET.y la STJUE de 11 de noviembre de 2020; alegando que concurre la nulidad del despido, al haberse superado los umbrales establecidos en el artículo 51 ET, debiéndose computar las extinciones anteriores o posteriores dentro del total período 30 o 90 días; y que la existencia de fraude de Ley en las contrataciones permite entender la amplia superación de los umbrales previstos en el artículo 51 ET, con la consecuente nulidad del despido del actor.

Termina suplicando que se declare que el trabajador ha sido objeto de un despido nulo o subsidiariamente improcedente, con las consecuencias inherentes, y la opción de integrarse en cualquiera de las empresas demandadas por concurrencia de cesión ilegal.

SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DE BILBAO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO S.A., ha impugnado el recurso, alegando la excepción de falta de legitimación pasiva, por no haber tenido ningún vínculo laboral con el recurrente, tal y como se desprende de los hechos de la sentencia.

RANDSTAD EMPLEO ETT S.A., ha impugnado el recurso, negando que el artículo 15 ET sea de aplicación a las empresas usuarias titulares del servicio portuario, ex artículo 21.4 de la LETT., en la redacción dada por el RDL 9/2019; y alegando, como causa de oposición subsidiaria, que en caso de nulidad o improcedencia del despido, debe tenerse en consideración el salario y la jornada referidos en el hecho probado 1º, cuyo texto no ha sido impugnado de contrario.

BERGE MARITIMA BILBAO S.L., también ha impugnado el recurso,, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SERVICIOS LOGISTICOS PORTUARIOS S.L., ha impugnado el recurso defendiendo la temporalidad de las contrataciones, y alegando que en el caso de que prospere el recurso la indemnización debería calcularse conforme a las jornadas efectivamente realizadas, o, subsidiariamente, fijando una indemnización de 49.846'6 euros, con arreglo a los parámetros de salario que maneja el FD 5º.

CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L., y CONSIGNACIONES BETOLOZA Y TORO S.A., han impugnado el recurso vertiendo las alegaciones que obran en autos; reiterando la falta de acción, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido llamadas al pleito las otras empresas estibadoras para las que trabajó el actor, (HIJOS DE CABANELLAS S.L. y TRINCAS Y JARCIAS S.L., y la falta de legitimación pasiva, por no tener ningún tipo de vinculación con la empresa que extinguió el contrato del actor, ni tampoco entre sí.

La parte actora ha realizado alegaciones frente a los escritos de impugnación de RANSTAD y de CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L., y CONSIGNACIONES BETOLOZA Y TORO S.A., enfatizando que carecen de los requisitos del artículo 196 LRJS.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser estimado en parte por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Decisión alcanzada en la sentencia.

La sentencia recurrida desestima las excepciones de falta de acción, litisconsorcio pasivo necesario, y falta de legitimación pasiva; se aparte del criterio fijado por esta Sala en sentencia de 14 de diciembre de 2021, recurso 2021/2021; considera que existe una unidad esencial del vínculo, puesto que todas las contrataciones son para una misma actividad, y fija la antigüedad en el primer contrato de 2 de octubre de 2008, y un salario de 3.152'0 euros al mes, (atendiendo a lo percibido en 2021 multiplicado por 228 jornadas previstas convencionalmente); y, en cuanto al fondo, considera que no existe abuso en la utilización de la contratación temporal entre el actor y RANDSTAD, habida cuenta la compleja relación que configura el ámbito de la estiba y desestiba; que los contratos por obra identificaban el buque, el día y la actividad; que los 8 contratos eventuales están permitidos por el artículo 15 b ET, y, a pesar de la ambigüedad de la causa, se enmarcaron en el ámbito de la estiba, y por ello no suponen abuso de derecho; que la modificación operada por el RD Ley 9/2019 en el artículo 21 LETT excluye la aplicación del artículo 15.5 ET al sector de la estiba y desestiba, lo cual no supone ningún fraude de Ley porque el legislador así lo ha querido y supone un principio de seguridad jurídica; que aunque el número de contratos es llamativa no trata de una misma empresa estibadora: que no existe ningún fraude que suponga una cesión ilícita de esta trabajador, puesto que se trata del mecanismo legalmente previsto en nuestras normas; y que no existe ninguna discriminacion al trabajador, dada la situación de crisis en que está inmersa la Sociedad de Estiba y Desestiba, lo que implica la necesidad de que los trabajadores realicen doble turno, en lugar de acudir a las ETT en busca de contratación temporal; y concluye afirmando que no existe despido, sino la válida extinción del contrato del actor.

B.- Precedentes de esta Sala.

