Sentencia Social 17/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1863/2023 de 09 de enero del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interponen recursos de suplicación las representaciones de las demandadas, MUTUA MONTAÑESA, MUTUA DE ACCIDENTES ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 7 - MATEP y ABC LOGISTIC ECOCARGO S.L.U., frente a la sentencia nº 188/2022 de fecha 15 de julio 2.022 del Juzgado de lo social nº 1 de Vitoria autos 427/2021, que estimó la demanda sobre incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

Los recursos contienen dos motivos, revisión de hechos probados y examen de derecho y terminan suplicando se revoque la sentencia, y en su lugar se dicte otra que la sustituya, en el sentido de desestimar la demanda y confirme la declaración de no encontrarse el demandante afecto a ningún grado de incapacidad permanente.

Por el demandante se ha impugnado los recursos de suplicación entendiendo una incapacidad para llevar a cabo su profesión habitual y por ello debe ser confirmada la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1.- Con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, por parte de la representación de los demandados MUTUA MONTAÑESA, MUTUA DE ACCIDENTES ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 7 - MATEP y ABC LOGISTIC ECOCARGO S.L.U., pretenden la modificación de los HECHOS PROBADOS PRIMERO Y QUINTO, y, por la Mutua recurrente, asimismo, pretende la adición de un HECHO PROBADO nuevo.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene, además, recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2.- Pretende la empresa recurrente la modificación del HECHO PROBADO PRIMERO, y así refiere que sea redactado del siguiente tenor:

"Don Belarmino (en adelante, actor o demandante), afiliado a la Seguridad Social (Régimen General) tiene como profesión habitual conductor- mecánico ".

Por tanto, la incidencia es que refiere que su profesión habitual es conductor mecánico y no, también, carretillero almacenero.

Ello, lo basa en el documento que obra en autos con el número 178 (4 de la prueba documental de parte) certificado de empresa de descripción de tareas desarrolladas por el actor de fecha 20 de septiembre de 2019. También se apoya en toda la documentación referenciada donde se infiere que la profesión del actor es únicamente conductor mecánico, nada se dice sobre la inclusión de almacenero- carretillero. En el propio certificado de empresa así se establece en el apartado "profesión actual" en el que únicamente consta "conductor mecánico". Reflexiona asimismo sobre que nada consta sobre los tiempos que dedica para cada actividad.

El trabajador impugnante se opone toda vez que el certificado de empresa que consta en el expte. administrativo refiere (...) Como funciones de apoyo en almacén realiza principalmente: carga y descarga de mercancía con carretilla limpieza y orden del local, ubicar y desubicar mercancía y otras puntuales como el inventario... Asimismo, unido a este documento, consta en los autos, cuadro emitido por la propia mercantil, en el que consta el porcentaje de funciones que el actor realiza, durante el Turno de Mañana, y Turno de Tarde, cuando desarrolla las funciones de conducción, y cuando presta sus servicios desarrollando las funciones de carretillero. La literalidad del documento refiere: "Tiempo Conductor, Tiempo Carretillero) Fol. 108 y ss. Documento número 4 del ramo de prueba de la parte actora. Fol. 240. Respecto a los tiempos, el Magistrado de instancia valora las funciones y analiza el porcentaje de las mismas

Debemos rechazar la modificación pretendida y como se desprende del hecho probado cuarto describe las diversas funciones a la luz de la prueba documental que ha valorado, conforme a las reglas de la sana crítica y así destaca que " las tareas principales del actor a lo largo de su jornada de 8 horas en turnos rotativos son la conducción de camión y apoyo a almacén a través del uso de carretilla elevadora. Certificado de tareas al folio 108 o al folio 213 que doy por reproducidos", y en dichos folios desvela una categoría profesional la de conductor mecánico, que presta servicios tanto conduciendo un camión como labores de apoyo en almacén, siendo estas últimas la de carga y descarga de mercancía con la carretilla.... Por ello no entendemos error alguno del Ilmo. Magistrado al determinar que la profesión habitual del demandante lo es la de conductor-mecánico/carretillero almacenero.

