Sentencia Social 11/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2165/2023 de 09 de enero del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de la demandante DOÑA Loreto, frente a la sentencia nº 242/2023, del juzgado de lo social nº 1 de Donostia - San Sebastián, de fecha 28 de julio de 2.023, en autos 190/2023, sobre impugnación de despido objetivo promovida por esta frente a la empresa GALBAR EUSKADI S.A. Y LAURENA EXPRESS S.L., siendo declarado procedente el causado por GALBAR EUSKADI S.A..

El recurso contiene, por un lado, como cuestión previa, la solicitud de incorporación de documento, y, por otro lado, un doble motivo, revisión de hechos probado y examen del derecho, y termina suplicando se proceda a dictar en su día Sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se establezca:

1. En primer lugar, establezca la NULIDAD DEL DESPIDO, condenando a la empresa demandada GALBAR EUSKADI, S.A. a readmitir a la trabajadora con el pago de los salarios de tramitación correspondientes.

2. En el caso de estimarse la nulidad del despido, se condene a la empresa también al pago de la CANTIDAD de 15.000.- euros por daños y perjuicios.

3. Alternativamente, se establezca que la empresa demandada GALBAR EUSKADI, S.A. ha procedido a un DESPIDO IMPROCEDENTE por ALGUNO DE LOS SIGUIENTES MOTIVOS:

O POR No existir causas objetivas acreditadas,

O POR no haber calculado correctamente, de forma inexcusable, y no haber puesto a disposición el importe de la indemnización (20 días por año trabajado) que correspondía a abonar a la trabajadora en el momento del despido.

Condenando a la empresa o a readmitirle en su puesto de trabajo o a indemnizarle por despido improcedente.

La representación de la empresa GALBAR EUSKADI, S.A., ha impugnado el recurso de suplicación, oponiéndose a la incorporación de documento, asimismo a la modificación de los hechos probados como al examen del derecho interesando una sentencia confirmatoria.

SEGUNDO. - CUESTION PREVIA. Sobre la admisión de documento.

1.- El recurrente pretende la incorporación de un documento al amparo del art 233 LRJS en relación con los artículos 270 y 271.2 LEC, y es que se trata de un documento -oferta de trabajo llevada a cabo por la empresa- posterior al despido y la sentencia dictada.

La parte demandada, impugnante del despido, se opone a la incorporación incidiendo en que la oferta deviene ante el calendario vacacional y la situación de baja de un trabajador, y por ello resulta irrelevante.

El art 233 LRJS dispone:

" 1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos".

La doctrina judicial, al interpretar el artículo 231 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral (equivalente, si bien con matizaciones, al artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , estableció, en sentencia dictada en Pleno de fecha 5 de diciembre de 2.007 (RJ 2008/796), que " en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de "sentencias o resoluciones judiciales o administrativas" firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos", condicionándose tal admisión asimismo a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia, b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala". La sentencia invocada establece asimismo que " los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva" .

Asimismo se ha señalado STS 21/12/2012 (RJ 2012/11281), al referirse a los documentos decisivos a efectos de recurso de revisión, que " tal causa "no debe ser entendida como una "nueva oportunidad probatoria" que añadir a la ya disfrutada en la instancia y en el recurso extraordinario de Suplicación, sino que el carácter "decisivo" del documento ha de manifestarse en el sentido de que el mismo "ha de ser de tal naturaleza que por sí solo ponga en evidencia que el fallo de la sentencia impugnada se hubiera visto afectado con su presencia en el litigio" (con cita de resoluciones anteriores, SSTS 26/05/98 (RJ 1998, 4927) -rec. 709/97 ; 14/03/06 ( RJ 2006 , 5043 ) -rec. 17/05 ; y 28/06/07 ( RJ 2007 , 7372 ) - rec. 10/04 -), de manera que "su sola presencia procesal hubiera determinado un signo distinto para el pronunciamiento" ( STS 05/06/07 (RJ 2007, 4643) -rec. 15/05 ), por poner en "en evidencia la equivocación del juzgador" ( STS 03/03/06 (RJ 2006, 5509 ) -rec. 19/04 ) " ( ATS/IV 18-septiembre-2008 (JUR 2008, 351556) -rec 21/2007)".

En aplicación de la doctrina expuesta, procede inadmitir la documental aportada por la parte recurrente, por cuanto no se trata de documentos decisivos para la resolución del recurso, al no resultar acreditativos de las ofertas en los mismos noticiadas, tengan un resultado en la contratación de otra persona, amen de no desvelar que efectivamente lo que pretende sea sustituir a la recurrente.