Como se dijo en nuestra sentencia de 14 de diciembre 2021, recurso 2021/2021:

"ERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

En este motivo, el recurrente aduce la infracción del artículo 15, punto 1, letra b del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre) y del artículo 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de noviembre , de desarrollo del mismo, en relación con el artículo 49, punto 1, letra k de ese Estatuto de los Trabajadores , y la jurisprudencia que los interpreta, citando la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 10 de noviembre de 2020 (recurso 2323/2018 ), así como los artículos 6, punto 4 y 7, puntos 1 y 2 del Código Civil y el artículo 55, puntos 1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores , para insistir en que los contratos, esencialmente los eventuales, suscritos por el demandante y la ETT no identifican debidamente la causa que los justifique y que por ello, la relación ha de considerarse indefinida, en razón de la sucesiva y múltiple contratación temporal que es de ver, con más de 190 contratos en los últimos tres años. En cuanto a la contratación temporal en base a contrato por obra o servicio determinado, posteriormente el recurrente también defiende su ausencia de causa legítima que justifique esa temporalidad, al tratarse de actividad normal de la empresa usuaria. A ello se referirá en el quinto motivo de impugnación: nos remitimos a lo que decimos en el sexto fundamento de derecho de esta sentencia.

En cuanto a esos contratos eventuales, el Magistrado autor de la sentencia, si bien asume la condición "ambigua" de la causa habilitante de la temporalidad de los múltiples contratos eventuales, entiende que la peculiar dinámica del sector de la estiba portuaria y la dinámica que lo regula, permite considerar que no cabe hablar de fraude en la contratación temporal (final del quinto fundamento de derecho de la sentencia recurrida) y entiende que el Real Decreto Ley 9/2019 permite la no aplicación de los límites del artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores con respecto de las empresas usuarias titulares de la licencia ( artículo 21). Como se ve, el argumento valida, pues, la posibilidad de realizar contratación temporal sin atenerse a los requisitos previstos en elartículo 15 del Estatuto de los Trabajadores .

Por nuestra parte, no compartimos ese argumento por lo que seguidamente expresamos.

Una vez recayó aquella sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 11 de diciembre de 2014 ( asunto C- 576/2013 ) que correctamente se explica en la sentencia recurrida, se impuso una actuación transitoria como lo fue el Real Decreto Ley 8/2017, de 12 de marzo, como también allí se explica, para llegar finalmente a una solución definitiva por la vía del aquel Real Decreto-ley 9/2019, de 29 de marzo, por el que se modifica la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, para su adaptación a la actividad de la estiba portuaria y se concluye la adaptación legal del régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías.

Tal Real Decreto-ley de 2019 sin duda tiene importantes peculiaridades en orden a la regulación de la contratación temporal de personal para la estiba y desestiba de buques, pero no hasta el punto de imponer la inaplicación a casos como el de autos del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores si la contratación se realiza vía ETT (empresas de trabajo temporal) y no vía CPE (centros portuarios de empleo).

En efecto, tal Ley fija una nueva normativa específica para el sector con la que se pretende " conjugar los principios de libertad de contratación con los derechos de los trabajadores, de manera que se produzca un tránsito ordenado al nuevo marco en el que la aplicación de los principios del Derecho de la Unión Europea inspiradores de la libertad de competencia se lleve a efecto sin menoscabo de los derechos laborales básicos de los trabajadores y, sobre todo, sin merma del empleo en el sector " (Exposición de Motivos de ese Real Decreto-Ley).

Al efecto, introduce ciertamente un nuevo capítulo en la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal (en adelante, LETT), para regular el funcionamiento de los Centros Especiales de Empleo (en adelante, CPE). El desarrollo de tal regulación se contiene en los nuevos artículos 18 y siguientes de esa LETT que se introducen con ese Real Decreto-ley de 2019. Es en este contexto de desarrollo de esa regulación específica de los CPE donde se ubica el artículo 21 que se cita en la resolución recurrida.

Su punto 4 alude a la no aplicación de lo dispuesto en el artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores , no el resto de puntos de aquel artículo 15 y se es destacar que el ámbito operativo de esa singular norma excepcional se identifica solamente con respecto de los trabajadores portuarios cedidos por esos CPE a las empresas usuarias de los servicios portuarios. No cabe aplicar esa exclusión ni al resto del artículo 15 ni al resto de normas del ordenamiento jurídico, ni cabe aplicarla, en concreto, al caso de cesión de trabajadores por ETT a las empresas usuarias de los servicios portuarios.

En efecto. Es relevante considerar que ese mismo Real Decreto-Ley de 2019 introdujo una nueva disposición adicional, que sería la séptima, a aquella LETT. La misma literalmente dice: " a las empresas de trabajo temporal que realicen la actividad de puesta a disposición de personal de estiba portuaria les serán de aplicación las normas previstas para los centros portuarios de empleo en los apartados 2.b) y 3 del artículo 18, respecto de esos trabajadores."

Por tanto, si es una ETT la que hace la puesta a disposición del personal de estiba portuaria no cabe considerar operativo ese artículo 21, que está solo reservado a los CPE.