3.- Asimismo en el recurso de la empresa pretende la adición en el HECHO PROBADO CUARTO, con el siguiente tenor:

" El actor ha sido declarado NO APTO para los permisos de conducir grupo 2, siendo la vigencia para los permisos GRUPO 1 durante 5 años y con restricciones tales como movilidad cervical limitada y retrovisor adaptado. En el certificado que declara NO APTO al actor se hace constar "CRC MEDICAR VI0011 realiza este reconocimiento médico-psicotécnico haciendo constar que somos conocedores del Informe Médico emitido por OSAKIDETZA, con fecha 16/10/2020, considerando el resultado del reconocimiento médico-psicotécnico "NO APTO" para los permisos de conducir "Grupo 2", y siendo la vigencia para los permisos "Grupo 1" de 5 años con las restricciones siguientes: Deficiencias: 03P1 MOVILIDAD CERVICAL LIMITADA Restricciones: 42.01 RETROVISOR ADAPTADO" . (Lo destacado en negrita es la adición)

Ello lo basa en el mismo informe que refiere el Ilmo. Magistrado a quo, documentos que antes, y respecto a la modificación propuesta por la empresa en los documentos 1 y 2 del ramo de prueba propuesta. Entiende que el NO APTO es el que hace que la empresa se vea obligada a cambiar al trabajador de puesto de trabajo. No existe ninguna circunstancia ni valoración médica que obligue a esta parte a cambiar al trabajador de puesto, nos vemos en la obligación de realizar este cambio porque, en el momento del alta médica, el trabajador no solicitó una nueva valoración para conseguir de nuevo su permiso de conducción y el convenio colectivo obliga a las empresas de más de 25 trabajadores a reubicar a los trabajadores en otros puestos de trabajo cuando pierden el permiso para conducir vehículos pesados.

Por la impugnante se opone, entendiendo irrelevante a los efectos del fallo de la sentencia.

Debemos rechazarlo, por las mismas razones expuestas anteriormente, lo determinante, como examinaremos con posterioridad, es la no aptitud declarada y las limitaciones para el otro grupo de conducción, pero, sobre todo, no es la aptitud el elemento único sino el conjunto de circunstancias valoradas por el Ilmo. Magistrado a quo.

4.- Por la Mutua recurrente, interesa la adición de un nuevo HECHO PROBADO, y así pretende que sea redactado del siguiente tenor:

" En las actuaciones del procedimiento los informes médicos que se aportaron concluyen, todos ellos en que "la fractura cervical no está desplazada y el proceso se encuentra estabilizado".

Ello lo basa folios 213 a 219 y 232 a 234 del procedimiento, incluso, llegando a valorar mi representada posibles secuelas síquicas después del accidente, le remitió a una siquiatra que, finalmente, concluyó como el resto de facultativos, en el sentido de que, para su salud, era mejor reintegrarse al trabajo. Todos los informes, coinciden en un diagnóstico consolidación sin desplazamiento de la vértebra que, evidentemente, contradicen las valoraciones del perito de parte (punto 5).

Por el impugnante se opone y es que entiende que en virtud de las facultades del Ilmo. Magistrado a quo, ha valorado aquellos aspectos médicos en virtud de la valoración de los diversos informes médicos y ello en nada desvela un error del Magistrado sino ante las distintas informaciones ha optado por aquella que delimita su convicción, en este caso, el informe pericial de dicha parte.

Esta Sala, como las distintas Salas de lo Social, y doctrina judicial, reiteradamente ha manifestado la libertad de la valoración de la prueba por el Ilmo. Magistrado a quo, salvo que demuestre error evidente de este, y así hemos señalado:

"... conviene recordar que la jurisprudencia del orden laboral reitera constantemente la idea de que el proceso laboral es de los llamados de única instancia, en el sentido de que se considera que todo lo relativo a la valoración de la prueba practicada corresponde a la persona que juzga el asunto en la instancia, a salvo excepciones expresamente determinadas por la Ley ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2016, recurso 259/2015 y las allí citadas).

Por tanto y a diferencia de otros recursos -los recursos llamados de grado- las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado son muy relativas. En concreto, en este recurso de suplicación la Ley fija que sólo cabe mutar esos hechos que plasma el Juzgado cuando se evidencie de forma clara que se ha valorado erróneamente la prueba practicada por la persona que ha juzgado el asunto y además esa acreditación no puede realizarse apelando a cualquier tipo de prueba, sino que, además, esa demostración de error en la ponderación de la prueba practicada tiene dos únicos medios de prueba válidos: la prueba documental y la pericial.

Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3. Se excluye considerar la prueba testifical como eficaz a estos efectos en las sentencias de dicha Sala Cuarta de fecha 16 de octubre de 2018 y 18 de junio de 2013 ( recursos 1766/2016 y 108/2012), ni cabe admitirla como medio de prueba hábil por la vía de documentar la misma ( sentencia de 7 de marzo de 2003, recurso 96/20002) o se haga ver como "certificación" lo que son manifestaciones de terceros hechas constar con tal denominación ( sentencias de 11 de julio de 2000, recurso 911/2000) o de superiores jerárquicos en la empresa (sentencia de 5 de abril de 2018, recurso 1999/2016) o lo que -de forma mucho más genérica- se engloba bajo la denominación de la testifical documentada o impropia ( sentencia de 24 de enero de 2020, recurso 3692/2016) así como la grabación de voz o imagen, que no son considerados como documentos hábiles a estos efectos ( sentencias de 15 de enero de 2020 y 16 de junio de 2011, recursos 166/2018 y 2938/2010).

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez, es precisamente una de las razones por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre, 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) y la jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia" ( STSJ PV 15/06/2023, RS 219/2023).

Pues bien, el Ilmo. Magistrado de instancia ha valorado los distintos informes médicos y tenido en cuenta tanto las periciales de la Mutua (Dra. Marisol), como la emitido a instancia del demandante (Dr. Iván), y ha optado por este teniendo en cuenta los informes del IMS, los tratamientos frente al dolor, y conforme a ellos llega a la conclusión que la fractura cervical no desplazada no esta corregida, y de ahí las limitaciones importantes que presenta.

En su consecuencia rechazamos la modificación pretendida.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1. - La Mutua, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, denuncia la infracción de los artículos 194 de la Ley General de Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015) y de su jurisprudencia; y por la empresa, con el mismo amparo procesal, alega la infracción del art. 200.1 LGSS y STS 735/2017 de 28 de septiembre RCUD 3978/2015.

Recordemos lo acontecido a la luz de los hechos probados: El trabajador edad 48 años, prestando servicios como conductor mecánico/carretillero-almacenero. En la profesión del actor imperan los requerimientos físicos de manera relevante sobre la espalda y miembros superiores, especialmente, raquis cervical. En concreto, las tareas principales del actor a lo largo de su jornada de 8 horas en turnos rotativos son la conducción de camión y apoyo a almacén a través del uso de carretilla elevadora.

El actor sufrió una caída desde 6 metros de altura cuando se encontraba en su puesto laboral con fecha 22/12/2018, consecuencia de ello se fracturó el odontoides. Dicha fractura le " condicionan de forma importante su capacidad para conducir y maniobrar tanto camiones de alto tonelaje como carretillas elevadoras por la necesidad de hacer movimientos extremos y mantenidos".

El trabajador ha sido declarado NO APTO para los permisos de conducir GRUPO 2; siendo la vigencia para los permisos GRUPO 1 durante 5 años y con restricciones tales como movilidad cervical limitada y retrovisor adaptado.

Este sigue tratamiento para el dolor (tramadol).

Según informe médico de síntesis (15/01/2021) tiene una limitación para últimos grados de la movilidad activa del cuello en rotaciones, pasivamente se consigue mayor rango, y concluye destacando una limitación para tareas con requerimientos físicos muy elevados de raquis cervical.

La empresa ha procedido modificar el puesto de trabajo del actor según CC pues concurre ineptitud para seguir desempeñando las tareas que hasta ahora realizaba. Ahora no es conductor mecánico sino oficial 1ª oficios realizando tareas tales como recepción, coordinación, seguimiento y cierre de las incidencias de la flota de vehículos, e incluso de forma accesoria reparto de paquetería con furgoneta pues el permiso de conducir A1 está vigente.

El recurso de la empresa incide en lo subjetivo de la revocación administrativa del permiso o licencia habilitante de la profesión, y es que no se puede dejar en manos del trabajador el hecho de la perdida de licencia , así no cabe apoyarse solo en el no apto para el grado de incapacidad.