TERCERO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1. - Pretende la recurrente con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, la revisión del relato de hecho probados en concreto la modificación de los hechos probados quinto y tercero y ello en base a pruebas documentales. A ello se ha opuesto la empresa impugnante, pues el primero ha sido valorado por la Ilma. Magistrada de instancia en su fundamentación jurídica de una forma extensa; y respecto al segundo, por cuanto el rechazo de la incorporación del documento.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2. - Así pretende la parte recurrente que se modifique el HECHO PROBADO QUINTO y se redacte con el siguiente tenor:

" Debido a la situación de dependencia de su madre, sobre todo desde el mes de Julio de 2022, la trabajadora podía haber comunicado a la empresa la intención de acogerse a la reducción/adaptación de su jornada laboral por guarda legal, sin embargo no existe documental que acredite su solicitud . No obstante, la empresa sí conocía su intención e interés de solicitar y acogerse a este derecho. El día 02/02/2023 solicita a la empresa las 3 últimas nóminas y el contrato, y el día 07/02/2023 es despedida". (Lo destacado en negrita es la modificación que pretende)

Ello lo basa en el los documento números 9 del ramo de prueba demandante que lo son comunicaciones de WhatsApp.

Debemos analizar previamente el valor del WhatsApp, a los efectos de los medios probatorios, esto es, si se trata de prueba documental o de otra naturaleza, y por ello debemos acudir a la doctrina autonómica en cuanto ha señalado:

" 1º .- En primer lugar no se apoya en prueba hábil. Así lo hemos dicho, entre otras en STSJ de Galicia de 7 de septiembre de 2020, rec. 1732/2020 , en la que también con cita de precedentes ( STSJ de 27 de enero de 2017,rec. 4156/2016 ) razonábamos que "un mensaje de WhatsApp no es un documento ( STS 26 de noviembre de 2012 , rec 786/2012 Jurisprudencia citada), sino que es un medio de reproducción de la palabra el sonido y la imagen de los regulados en el art. 382 a 384 LEC . Está regulado de forma separada a la prueba documental, su aportación al proceso es diferente, la valoración que ha de dársele a dicha prueba también es diferente por lo que no se tratan de medios de prueba equiparables sin que pueda admitirse la revisión fáctica con base a estos medios de prueba por no tratarse de prueba documental o pericial ... El WhatsApp como hemos indicado, es uno de los nuevos medios de prueba a los que se refiere el art. 299.2 de la LEC , frente a los medios de prueba tradicionales a los que se refiere el art. 299.1 de la LEC , y la prueba documental, que es la recogida en el art. 193 b) con eficacia revisoría, está recogida dentro de los medios de prueba tradiciones (en concreto puntos 2 y 3 del art. 299 LEC ), y la diferencia entre unos y otros no solo se aprecia en el medio de prueba en sí ya que no solo se diferencia en la forma de aportación y práctica de la prueba, sino también en su valoración ya que mientras la prueba documental está sometida a un sistema mixto de valoración probatoria (tasada en determinados documentos públicos y privados , y libre en los restantes) los medios nuevos de prueba están sometidos al sistema de valoración libre ya que tanto en el supuesto del art. 382 LEC como en el supuesto del art. 384 LEC señalan que serán valorados conforme a las reglas de la sana crítica.

Y también lo hemos reiterado tras la STS de 23 de julio de 2020 , la cual se refiere a los correos electrónicos, fuente de prueba diferente a la aquí tratada, y lo hemos hecho de nuevo recordando que en el caso del WhatsApp el Tribunal Supremo sí ha indicado que no se trata de una prueba apta para la modificación de hechos probados ( ATS de 21 de febrero de 2017, rec. 1923/2016 )

2º.- Todas esas conversaciones ya han sido debidamente valoradas por la Juzgadora a quo, sin que proceda por la Sala la nueva revisión de estas.

3º.- En todo caso un examen de dichas transcripciones nos lleva a la misma conclusión que la alcanzada por la Juzgadora a quo de que no se ha probado , de forma fehaciente, que la trabajadora tuviera cumplido conocimiento de las órdenes dadas en relación con el uso de la mascarilla. A tal efecto debemos de hacer consta que los mensajes emitidos por la trabajadora, y la coordinadora, dentro del maremágnum de mensajes que existen en ambos grupos, son perceptibles en el momento actual porque están resaltados en un color diferente, pero sin tal resalte habrían pasado fácilmente desapercibidos entre todos ellos" ( STSJ Galicia 14/05/2021, RS 1075/2021).