En consecuencia, se ha de considerar en caso de puesta a disposición vía ETT, si es operativo el artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores , al igual que por las mismas razones, tampoco cabe considerar aplicable su artículo 19 o el 20, reservados solo a las relaciones laborales de trabajador portuario puesto a disposición de la empresa usuaria portuaria por la vía del CSP.

Por ello, no cabe considerar inaplicable al caso ni el punto 5 del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , ni ese artículo 15 en su conjunto, ya que, tratándose de ETT, si que resulta aplicable a estos casos, dado lo dispuesto esencialmente en el artículo 6 de la LETT, así como en sus artículos 7 , 8 y 10 de esa Ley 14/1994, de 1 de junio .

No es ésta la vía que el Real Decreto-ley de 2019 introduce en aras de la estabilidad del empleo en el sector de la estiba portuaria, pues también otras, como las previstas en el artículo 18, punto 1, número 2, letra de la LETT o el artículo 4 del Real Decreto-Ley 9/2019 , por ejemplo.

Añadir que esa disposición adicional séptima LETT si que permite aplicar en estos casos contratación vía ETT no esos preceptos últimamente citados, sino los puntos 2 y 3 del artículo 18 LETT, que contienen sendas obligaciones de garantía financiera y remisión de contratos de puesta a disposición a autoridad laboral. Pero ello no incide en la aplicabilidad al caso de la normativa laboral, a la que, por cierto, se remite el artículo 14 de la LETT, aparte de lo dicho en relación con sus artículos 6, 7, 8 y 10.

Consecuencia de lo dicho, es que, no cumpliendo aquellos contratos eventuales suscritos los mínimos de concreta determinación de la causa justificativa de la eventualidad, como si que se asume en la sentencia recurrida, y considerando los artículos 15 y 8 del Estatuto de los Trabajadores y aquel Real Decreto desarrollador del artículo 15 del año 1998 que cita el recurrente, debamos considerar que, a la fecha del cese impugnado en este proceso, el trabajador debiera considerarse indefinido y por tanto, no era válido el cese por fin de contrato temporal.

Por ello, estimamos este motivo del recurso, considerando que tal cese constituyó un despido nulo o improcedente, dependiendo si se acoge o no al argumento que plantea el recurrente para plantear la nulidad de su despido, lo que se estudia en el sexto fundamento de derecho de esta sentencia.

CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

En este motivo de impugnación, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 15, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de julio de 2020 (recurso 3898/2017 ) y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de octubre de 2020 (asunto C- 681/18 ), insistiendo en que se celebró contratación laboral temporal fraudulenta, que por ello el contrato deviene en indefinido, sin que mute nuevamente en temporal por suscribir posteriormente otros de condición temporal, siendo esa nueva condición de temporalidad ineficaz por mor de lo dispuesto en el artículo 3, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores , citando diversa jurisprudencia al efecto, indicando que el propio Juzgado aprecia la unidad esencial en el vínculo contractual desde el año 2008, citando aquellas dos sentencias a favor de considerar que la ETT contratante ha de respetar la normativa dirigida a garantizar la estabilidad en el empleo y destacadamente el indicado artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores .

Ciertamente el Juzgador asume que concurre aquella unidad esencial del vínculo, dado el escaso lapso mediante entre un contrato y el siguiente de los centenares de contratos suscritos y de ahí que partamos de la fecha que se indica en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida para fijar la correspondiente indemnización, siendo también doctrina jurisprudente reiterada la que expone que la posterior e inmediata suscripción de un contrato laboral temporal con la misma empresa no muda en temporal la previa relación indefinida, debiendo considerarse que quien responde de esa inadecuada contratación temporal es la empresa que la realiza (la ETT demandada en este caso).

Asumimos, pues, también este motivo de impugnación.

QUINTO.- Cuarto motivo de impugnación.

En este recurso motivo, el recurrente insiste en que la posterior suscripción de contratos temporales no muda en tal condición la previa relación laboral indefinida mediante entre partes, aduciendo la infracción del artículo 1256 del Código Civil y citando la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 7 de octubre de 2009 (recurso 2694/2008) y la de 24 de mayo de 2004 (recurso 1589/2003 ).

Nos remitimos a lo dicho en los dos fundamentos anteriores.

SEXTO. Quinto motivo de impugnación.

En este caso, el recurrente aduce la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 24 de la Constitución , citando también el artículo 16, punto 3 de la LETT y las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2009 y la de 3 de noviembre de 2008 ( recursos 2748/2007 y 1697/2007 ) para defender la existencia de responsabilidad solidaria en la indemnización de las cesión ilegal y que existe una vulneración de derechos fundamentales que justifica la petición de nulidad del despido, puesto que considera que hubo un ataque a la garantía de indemnidad del demandante y alegando que también la contratación temporal habida vía contrato por obra o servicio determinado es fraudulenta, citando también al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de abril de 2009 (recurso 2718/2006 ) y el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , así como para defender su derecho a optar en base a aquel artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

Una sistemática adecuada de los diversos argumentos impone deslindar tres materias distintas.