Por la Mutua recurrente, incide en la prueba documental de detectives de las que se deprende que el demandante lleva a cabo una vida normal; por otro lado, ha dejado de lado los numerosos informes médicos más objetivos; finalmente el cambio de funciones, no significa el cambio de puesto de trabajo, que realiza las mismas salvo el uso de la carretilla

La parte impugnante rechaza las consideraciones de los recursos incidiendo en todo el contenido de la sentencia.

2.- Dentro del criterio profesional y con perspectiva específica y concreta a la profesión habitual, la incapacidad permanente total viene definida en el artículo 194 y Disposición transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social, y artículo 12.2 de la Orden de Invalidez, diciendo que " se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta"

La incapacidad permanente total para la profesión habitual así descrita en el precepto legal al que se ha hecho mención, hace referencia a la aptitud laboral que al/la trabajador/a le resta a consecuencia de la enfermedad o el accidente. Tal imposibilidad o inhabilitación para realizar todas o las fundamentales tareas de la profesión no se refiere exclusivamente a una imposibilidad física, sino también a la " aptitud para realizarlas con un mínimo de capacidad y eficacia".

La aptitud laboral no es un concepto abstracto o de punto de partida, sino que ha de referirse, concretamente, al dato fáctico relativo al trabajo u ocupación ejercitado, de donde se desprende que la técnica de interpretación ha de asentarse sobre el criterio subjetivo, examinando la concreta capacidad residual de trabajo del inválido en relación con su profesión habitual, de tal forma que, en razón a las secuelas invalidantes, no pueda realizar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, no significando por tanto sólo una disminución del rendimiento, lo que es propio de la incapacidad parcial, sino una imposibilidad de continuar trabajando en aquella actividad con una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura.

Así la jurisprudencia al pronunciarse sobre la incapacidad permanente total, ya desde el extinto Tribunal Central de Trabajo, en su sentencia de 26 abril 1982, expresaba que debía tenerse presente la aptitud normalmente requerida para la realización del trabajo sin que el operario tenga necesidad de hacer un esfuerzo superior o al menos especial con relación al que llevan a cabo el resto de los trabajadores de la misma actividad, no siendo exigible a nadie que trabaje con sufrimientos.

3.- En lo que se refiere a la profesión habitual, el art. art. 11.2. de la OM de 15 de abril de 1969, dispone que, " Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez".

A su vez la disposición adicional vigésima sexta de la LGSS señala, manteniendo la redacción anterior, hasta que se desarrolle, refiere:

" Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine".

El Ilmo. Magistrado de instancia se ha decantado por entender que, en el presente supuesto, la profesión ejercida por el trabajador es la de conductor-mecánico/ carretillero-almacenero.

La doctrina judicial, ha señalado:

"2 . La cuestión que se suscita es la de la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente total, concepto que presenta dificultades de conformación dado el margen de indeterminación legal que presenta.

En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión "habitual" es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 , 23 noviembre 2000 , 9 diciembre 2002 - rcud. 1197/2002 - y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005 -).

La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art. 11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo .

El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: "A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente". Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS, añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que "el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional" ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -). Este rechazo a la equiparación entre "profesión habitual" y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011, rcud. 4611/2010 )" ( STS 10/10/2011, rcud 4611/2010).

Por último, destaca:

" Y en tal sentido recordamos, que para la determinación de la "profesión habitual", la sentencia de 26 de abril de 2017 (RJ 2017, 2488), recurso 3050/2015 , ya nos dice que "las declaraciones de incapacidad total -al menos hasta el momento- han venido refiriéndose siempre a una concreta profesión, la que a la luz de la trayectoria profesional del sujeto merezca la consideración de "habitual". Y como es lógico, la concreción de esta incompatibilidad absoluta pasa ineluctablemente por el enunciado de reglas precisas que permitan la certera identificación de la profesión habitual en cada caso. En este sentido, el art. 194.2 LGSS /TR 2015 [DT Vigésima sexta] dispone que "se entenderá por profesión habitual, en caso ... de enfermedad común... aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine". Así las cosas, en caso de enfermedad - profesional o común- la profesión habitual será "aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria [incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente] de la que se deriva la invalidez" (determinación reglamentaria -en defecto de otra- que se localiza en el art. 11.2 OM 15/Abril/1969 (RCL 1969, 869) ). Definición legal ciertamente imprecisa, y partiendo de tal insuficiencia normativa, el Tribunal Supremo más que cerrar y precisar la "definición legal", ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual. Así, se ha admitido con rotundidad que la profesión habitual no es identificable con el "grupo profesional" [ STS 28/02/05 rcud 1591/04 (RJ 2005, 5296) ]; pero que tampoco lo es con el "puesto de trabajo" o "categoría profesional" [ SSTS 27/04/05 podrá rcud (RJ 2005, 6134) 998/04 ; 25/03/09 rcud 3402/07 (RJ 2009, 2878 ); y 26/10/16 rcud 1267/15 (RJ 2016, 5416)]. Afirmaciones quizás revisables -ya se verá hasta qué punto- cuando entre en vigor el artículo 194.2 LGSS /TR 2015 en la versión de futuro ["...la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente... "].