Pues bien, proyectada tal doctrina autonómica vemos a la luz de la sentencia recurrida que, la Ilma. Magistrada en virtud de sus facultades ha valorado con el conjunto de los medios de prueba practicados los señalados WhatsApp, y llega a la convicción del relato que consta en el hecho probado quinto, por ello rechazamos la modificación pretendía no solo por no tener valor documental el documento que refiere la recurrente, sino, también, por el elemento de la valoración practicada por la Ilma. Magistrada a quo conforme las reglas de la sana critica que en nada evidencian error por parte de esta.

3.- Asimismo interesa la modificación del HECHO PROBADO TERCERO y así pretende que sea redactado del siguiente tenor:

" Con fecha 07/02/2023 ha recibido carta de despido por causas objetivas en las que se le comunica la extinción del contrato de trabajo por causas productivas y organizativas, con fecha de efectos del mismo día. Y el 06/09/2023 GALBAR EUSKADI, S.A. publica un anuncio de oferta del mismo empleo de administrativa que ocupaba la demandante ". (Lo destacado en negrita es la modificación que pretende).

Ello lo basa en el documento que pretende incorporar.

Siendo que ha sido rechazado el documento, ello determina que no proceda la modificación del hecho probado tercero, pues no resulta de prueba documental alguna.

CUARTO. - CENSURA JURIDICA.

1. - La trabajadora recurrente, y con amparo en el artículo 191 a) LRJS, denuncia la infracción de diversos preceptos de una forma desordenada, a través de los apartados CUARTO, QUINTO y SEXTO, interesando en primer lugar la nulidad del despido y después la improcedencia, y dentro de esta defectos de forma en la comunicación del despido objetivo, no obstante contener la formalización del recurso defectos formales que debemos examinar.

Por la parte impugnante rechaza todo el planteamiento del recurso incidiendo, por un lado, en los defectos formales de la formalización del recurso de suplicación, como oponerse al examen del derecho.

2.- Ante el contenido de los extremos o apartados antes señalados del recurso, al que debemos entender que lo que está recurriendo lo es no al amparo del art 191.a) sino de lo dispuesto en el art 193.c) de la LRJS, tratándose de un mero error, sin valor para rechazar el recurso pues ello supondría un atentado a la tutela judicial efectiva ( art 24 CE) .

El señalado precepto, refiere a " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia". Debemos partir sobre lo que debe entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Debe remarcarse, también, que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

El recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 de la LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara la doctrina judicial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida, pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados, máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda, pero también omisiones de normas en aspectos del núcleo del recurso.

Nuestro Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 (RTC 1993, 18) , 294/93 (RTC 1993, 294), 256/94 (RTC 1994, 256)).

El art. 196 LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 CE en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del " thema decidendi", para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante " no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido" y que " desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte" ( STC 18/93 (RTC 1993, 18) ).

Asimismo la STC nº 71/2002, de 8 de abril (RTC 2002, 71), vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre (RTC 2001, 230) ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 (RTC 1992, 16) y 40/02 (RTC 2002, 40)), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Esta Sala de lo Social, asimismo, ha destacado:

" Se incumple así el artículo 194.2 de la LPL que ordena la cita de las normas del ordenamiento jurídico que se consideren infringidas. Lo que hace el Instituto recurrente es relatar una serie de hechos dando a los mismos otra interpretación, sin que vaya acompañada de un razonamiento basado en norma alguna. Hay que tener en cuenta que el artículo 228.3 de la LGSS se refiere a este tipo de prestación y que las normas laborales y del Código Civil, se refieren en varias ocasiones a fraude de ley, y cuyas citas normativas bien pudiera haberse alegado como infracción. La Sala no puede ponerse en el lugar del recurrente ni ex oficio valorar otras normas que no sean las alegadas por la parte recurrente. Es cierto que el Tribunal Constitucional tiene dicho en varias ocasiones que no puede rechazarse un recurso de suplicación por ausencia de requisitos procesales si del mismo se desprende que por los argumentos que se exponen se desprende el motivo. Pero también tiene dicho que la Sala no puede apreciar la infracción de una norma no suministrada por el recurrente, no siendo las que deba de decidir por infracción de normas de orden público procesal o que se hubiera apreciado indefensión o que se hubiera prescindido total y absolutamente de las normas procesales" ( STSJ País Vasco 28/06/2022, RS 1350/2022; en el mismo sentido 25/06/2022, RS 1126/2002).