1.- Si existe o no atentado a la garantía de indemnidad en el cese del demandante.

El recurrente sostiene que su cese es respuesta empresarial represaliadora a la reclamación conciliatoria que el mismo día del cese formuló contra las demandadas pretendiendo su condición de trabajador indefinido y existir cesión de mano de obra.

Si efectivamente ese cese estuviese motivado por haber formulado el demandante tal papeleta de conciliación el despido debiera de ser declarado nulo. En otro caso, tal despido sería improcedente, pues es la regla general tal calificación en los supuestos de despido ilegal, conforme reiterada jurisprudencia que, por ello, es de excusable cita.

2.- Si también esa contratación temporal por obra o servicio determinado ha de considerarse o no fraudulenta.

Si ello es así, existiría otra nueva causa para considerar ilegal el despido. La otra sería la condición fraudulenta de la contratación eventual suscrita entre partes.

3.- Y ya en el ámbito de que el cese impugnado se considere un despido improcedente, se ha de elucidar si el demandante tiene derecho a optar como trabajador de la ETT contratante o alguna de las usuarias, en qué condiciones se ha de ejercitar esa opción, cómo se integra ese derecho, si existe, con la declaración correspondiente al despido nulo o improcedente y si han de responder de las consecuencias del despido también el resto de las demandadas aunque la opción se concrete solo en una de ellas.

Tratamos separadamente estos tres asuntos por el mismo orden que hemos enunciado, al entender que es lo más coherente.

1.- En cuanto al primero.

Esa garantía de indemnidad es una forma de proteger el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que asiste al recurrente como a todo ciudadano y como trabajador. En tal sentido la protección del mismo frente a la represalia empresarial por actuar su derecho ante la jurisdicción está garantizada por el abrigo protector del artículo 24, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, siendo también que esa protección contra la reacción empresarial represora de sus reclamaciones tiene también el amparo que le brinda el artículo 5, letra c del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo.

Por otra parte, en el ámbito de la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas en el que nos centramos en este momento, se ha de destacar que rigen unas especiales reglas sobre la carga de la prueba, de tal forma que, para imponer al empresario la carga de probar que su conducta extintiva del contrato de trabajo no está vinculada en forma alguna con el ánimo reactivo a la reclamación, no le basta al demandante simplemente con alegar su vulneración para que el demandado deba probar que esto no ha sido así, sino que, para que se traslade ese "onus probandi" a la demandada es necesario aportar indicios sustanciales de que ello ha podido ser así.

Por tanto, la primera incógnita a despejar es concretar ese concepto "indicios sustanciales", con entidad suficiente para invertir la carga de la prueba.

Y en este punto, existe mucha doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que se sintetiza, por ejemplo, en su resolución (Tribunal Supremo) de fecha 12 de abril de 2013 (recurso 2327/2012 ), donde se hace una recopilación de la previa doctrina del Tribunal Constitucional y de su propia doctrina y dice: "Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ["una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas"].

Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que "precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo", hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4. .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido", que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio , FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre , FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); "en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , FJ6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7)."

En similares términos, las posteriores sentencias de la misma Sala Cuarta de fecha 18 de julio y 19 de febrero de 2014 (recurso ordinario 11/2013 y suplicación para la unificación de doctrina 687/2013 ) o del Tribunal Constitucional 203/2015, de 5 de octubre y 183/2015, de 19 de septiembre .

Extremos parecidos a los expuestos ya se contiene en el fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida.

En ese fundamento se explica porqué se considera que no se da ese panorama indiciario suficiente.

Y por nuestra parte, también entendemos que no cabe considerar que, con aportar en juicio una petición de conciliación con las demandadas, que tiene por fecha de presentación en el órgano administrativo competente la del mismo día en que procedía el fin del contrato de trabajo temporal impugnado y en el que se le comunicó el cese, se cumpla con esa carga.

Es decir que, con ello entendemos que el demandante no aportó en juicio los indicios suficientes de que el cese viniese motivado por esa reclamación y ello porque no consta siquiera que esa propia reclamación se presentase antes de comunicarse al demandante el propio cese, que sabemos que acaeció ese mismo día. Por otra parte, también consta que esa reclamación no se notificó a los demandados a los dos días siguientes.

En consecuencia, no constando siquiera el conocimiento de esa reclamación extrajudicial por los demandados al tiempo del cese, no puede decirse que el mismo tenga por causa la represalia empresarial a esa reclamación de derechos del trabajador.

Al explicar el primer motivo de impugnación, también sostiene la parte recurre que el retraso en recontratar, luego del cese impugnado, hace ver esa represalia.

Entendemos que no cabe asumir el argumento, puesto que lo cierto es que luego de ese cese se ha producido variada contratación temporal del demandante. Abunda en lo anterior y además ha de tenerse muy presente, que en el hecho probado séptimo -indiscutido en el recurso- expresamente se dice que el llamamiento al contrato de trabajo al demandante ha seguido escrupulosamente el sistema de listas allí expuesto.