3.- En definitiva, para determinar las limitaciones que en su capacidad de trabajo le originan al recurrente las secuelas que presenta, hay que tener en cuenta la totalidad de funciones de su profesión habitual y no únicamente las que desempeñaba en el momento de sufrir el accidente.

El artículo 137.2 actual artículo 194.2 de la LGSS dispone que: "La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente". " Por lo tanto son las funciones de la profesión que ejercía el trabajador al suceder el accidente, o del grupo profesional en la que dicha profesión estaba encuadrada, las que hay que tomar en consideración para determinar las limitaciones que al trabajador le originan las secuelas que presenta, sin que proceda acudir a las concretas funciones que realiza para apreciar las limitaciones que sufre". ( STS 11/3/2020, rcud. 3777/2017 (RJ 2020, 1397)". ( STS 20/09/2022, rcud 3861/2019).

Por tanto, al utilizar el precepto, cuando refiere a accidente laboral la palabra " normalmente al tiempo de sufrirlo", ello nos conduce a entender en este concreto supuesto en el que el beneficiario y esta es la recogida por la sentencia de instancia destacando: las tareas principales del actor a lo largo de su jornada de 8 horas en turnos rotativos son la conducción de camión y apoyo a almacén a través del uso de carretilla elevadora. Certificado de tareas al folio 108 o al folio 213 que doy por reproducidos, donde se recogen como hemos destacado, conducción de camión sin pernoctación, con desplazamientos en un radio de 3 km., y funciones de apoyo en el almacén para lo que utiliza una carretilla para carga y descarga de mercancía y otras funciones inherentes.

4.- Por tanto, el demandante padeció una fractura de odontoides de vértebra cervical C2 no desplazada, después de una caída de seis metros, causándole limitaciones de forma importante para conducir y maniobrar camiones y carretillas elevadoras.

Ello se desprende de los diversos informes médicos tanto pericial a instancias del demandante en la que se ha basado el Ilmo. Magistrado, donde refiere que la fractura no esta corregida lo que supone giros dolorosos, y no pudiendo alzar el cuello como el mismo informe médico de síntesis destaca, al que se remite.

Dicho ello, proyectado sobre una profesión como lo es la de conductor de camión -mecanico/ carretillero-almacenero, donde los informes destacan, que condiciona de forma importante su capacidad para conducir tanto camiones como carretillas elevadoras, y padeciendo una limitación para tareas con requerimientos físicos muy elevados de raquis cervical, extremos estos que la profesión de camionero y carretillero del demandante inciden de sobremanera, es por ello, debemos confirmar el criterio del Ilmo. Magistrado de instancia en cuanto calificó que el trabajador se encontraba afecto al grado de incapacidad permanente total y por tal en nada infringió el precepto mencionado arts. 194 LGSS, no el art. 200 LGSS que refiere la revisión de grado y es que en este supuesto nada estamos sobre revisión.

5.- Por último, hacer mención a las concretas disfunciones que hacen referencia los recurrentes.

Así la empresa refiere la infracción de la STS 28/09/2018, RCUD 3978/2015, dicha sentencia examino un supuesto de trabajadora taxista por cuenta propia que le fue denegada la prórroga del permiso de conducción BTP a la vista de las dolencias residuales que padece. Solicitada la declaración de la actora en situación de IPT, es desestimada por el INSS. La sentencia de suplicación, con revocación de la de instancia, reconoce la situación de IPT de la actora. La Sala IV estima el recurso de casación unificadora formulado por el INSS y la TGSS por entender que, no debatiéndose la valoración de las dolencias que padece la actora, cabe concluir que la pérdida del permiso habilitante para el ejercicio de la profesión habitual no supone el reconocimiento directo de la IPT, debiendo ponderarse dicha circunstancia por el INSS, que es a quien corresponde en exclusiva pronunciarse sobre el reconocimiento de tal situación.