Otro tanto ha señalado la doctrina judicial, referido al recurso de casación y su forma:

" 2.- Recordemos que dicho precepto legal dispone lo siguiente: "En el escrito se expresarán por separado, con el necesario rigor y claridad, cada uno de los motivos de casación, por el orden señalado en el art. 207, razonando la pertinencia y fundamentación de los mismos y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de invocación de quebranto de doctrina jurisprudencial, de las concretas resoluciones que establezcan la doctrina invocada...".

Como decimos, entre otras muchas, en las SSTS 4/12/2019 (RJ 2019, 5422) , rec. 107/2018 ; 21/6/2017 (RJ 2017, 3583), rec. 210/2016 , citando la de 26/1/2016 (RJ 2016, 1671), rec. 144/2015 , la doctrina de esta Sala sobre las exigencias del escrito de interposición del recurso de casación viene insistiendo en la necesidad de que el escrito cumpla de modo razonable con los requisitos formales que impone aquel precepto legal.

Siguiendo esa misma línea, en STS 8/3/2018 (RJ 2018, 996) , rec. 29/2017 , citando las anteriores de 15/12/2016 (RJ 2016, 6505) , rec. 264/2015 ; 17/5/2017 (RJ 2017, 2784) , rec. 240/2016 ; 17-10-2017 (RJ 2017 , 4922) , nº 803/2017 , rec. 1663/2015 -entre otras muchas-, esta Sala viene reiterando de manera uniforme una serie de principios sobre la adecuada formalización del recurso de casación, que podemos sintetizar de la siguiente forma:

1º) "Siempre que está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a no realizar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Al mismo tiempo, es claro que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial acorde con los trazos del Estado de Derecho. Esa tensión entre flexibilidad y cumplimiento de lo importante se proyecta de modo específico cuando hay que examinar la concurrencia de los requisitos de un recurso de casación".

2º) "No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993 (RTC 1993 , 18 ) , 37/1995 (RTC 1995 , 37 ) , 135/1998 (RTC 1998 , 135 ) y 163/1999 (RTC 1999, 163) . Dicho de otro modo: los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser interpretados a la luz del derecho fundamental del artículo 24.1 y "en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado" ( SSTC 5/1988, de 21 de enero (RTC 1988 , 5 ) , y 176/1990, de 12 de noviembre (RTC 1990, 176) ).

3º) Pero esto no supone que pueda ser admisible cualquier escrito de recurso que no cumpla adecuadamente con las exigencias formales requeridas en los arts. 207 y 210 LRJS , en tanto que son consustanciales a ese instituto procesal y adquieren una especial relevancia en razón de su naturaleza extraordinaria.

4º) Razón por la que debe desestimarse cualquier defectuoso escrito que incumpla de forma grave e insubsanable la obligación de expresar por separado cada uno de los motivos de casación y exponer con el necesario rigor y claridad las causas de impugnación de la sentencia, razonado la pertinencia y fundamentación de cada motivo, con argumentación y alusión suficiente al contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, y mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas ( STS 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) , rec. 66/2014 )."

Exigencias con la que no se pretende aplicar al recurrente un rigorismo puramente formal, que sería contrario al derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE , sino, bien al contrario, garantizar ese mismo derecho a los recurridos, en tanto que la estimación de un recurso que ha sido defectuosamente planteado supone dejar en indefensión a la parte contraria, en cuanto obliga al Tribunal a adoptar postura de parte para subsanar de oficio los defectos en los que haya podido incurrir el recurrente, viéndose obligado a identificar las normas legales que no han sido invocadas en el recurso cuya posible infracción dé lugar a casar la sentencia, y al hilo de ello construir los argumentos jurídicos que conducen a su vulneración que no fueron articulados por la recurrente, privando de esta forma a la recurrida de la posibilidad de defenderse de unas alegaciones que ni tan siquiera habían sido esgrimidas en el escrito de recurso" ( STS 8/07/2020; RC 10/2019).

3.- Partiendo de la no rigurosidad de la forma llevada a cabo en el recurso formalizado por el recurrente, vamos a seguir el estudio del recurso comenzando por los aspectos formales, esto es, si la carta cumple los requisitos de forma y si por la empresa llevó a cabo la puesta efectiva de la indemnización, extremos estos que el recurrente los describe en su apartados quinto y sexto.

Así el recurrente refiere a una interpretación errónea del art 56 ET, que efectivamente es errónea la norma pues debe ser inserta en la previsión exigida en el art 53 ET, al que alude en el otro apartado respecto a la puesta efectiva de la indemnización.