Por tanto, coincidimos con el Magistrado autor de la sentencia en este punto y rechazamos el argumento impugnatorio del recurrente. Ello lleva a considerar que el despido que consideramos ilegal, deba ser calificado como improcedente y no nulo.

2.- En cuanto al segundo.

La labor de estiba y desestiba marítima se realiza habitualmente de tierra a un barco y viceversa. Por ello, la simple identificación del nombre del barco entendemos que es insuficiente para cumplir con las exigencias que para la válida suscripción de este tipo de contratación temporal por obra o servicio determinado impone la norma, puesto que, por ello, no cabe predicar en el caso se de la necesaria autonomía y sustantividad de la obra o servicio contratados dentro de lo que es la propia actividad empresarial (en este caso, de la empresa usuaria).

Por ello, asumiendo la cita jurisprudente que hace el recurrente y que tiene muchas y muy variadas reiteraciones posteriores (entre las últimas, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2021 y 9 de diciembre de 2020, recursos 2703/2018 y 240/2018 ) hacen que consideremos también que también este tipo de contratos se suscribieron en fraude de ley.

De hecho, el Magistrado autor de la sentencia no discute ello, sino que entiende que no rige aquel artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en este caso, en contra del criterio que consideramos es el que impone la normativa sustantiva estudiada al tratar del segundo motivo de impugnación.

3.- En cuanto al tercero.

Que las empresas usuarias han de responder solidariamente de la deuda indemnizatoria nacida del despido improcedente es extremo claro que se deduce de la simple lectura del artículo 16, punto 3 de la LETT y así lo sostiene la jurisprudencia

Por todas, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que cita la recurrente, las de 19 de febrero de 2009 y la de 3 de noviembre de 2008 ( recursos 2748/2007 y 1697/2007 ).

Ahora bien, esas sentencias ya advierten cómo en casos como el presente, en el que la ETT acude indebidamente a la contratación temporal, aunque la ETT esté autorizada administrativamente, pasamos ya al ámbito de la cesión ilegal de trabajadores y precisamente por incurrir en conculcación de la normativa del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el indicado artículo 16 LETT y elartículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , que fija el principio general de la ilegitimidad de la cesión de mano de obra, a salvo la actuación regular y conforme a derecho de los contratos de puesta a disposición a través de ETT administrativamente autorizadas.

Nos movemos en el ámbito de la cesión ilegal de trabajadores. Por tanto, la responsabilidad de las empresas cesionarias entendemos que no se agota simplemente con esa solidaridad en las deudas contraídas con los trabajadores que impone el artículo 16, punto 3 LETT y el artículo 43 en su punto 3, puesto que esa cesión ilegal tiene otra derivada, pues en todo caso de cesión ilegal, también asiste al trabajador el derecho de opción a ser trabajador fijo de la empresa cedente o cesionaria ( artículo 43, punto 4 del Estatuto de los Trabajadores ). En tal sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 28 de septiembre y 4 de julio de 2006 ( recursos 2691/2005 y 1077/2005 ).

Y la forma de integrar esta opción con las consecuencias del despido improcedente nos la explica la jurisprudencia.

Y así, entre la reciente, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 2019 (recurso 1620/2017 ) expone que el indicado derecho de optar de trabajador a ser fijo en la empresa cedente o cesionaria (cesionarias en este caso) es previo y anterior al derecho de opción empresarial que, para el despido improcedente, regula el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

De modo que el trabajador primero ha de hacer esa opción por la empresa en la que quiere ser considerado fijo (cedente o cesionarias) y una vez fijada ésta, tal empresa ha de actuar la opción del despido improcedente -optar entre readmitir y abonar salarios de tramitación o abonar la indemnización legalmente fijada- si bien esta segunda opción no exonera a las demás empresas cedentes y cesionarias del deber de responder de la indemnización o de los salarios de tramitación, según cuál sea la opción de la empresa elegida por el demandante.

A ello se ciñe nuestro fallo.

SÉPTIMO. Responsables y costas.

Conforme lo dicho, se estima en parte el recurso, considerándose el cese impugnado un despido improcedente, siendo responsables del mismo tanto la única ETT demandada, como las cuatro empresas estibadoras demandadas que fueron usuarias de los servicios del demandante, sin que proceda la condena del Centro de Empleo Portuario demandado, ya que no consta ni que haya actuado como ETT de forma ilegal en el caso del demandante, ni consta que haya sido empresa usuaria de sus servicios.