Pero en el supuesto presente no solo valora el Ilmo. Magistrado a quo, la no aptitud del GRUPO 1, y las limitaciones para el GRUPO 2, sino también las concretas funciones tanto como conductor de camión como carretillero y la incidencia del cambio de profesión llevada a cabo por la recurrente empresa, dejando fuera de la actividad la conducción de camión y carretillero, trabajos esenciales en relación con la actividad de oficial de 1ª cuyas tareas solo lo son de " recepción, coordinación, seguimiento y cierre de las incidencias de la flota de vehículos, e incluso de forma accesoria reparto de paquetería con furgoneta pues el permiso de conducir A1 está vigente", y, finalmente, las limitaciones que la IMS o la pericial medica desvela como limitaciones en relación con la actividad profesional.

En lo que se refiere a las alegaciones de la recurrente Mutua, incide al margen de su pericial, a la que ya hemos dado respuesta en el examen de la revisión de hechos probados, sobre la aportación de videos ilustrativos, insistiendo en que son prueba documental, pero entendemos que no lo son tal, sino testifical de haberse ratificado por el detective, lo que no se llevó a cabo, así el Ilmo. Magistrado señala: "Por lo demás, la existencia de un informe privado de detectives aportado por la Mutua al folio 220 tampoco me seduce en grado tal que me lleve a desestimar la demanda en base a lo hasta ahora relatado:

A.- En primer lugar, en puridad, referido informe no es tanto prueba documental sino más bien testifical lo que hubiera requerido de la presencia del detective a fin de someterle a cuantos interrogantes hubieran sido precisos y asegurar así la debida contradicción.

B.- En segundo lugar, visualizar unas fotografías seleccionadas previamente por el emisor de ese informe, en las que el trabajador conduce un turismo o una motocicleta o lleva una vida aparentemente normal no invalida la pretensión hoy ejercitada, pues, la perspectiva es distinta ya que un trabajo exige unas determinadas aptitudes físicas, destrezas, una jornada completa que cumplir, que se alejan de una relajada vida ordinaria.

C.- En cualquier caso, el actor no está impedido para conducir un turismo o una motocicleta. Es más, según informa la empresa, actualmente, de forma accesoria, realiza "reparto de paquetería con furgoneta pues el permiso de conducir A1 está vigente".

En efecto, la Sala IV del TS ha venido declarando que este medio de prueba " de habitual utilización ya y, en ocasiones, instrumento dotado de exclusividad para el eficaz control por el empresario del exacto cumplimiento de los deberes exigibles al trabajador, no constituye, sin embargo, modalidad fedataria alguna susceptible de conformar una prueba documental con garantía pública. En este sentido es de señalar, reiterando un criterio unánimemente compartido por la doctrina y la jurisprudencia, que dicha prueba no merece sino el calificativo de testifical" ( STSJ Cataluña 27/02/2013, RS 6343/2012). (Véase recientemente la STS 12/09/2023, RCUD 2261/2022, donde especifica que la naturaleza de la prueba es una prueba personal (testifical), y por tanto no se considera documento).

Y respecto al cambio de categoría, al entender que todos tienen la misma categoría y que no se le ha cambiado las funciones, lo que rechazamos, la función de camionero /carretillero ha sido modificada, y ya hemos señalado anteriormente cuales son las funciones que el Ilmo. Magistrado acredita como las actuales desempeñadas que nada tienen que ver con la profesión habitual hasta ahora desempeñada.

6.- Sentado lo anterior la sentencia recurrida, en cuanto declara a la actora afecta del grado de incapacidad permanente total, no vulnera los preceptos que se denuncian como infringidos.

En su consecuencia procede la desestimación del recurso y confirmamos la sentencia.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber, por ello se está en el supuesto de imponer a cada una de las recurrentes el pago de los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la suma de 800,00 euros, cada una de ellas.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.