Pues bien, a pesar de ese error en la determinación de la norma infringida, lo cierto es que el recurrente refiere, desde la demanda un defecto forma de la carta de despido objetivo, y en el recurso refiere, " Estamos ante una carta de despido (documento 5 del ramo de prueba de la parte demandante) que únicamente se engloba en palabras, sin alegar si quiera ningún sólo hecho que pruebe los motivos del despido de la trabajadora afectada. A la lectura de la carta, parece más tratarse de un despido disciplinario al referirse que no se han alcanzado los rendimientos esperados, que lo que se indica por la empresa respecto a la necesidad de reestructurar el personal. ... Se aluden de forma genérica a diferentes motivos, que además de falsos y malintencionados, son meras afirmaciones en abstracto, partiendo de un grave error de planteamiento y exposición de los hechos e imputando a la trabajadora resultados que a ella no le corresponden....En definitiva, la carta es farragosa, no es lo suficientemente concreta, no expresándose con claridad ni conexión y sin tampoco precisión suficiente de cuáles son las circunstancias específicas que llevan a la empresa a tal decisión, incumpliendo así los requisitos formales necesarios dejando a esta parte en una situación de indefensión, además que, nada de lo hasta ahora expuesto ha quedado acreditado como hechos probados en la sentencia que se recurre".

El art. 53.1 ET exige como requisito la " comunicación escrita al trabajador expresando la causa".

El requisito tiene el mismo significado, alcance y finalidad que en el despido disciplinario ( STS 3/11/1982; 7/07/1986, EDJ 4796; 10/03/1087, EDJ 1970) ello implica lo siguiente: a) La expresión de la causa es equivalente a la expresión concreta de los hechos en que se fundamenta la medida. Por lo que, para cumplir este requisito no basta con hacer referencia genérica a una de las causas legales de extinción, resultando imprescindible que se especifiquen los concretos hechos que motivan la decisión extintiva. b) La finalidad de esta exigencia es que el que el/la trabajador/a tenga pleno conocimiento de la razón de la medida y pueda ejercer con garantía el derecho a impugnarla, articulando una defensa eficaz, con conocimiento de los hechos, en condiciones de igualdad efectiva con el empresario, evitando toda posible indefensión. c) Para que se cumpla esta finalidad, el contenido de la comunicación de cese debe ser inequívoco, es decir, suficientemente claro y expresivo, para evitar toda duda en cuanto a las motivaciones de la empresa, indicando las razones concretas del despido permitiendo así una adecuada reacción contra el mismo por parte del trabajador ( STSJ Castilla- La Mancha 2/11/2006, EDJ 375748); no bastando meras generalidades ( STSJ Cantabria 18/12/2002, EDJ 77246; TSJ Cataluña 9/01/2006, EDJ 12656).

Por tanto, interpretando tal precepto la comunicación escrita debe señalar que se trata de una amortización de puesto de trabajo del art.52.c) ET, y no de otros, asimismo, cuál de las cuatro causas se refiere (económicas, técnicas, productivas u organizativas), como, también, los datos configuradores de la causa aducida, esto es, se impone que la trabajadora conozca los motivos que la empresa invoca como constitución de la causa en cuestión, y así no causarla indefensión. Comunicación que se impone, incluso una mayor exigencia que los despidos disciplinarios, y ello tiene su razón de ser en que las razones económicas, organizativas, técnicas o de producción al/la trabajador/a afectado/a le resultan en principio desconocidas, al tener conexión con el ámbito interno de la empresa, lo que aconseja extremar el detalle en la descripción de los hechos ( STSJ Cataluña 10/01/2000, EDJ 1928 y 8/02/1999, EDJ 84142; 18/04/2001).

La doctrina jurisprudencial autonómica, bien desvela criterios estrictos ( STSJ Castilla-León, Burgos 28/03/2012, EDJ 50798; Asturias 19/04/1996; Extremadura 12/03/2001, EDJ 102932; Cataluña 14-10-95; Cataluña 16-6-98, EDJ 18192), o, criterios amplios (por ejemplo, STSJ Galicia 8/10/2001, EDJ 55259; Madrid 23/01/2001, EDJ 8051; País Vasco 21/03/2000, EDJ 31161; 9/09/1997; Aragón 20/05/1998...), pero, insistimos, en toda la doctrina se basa como elemento nuclear para el examen de la forma que la misma debe proporcionar al trabajador/a un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos en que se funda tal despido, sin que baste la remisión genérica.