Como quiera que no se ha planteado en forma una eventual responsabilidad de otras posibles usuarias de los servicios del demandante y la sentencia desestima la excepción de falta de litis consorcio necesario, a ello se ha de estar. Es cierto que las tres últimas impugnantes aluden en su escrito a otras dos empresas usuarias, pero ni proponen reforma fáctica a los efectos de que conste tal formal condición, que no aparece descrita en tales hechos probados de la sentencia, ni se plantea formalmente nuevamente la excepción, como autoriza el artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Por otra parte, conforme lo dicho, se fija primero la opción del trabajador, luego la de la empresa que éste elija y luego la responsabilidad de todas las demandadas, estándose, para el cálculo del salario regulador del despido y la indemnización legal del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , a lo que expone el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, debiendo descontarse los períodos trabajados con posterioridad a tal despido para el cálculo del importe de los salarios de tramitación, si la opción empresarial es por la readmisión."

C.- Litisconsorcio pasivo necesario.

Debemos comenzar por rechazar la excepción planteada por las codemandadas, CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L., y CONSIGNACIONES BETOLOZA Y TORO S.A., las cuales, al impugnar el recurso del actor, han reiterado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, con invocación de los artículos 12.2 LEC y 24 CE, al no haber sido llamadas al pleito las otras empresas estibadoras para las que trabajó el actor, (HIJOS DE CABANELLAS S.L. y TRINCAS Y JARCIAS S.L.).

Esta pretensión de nulidad de la sentencia, articulada a través del escrito de impugnación debe ser rechazada. El escrito de impugnación no es el cauce adecuado para impetrar la nulidad de la sentencia, y CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L., y CONSIGNACIONES BETOLOZA Y TORO S.A. no han recurrido la sentencia.

Hay que tener presente lo que Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2016 (RCUD 2227/2014 ):

" En relación al trámite de impugnación del recurso el art. 211.1 LRJS dispone que "... En el mismo se desarrollarán por separado los distintos motivos de impugnación, correlativos a los de casación formulados de contrario y las causas de inadmisión que estime concurrentes, así como, en su caso, otros motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida o eventuales rectificaciones de hechos que, con independencia de los fundamentos aplicados por ésta, pudieran igualmente sustentar la estimación de las pretensiones de la parte impugnante, observando análogos requisitos que los exigidos para la formalización del recurso".

Sobre esta posibilidad ofrecida por vez primera en la ley 36/2011 (LRJS), nos hemos pronunciado ya en las STS/4ª de 15 octubre 2013 (rcud. 1195/2013 ), a propósito de un recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio Fiscal, en la que, por tanto fijamos de modo expreso doctrina, siendo ésta la siguiente: " a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia. b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS . c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial. d) la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación ".

Con posterioridad nos hemos pronunciado en las STS/4ª de16 diciembre 2014 (rec. 263/2013 ) y 22 julio 2015 ( rec. 130/2014 ), así como en la STS/4ª/Pleno de 18 febrero 2014 (rec. 42/2013 ) y 20 abril 2015 (rec. 354/2014 ) -todas ellas a propósito de recursos de casación ordinaria-. De ellas se extraen las siguientes conclusiones doctrinales:

a) La regulación de la impugnación en este punto es análoga a los recursos de suplicación y de casación, aunque lógicamente haya que atender a las características propias de cada uno de los recursos, con la diferencia de que el art. 197.1 LRJS permite a la parte recurrida al impugnar el recurso, con análogos requisitos a los requeridos para la formalización de los motivos de suplicación homólogos, alegar " eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la Sentencia ".

b) En el escrito de impugnación del recurso se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia; siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso.

c) Ahora bien, en el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso o la confirmación de la sentencia recurrida, y, por tanto, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial. Aunque tenga algunos elementos en común o responda a finalidades similares, no sustituye al recurso que las partes deben interponer si interesa a su derecho.

Y es que la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico. Por ello, la impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la reformatio in peius por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida.

d) Pretende evitar que sean necesarias sucesivas instancias o procesos ulteriores, obteniendo, en instancia o en recurso según sea el caso, una respuesta judicial única, pronta, cierta y eficaz. Y tiene también como finalidad asegurar que no se vea empeorada la situación del litigante que ha obtenido éxito en su pretensión por el hecho de que algunos de los motivos de defensa no fueran estimados en la instancia, de modo que pueda reproducir su alegato aun sin ser recurrente , porque de lo contrario sería una cuestión nueva no admisible en recursos de configuración restrictiva como la casación o la suplicación y que, de ser aplicada por la Sala ad quem sin previo planteamiento por las partes, excedería del margen del principio iura novit curia".

D.- Fondo del asunto.

Nos hallamos ante un caso sustancialmente coincidente con el que ha resuelto esta Sala en la sentencia dictada en el recurso 2021/2021, y que hemos transcrito en el apartado ""

Nos hallamos ante un trabajador de la misma ETT aquí nuevamente demandada, y que ha estado también desde el año 2.008 prestando servicios para distintas empresas usuarias de estiba y desestiba, (las mismas aquí ahora demandadas). Siendo así, debemos, por lógica y seguridad jurídica, dar la misma respuesta que expusimos en el recurso 2021/2021, reiterando nuevamente los argumentos que entonces expusimos, y que resultan totalmente aplicables a este caso, dada la coincidencia fáctica, (idénticas partes demandadas, y las mismas clases de múltiples contrataciones temporales del actor para el servicio de estiba y desestiba). Los argumentos que expusimos en nuestra sentencia dictada en el recurso 2021/2021, dan cumplida respuesta a los motivos de este nuevo recurso, por lo que reiteramos todos nuestros argumentos, que conducen a la estimación parcial del mismo.

Simplemente queremos insistir en que las empresas de trabajo temporal, - ETT-, aún las legalmente constituidas, pueden protagonizar fenómenos de cesión ilegal de trabajadores cuando sus actuaciones no se ajustan a la legalidad.

Como asevera la STS de 25 de julio de 2014, recurso 1405/2013, ponente Jordi Agustí:

Precisamente cuando el problema se manifiesta en el ámbito de actuación de las empresas de trabajo temporal, esta Sala ha declarado en la sentencia de 4 de febrero de 1999 (R- 2022/1998 ), que el artículo 15.1, b) del Estatuto de los Trabajadores debe interpretarse en el sentido de que el contrato temporal requiere necesariamente un término y que éste rige la vigencia del contrato, al margen de las circunstancias que justifican el recurso a la contratación temporal, lo que obliga a las partes, y en especial a la empresa, que es la que cuenta con la información necesaria para ello, a establecer siempre un término o someterse al máximo, sin perjuicio del recurso a las prórrogas cuando la duración fijada no supera la máxima y subsista la necesidad de trabajo temporal; también se dijo en aquella sentencia que, en lo referente a los contratos de puesta a disposición, el precepto básico es el artículo 10 de la Ley 14/1994 , a tenor del cual el contrato de trabajo entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador que ha de prestar servicios en la empresa usuaria puede establecerse por duración determinada coincidiendo con la duración del contrato de puesta a disposición, pero sin olvidar que el artículo 6.2 de la propia Ley dispone que la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, tiene que fundarse en alguna de las causas generales de la contratación temporal y entre ellas la de atender las circunstancias del mercado, la acumulación de tareas o el exceso de pedidos, lo que significa que el contrato de puesta a disposición no pude ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal."

Esa doctrina subsiste, incluso, cuando en los sucesivos contratos temporales ha intervenido una empresa de trabajo temporal, a través de contratos de puesta a disposición, que solamente serán válidos, conforme a las previsiones del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y 16 de la Ley 14/1994 , cuando estos contratos de duración determinada responden a alguna de las causas de temporalidad enumeradas en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , sin que sea posible la interpretación extensiva de estas normas, como pone de relieve la sentencia de esta Sala de 4 de julio de 2006 (recurso 1077/2005 ), porque suponen la excepción a la regla general de la duración indefinida del contrato de trabajo."

En nuestro caso, la ETT puso el trabajador a disposición de la empresa usuaria para la realización de varios contratos temporales, por obra o servicio determinado y eventuales, que no cumplen con los requisitos propios de estas formas de contratación temporal, - artículo 15 ET-.

Como ya hemos explicado al resolver el recurso 2021/2021, las ETT, cuando actúan en el sector de la estiba y desestiba, no están exentas de la aplicación del artículo 15 ET, ni se les aplica el artículo 21.4 de la LETT.

Véase incluso la nueva redacción del artículo 15.5 ET, en vigor desde el 30 de marzo de 2022, y su mención de nuevo expresa a las ETT:

Sin perjuicio de lo anterior, las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.

Asimismo, adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

Estas medidas de limitación temporal, son las expresamente previstas por nuestro legislador para controlar la contratación temporal, y también son de aplicación a las empresas de trabajo temporal. El hecho de que la ETT realice contratos de puesta a disposición en el sector de la estiba no permite disipar las limitaciones a la contratación temporal, pues con ello se conculcaría la Directiva 2008/104, y las garantías para preservar el carácter temporal del trabajo a través de las ETT.

Como concluye la STJUE, de 14 de octubre de 2020, asunto C- 681/18:

"l artículo 5, apartado 5, primera frase, de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008 , relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no limita el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal puede realizar en la misma empresa usuaria y que no supedita la licitud del recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal a que se indiquen razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución que justifiquen dicho recurso. En cambio, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro no adopte ninguna medida para preservar la naturaleza temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal, así como a una normativa nacional que no establece ninguna medida para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas de un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a una misma empresa usuaria con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva 2008/104 en su conjunto."