Proyectando tal doctrina sobre el contenido de la comunicación de extinción remitida a la demandante, donde se recoge la mención a causas objetivas, en concreto la causa productiva y organizativa, y describe "... . Pues bien, como sabe, el nivel de actividad en la que Ud. presta servicios lleva sufriendo un sobredimensionamiento, siendo su departamento particularmente donde más acusada ha sido. - Esta realidad y el empeoramiento evidente de la situación productiva de la Empresa en los últimos meses supone la concurrencia de una causa productiva, puesto que se han producido "cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que Ia empresa pretende colocar en el mercado" ( artículo 51.1 del ET ). Y ello porque la actividad de la Empresa, y, en particular, de su área está acusando una disminución acusada. (El aumento de los costes del gasoil y la consecuente subida de precios ha disminuido la actividad y por tanto el trabajo a desempeñar se ha reducido proporcionalmente). - La situación productiva expuesta ha llevado a la Empresa a tener que tomar algunas decisiones y a reorganizar el negocio, acometiendo una reestructuración'. - En concreto, en el marco de esa nueva estrategia empresarial y tras analizar minuciosamente las vías idóneas para optimizar los recursos en aras a la eficiencia y racionalización de recursos, se ha decidido que la actividad que usted realiza la asuman el resto de sus compañeros".

Sin embargo no aparecen datos concretos sobre el sobredimensionamiento, descripción concreta de la incidencia de los gastos con el trabajo, descripción del descenso del trabajo, o la descripción de los trabajaos desarrollados por cada uno de los trabajadores en el área administrativa y la incidencia en relación con el trabajo de la recurrente, esto es, una descripción suficiente de los puestos de administrativo de la empresa para entender la razonable imposibilidad de reubicación de la demandante en los puestos existentes de la empresa, por ello, a la luz de tales extremos se entiende una insuficiente delimitación de hechos para llevar a cabo una defensa de los extremos sobre los que la demandante se ampara para rechazar la causa.

Por consiguiente, e incumplida la forma, la consecuencia debe ser la declaración del despido objetivo llevado a cabo a la demandante como improcedente ( art. 53.4 ET) .

4.- El otro aspecto que plantea la recurrente en su apartado sexto, es lo referido al defecto de la puesta a disposición de la indemnización, y así refiere la infracción de lo dispuesto en el art 153.b) en relación con el art 122.3 LRJS.

El art. 53.1 b) ET establece entre los requisitos de forma que ha de acompañar al despido por causas objetivas y específicamente al producido por causas económicas al amparo del artículo 52 c), el de "b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundare en el art. 52 c) de esta Ley , con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva".

En el presente supuesto la demandada puso a disposición de la trabajadora recurrente la cuantía de 4.682,61 en razón a una determinada antigüedad (1/12/2018), cuando la antigüedad real es la reflejada en la sentencia de fecha 1/02/2018, resultando una indemnización que debió poner a disposición de la trabajadora por importe de 5.600,77 euros. La empresa refiere un error excusable, lo que así recoge también la sentencia de instancia.

La doctrina judicial ha señalado:

" Dado que en el presente recurso el motivo se formula realmente sobre la infracción de la jurisprudencia, no es preciso hacer mención de las normas legales que serían aplicables al caso al estar ante un debate que se centra en el alcance que esta Sala ha dado a lo que disponen los arts. 53.4 del ET y . 122.3. de la LRJS al decir que "No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan"

Pues bien, la sentencia recurrida hace una extensa referencia a la doctrina de esta Sala sobre el concepto de error excusable, con lo cual, realmente, no se hace necesario hacer mayor precisión que la de su actualización.

Como recoge la STS de 30 de junio de 2020, rcud 838/2017 , al recopilar nuestra doctrina, es inexcusable una conducta que puede calificarse de maliciosa o que pudo evitarse con una mayor diligencia. Y recuerda que, respecto de la escasa cuantía en la diferencia, se ha dicho que constituye indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable, pudiéndose invocar cuando se esté en operaciones de cálculo sin especial dificultad jurídica. Y resume esa doctrina diciendo que " En suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable". En esta sentencia se califica de error excusable porque la diferencia resultante no es relevante y no se aprecia que la conducta del empleador -tomó la categoría formal y no la que debía ostentar- haya sido maliciosa, por las razones que recoge, referidas a las circunstancias que rodeaban el caso.

Y respecto de las sentencias que se identifican en el motivo, debemos destacar que la de 22 de junio de 2015, rcud 2393/2014 , pronunciada en un supuesto del art. 53 del ET , recoge la doctrina precedente, por cierto que es la que refiere la aquí recurrida, y respecto de una diferencia de 702 euros expresa la siguiente " No parece (desde luego, en modo alguno se ha demostrado) que la empleadora haya querido ignorar derechos de la trabajadora sino calcular la indemnización con arreglo a los datos que ha venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ambas. Durante más de ocho años la trabajadora ha comprobado que la antigüedad reconocida por su empleadora arrancaba en julio de 2004, sin que manifestase oposición a ello. Los ocho meses durante los cuales, con carácter inmediatamente anterior, prestó servicios a través de una ETT debieran haber sido incorporados a su carrera profesional en el seno de la empresa y, desde luego, como la propia sentencia recurrida reconoce, la pasividad no comporta imposibilidad alguna de reclamar que así sea en el momento de calcular la indemnización por despido" Esto es, justifica el error en el importe indemnizatorio porque la empresa tomó un concepto .-antigüedad- que creía solído y no cuestionable pero no era el real.

La sentencia de 28 de noviembre de 2011, rcud 4348/2011 , al igual que las dos siguientes, se pronuncia sobre la exclusión o no de salarios de tramitación (supuesto del que arrancó la doctrina del error excusable). En ella se aplicó el criterio de la escasa diferencia en la cuantía en términos absolutos para calificar el error de irrelevante, ponderando las consecuencias que pudiera conllevar, en aquel caso, de exclusión de los salarios de tramitación. También atiende a la conducta de la empresa en la fase previa al proceso y en el proceso mismo.

La sentencia de 26 de noviembre de 2012, rcud 4355/2011 , claramente refiere que uno de los criterios para ponderar la existencia del error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo que se debió consignar, que por sí misma revela el carácter no relevante del error, haciéndose eco de sentencia que manejaban cuantías inferiores a 200 euros, ponderando, al igual que la anterior, la incidencia jurídica de tal error. En aquel caso, la indemnización procedente era de 145,91 euros, siendo ofrecida por el empleador la cuantía de 43 euros.

Finalmente, la sentencia de 27 de septiembre de 2017, rcud 2139/2015 , ciertamente califica de excusable el error pero no solo porque la diferencia supone menos del 6% sino, también porque era dudosa la naturaleza convencional del concepto retributivo que provocaba esa diferencia.

3.- Doctrina aplicable al caso que nos ocupa.

En el presente supuesto, la diferencia en la indemnización legal y la que se puso a disposición del trabajador era del 3,07%, respecto de un importe de 22.064,43 euros.

Junto a ello, no se cuestionan los elementos sobre los que se obtiene el cálculo de la indemnización al no ser controvertidos.

El juzgador de instancia declaró inexcusable el error porque la diferencia no es insignificante, partiendo de un criterio doctrina que, además atendía a otro elemento cual era la falta de actualización del salario en la que incurrió la empresa. Esto es, tan solo valoró el importe de la diferencia. Debemos reseñar que también se cuestionaban las causas.

La confirmación de este pronunciamiento por la Sala cuya sentencia es objeto de este recurso niega alcance alguno a lo manifestado en el recurso por la empresa, y respecto del único criterio al que ha atendido la sentencia de instancia para obtener el carácter inexcusable del error -relevancia de la diferencia- la Sala ratifica dicha calificación con base en que los 677.79 euros que aquí concurren superan con creces las cuantías valoradas por esta Sala. Además, ante la evidencia del error niega que esté acreditada buena fe en ese actuar empresarial.

A la vista de todo ello, debemos desestimar el motivo porque, aunque sobre el monto total pueda entenderse insignificante un 3,07 %, es lo cierto que una cuantía de casi 700 euros puede tener relevancia para un trabajador que percibía un salario de un poco más de 2000 euros. Existe un error de cálculo en una situación en la que no había elementos complejos en la configuración de la indemnización sino que, por el contrario, se partía de conceptos salariales claros y cuantías salariales que no requerían de operaciones en su determinación de forma que, perfectamente, podría haberse obtenido fácilmente el importe legal, máxime conociendo el alcance que al error en el importe de la indemnización puede acarrear. Junto a ello, no hay justificación alguna de la empresa que salve ese error ni siquiera que conste una conducta de la empresa tendente a subsanarlo, como una manifestación de voluntad de cumplir exactamente con el abono y, en definitiva, respetar los derechos del trabajador y que, en caso de desconocerlo, al menos, podría haberlo corregido, como dice la parte recurrida, en el acto de conciliación.

Es cierto que la sentencia de instancia no alcanza la improcedencia del despido sobre la conducta del demandado sino, solamente, sobre la diferencia de cuantía, pero la Sala de suplicación, ante lo manifestado en el recurso por la aquí recurrente, si que viene a razonar sobre la conducta empresarial, a la vista de que los elementos de cálculo no eran complejos ni cuestionados.