En conclusión, la ETT no se ajustó en su actuación a las exigencias propias del régimen de contratación temporal, lo que constituye un supuesto de cesión ilegal de trabajadores en el que participaron las codemandadas, que deben ser condenadas solidariamente.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 19 de febrero de 2009, recurso 2748/2007, ponente Luis De Castro:

" manera de resumen cabe indicar que la provisión de fuerza de trabajo a empresas usuarias por medio de empresas de trabajo temporal es en nuestro Derecho la excepción a la norma general de la ilegalidad de la cesión de trabajadores, y como tal regla de excepción debe ser interpretada de manera estricta. Y que resulta ilegal la cesión de trabajadores no solamente cuando es llevada a cabo por empresas que no estén debidamente autorizadas como ETT, sino también cuando el contrato no se hubiese concertado en "los términos que legalmente se establezcan"; esto es, en los supuestos de contratación temporal legalmente autorizados, por así imponerlo la interpretación literal, sistemática e histórica del art. 43 ET [para más detalles, la STS 04/07/06 -rcud 1077/05 -]. Lo que significa que el CPD no puede ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal. Y al efecto puede argumentarse: a) limitar las obligaciones de la ETT -en este aspecto- a que el CPD obedezca tan sólo formalmente a causa legal justificativa, invitaría a reducir la diligencia de la indicada empresa en orden al cumplimiento de las previsiones legales, con la consiguiente desprotección para los intereses del trabajador; b) la defensa de tales intereses ha llevado a la jurisprudencia a sostener la aplicabilidad -por analogía- de las previsiones del antiguo art. 43 ET incluso en supuestos de válida circulación de empleados entre las diversas empresas de un grupo (así, en las SSTS 26/11/90 [-rec. 645/90 -]; 30/06/93 [-rec. 720/92 -]; 26/01/98 [-rec. 2365/97 -]; 21/12/00 [-rec. 4383/99 -]; 26/09/01 [-rec. 558/01 -]; 23/01/02 [-rec. 1759/01 -]; y 04/04/02 [-rec. 3045/01 ]); c) aún para el caso de que faltase toda connivencia de la ETT con la empresa cliente en la utilización fraudulenta del CPD para atender necesidades permanentes o supuestos excluidos, no hay que olvidar que la exigencia de responsabilidad de que estamos tratando es tan sólo laboral y precisamente la solidaria de la empresa usuaria -e infractora- respecto de las obligaciones de la ETT [art. 12 LETT ]; y d) alguna otra garantía -también laboral- correspondiente al trabajador cedido y que afectaría igualmente a la ETT en el caso de que el CPD resultase nulo por causa directamente imputable a la cesionaria [cual es el derecho a integrarse en plantilla como trabajador fijo, inactuable tras extinguirse la cesión: SSTS 11/09/86 , 17/01/91 -rec. 2858/89 - y 08/07/03 -rec. 2885/02 -], en manera alguna excluye la reclamación -de todo orden- que la citada ETT puede efectuar frente a la empresa usuaria e incumplidora.

3.- En nuestro parecer, la expresión legal examinada ["los términos que legalmente se establezcan"] no comprendería -como integrante de cesión ilegal- determinaciones reglamentarias y elementos accesorios que no alcanzasen la sustancial regulación efectuada por la Ley; esto es, que el art. 43 ET únicamente alcanza a los CPD realizados en supuestos no previstos en la formulación positiva del art. 6 LETT y a los contemplados en la formulación negativa de las exclusiones previstas por el art. 8 LETT , pudiendo hacerse la afirmación general de que en todo caso resultará integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el CPD se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsión del art. 6.4 CC . Y la doctrina es igualmente aplicable al supuesto de despido nulo por traer causa en haberse solicitado privadamente la fijeza en la empresa usuaria, cuando se trata de contratos de puesta a disposición encadenados para atender necesidades permanentes de la empresa usuaria.

E.- Responsabilidades.

La respuesta en este aspecto debe ser coincidente con la tomada en el recurso 2021/2021, esto es, opción inicial para el trabajador, dada la cesión ilegal, y responsabilidad solidaria de las cuatro empresas usuarias codemandadas, con absolución del Centro de Empleo Portuario demandado; ya que no consta ni que haya actuado como ETT de forma ilegal en el caso del demandante, ni consta que haya sido empresa usuaria de sus servicios.

Queremos destacar en este punto que no es posible estimar la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida por CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L., y CONSIGNACIONES BETOLOZA Y TORO S.A. como causa subsidiaria de oposición, puesto que no ha sido articulada cumpliendo los requisitos del artículo 196.2 LRJS. Ninguna norma se invoca por la empresa en su escrito de impugnación, - ni sustantiva ni procesal-, relativa a la falta de legitimación que impetra, ni tampoco jurisprudencia alguna, incumpliendo lo exigido por el artículo 197 LRJS.

Tampoco es posible alterar la convicción del juzgador acerca de la antigüedad y salario del trabajador, plasmados en el hecho probado primero. Ninguna de las demandadas ha recurrido la sentencia, que no puede ser rectificada a través de los escritos de impugnación, y sin cumplir, además, con los requisitos del artículo 196 LRJS. Con arreglo a los parámetros que asume el juzgador la indemnización a favor del trabajador asciende a 81.784,43 euros.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser estimado en parte, y revocada la sentencia recurrida, sin imposición de costas; - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,