Finalmente, señalar que los supuestos contemplados en las sentencias de esta Sala que invoca el escrito de interposición del recurso no podrían equipararse al del presente caso en el que, como se ha indica anteriormente, no hay circunstancia alguna que permita entender y justificar el incumplimiento de la puesta a disposición del trabajador del exacto importe de la indemnización legal por extinción del contrato por causas objetivas." ( STS 9/12/2020, RCUD 1228/18).

Pues bien, proyectado el anterior discurso sobre la litis, en el que la empresa ha omitido una antigüedad relevante, y que supone una diferencia en la indemnización de 918,16 €, sobre un montante de 5.600,67 €, ello supone una minoración del 16 %, lo que se entiende para esta Sala una diferencia relevante, como lo es relevante para un salario de 1.687 euros, y por tal el error lo es inexcusable.

Sentado lo anterior y habiendo incumplido el requisito de puesta efectiva de la totalidad de la indemnización que la correspondía a la trabajadora es por ello que nos conduce a declarar el despido objetivo improcedente ( art 53.5 ET) .

5.- Restaría por examinar el fondo de la causa del despido objetivo pero acogidos los defectos formales de la comunicación escrita y el defecto de la puesta efectiva de la indemnización no resulta necesario tal examen, por ello debemos centrar este ultimo debate en los motivos de nulidad del despido que recoge en la formalización en sus puntos tercero y cuarto.

La recurrente alega el art 24 de la Constitución Europea, (entendemos que es un error, pues el art 24 nada refiere sino el II-20), principio de igualdad y no discriminación del art. 17 ET en relación con los artículos 53.4 y 55.5 ET.

La recurrente parte de que el despido es consecuencia a la pretendida reducción de la jornada para atención a su madre en situación de dependencia.

Centrándonos en las supuestas vulneraciones de derechos fundamentales, el art. 181.2 LPL regula el " onus probandi" en los procesos donde se aduce vulneraciones de derechos fundamentales e impone a la parte actora la aportación de elementos que supongan la existencia de " indicios" de que se haya producido violación de derechos fundamentales, y acreditados estos, es a la demandada a quien corresponde probar la rectitud de su conducta esto es " la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", pero, sin que, como refiere la STC, 266/93 de 20 de septiembre el empresario se vea sometido a una "prueba de la racionalidad de su medida, para no quedar de manifiesto el uso desviado de la (facultad disciplinaria)" (en el mismo sentido STS 16/04/1997).

Así el primer elemento de estudio es la existencia o no de "indicios" en la actividad desplegada por parte del/a trabajador/a despedido/a y que pueda desvelar que la medida tomada por la empresa tiene aires de racionalidad y pueda suponer una duda sobre que la causa finalista del despido puede conllevar una vulneración de los derechos fundamentales. Para ello debemos conceptuar el "indicio" y por tal entendemos siguiendo a la doctrina "como el convencimiento sobre la probabilidad de un hecho o, al menos la no certeza del hecho contrario" (A Baylos) pero no basta introducir meras sospechas en el actuar empresarial sino que, "ha de acreditar (el trabajador) la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a través del alegato" ( STC 293/93, 136/96), en esencia, un " principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto" del despido. Por tanto, en la mayoría de los casos dicho principio de prueba se deducirá a través de las pruebas de presunciones a la luz de los ordinales probados en la sentencia.

Pues bien, en el presente supuesto nos encontramos ante un relato en la que, si bien, la recurrente tiene una madre en situación de dependencia y existía una intención de acogerse a la reducción/adaptación de su jornada laboral por guarda legal, no se acredita la solicitud de esta, por ello no aparece el indicio al que hace referencia la norma y por ello no podemos entender existente un despido objetivo nulo y por ello se desestima la pretensión ejercitada como la indemnización de daños y perjuicio que incorpora.

6.- Sentado lo anterior, y estimando la petición subsidiaria del recurso, declarado improcedente el despido objetivo causado, procede la condena de la empresa demandada GALBAR EUSKADI S.A., a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la demandante o el abono de una indemnización consistente en 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades, lo que supone la cantidad de 9.241,27 euros, de lo que se compensara lo percibido por importe de 4.682,61 €; Y, asimismo, no proceden salarios de tramitación, salvo que opte la empresa por la readmisión que lo será a razón de 55,09 euros al día, desde la fecha del despido (07/02/2023) hasta esta sentencia, y con devolución de la cantidad indemnizatoria percibida.

QUINTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita.

SEXTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.