Sentencia Social 10/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1823/2023 de 09 de enero del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de DÑA Florencia, frente a la sentencia nº 173/2023, de fecha 26 de mayo 2.023 del Juzgado de lo social nº 10 de Bilbao, en autos 270/2022, que desestimó la demanda sobre reconocimiento de personal laboral fijo formulada por esta, acogiendo la excepción de cosa juzgada.

El recurso contiene un único motivo, examen de derecho, en primer lugar, respecto a la excepción de cosa juzgada acogida, como respecto al fondo de la litis y termina suplicando que se revoque la sentencia, dictando otra en su lugar estimatoria de la demanda y reconociendo que la relación laboral de la trabajadora demandante /recurrente es de carácter fijo, condenándo a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Por el Gobierno Vasco se ha impugnado el recurso, entendiendo que se dan los presupuestos de la cosa juzgada ( arts. 222.1 LEC, y doctrina judicial ( STS 11/07/2019; Rec 77/2019, 26/12/2013, rcud 386/2013). Subsidiariamente entiende que procede un pronunciamiento desestimatorio de la demanda y es que la recurrente solo supero la fase de oposición del proceso selectivo, pero no el proceso selectivo en su integridad, por lo que no puede estimarse la pretensión de fijeza basada en tal eventualidad.

SEGUNDO. - CENSURA JURIDICA: SOBRE LA COSA JUZGADA.

1. - Alega como motivo del recurso la recurrente, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, la infracción de los arts. 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ello al entender que no opera la excepción de cosa juzgada, y es que la declaración de indefinido no fijo declarado en la sentencia del juzgado de lo social nº 10, autos 632/2018, de 25 de marzo de 2019 , pues el pronunciamiento que actualmente se solicita por parte de la aquí recurrente en nada obsta o vincula a una posterior declaración de fijeza, tratándose de peticiones completamente independientes y las consecuencias derivadas de su concesión radicalmente distintas.

2.- La cosa juzgada, supone en realidad una excepción procesal, mediante la cual se intenta poner de manifiesto la realidad de que un hecho que se está juzgando ya lo ha sido de modo definitivo en otro proceso anterior, por lo que al contenido de esa resolución definitiva habrá que estar.

La cosa juzgada es, por tanto, una consecuencia lógica de la sentencia o resolución definitiva de un proceso, y además una exigencia de los principios constitucionales de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva.

Tiene un fundamento objetivo y su razón de ser en los principios de seguridad jurídica y tutela efectiva que consagran los artículos 9.3 y 24.1 de nuestra Constitución que vedan a los jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto por reputarlo contrario a Derecho o a la realidad de los hechos enjuiciados pues, como advierte la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 1984, entre otras, " la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia" efecto que -sigue diciendo la citada sentencia- se produce no sólo con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada, artículo 1252 del Código Civil, sino también cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido artículo 1252 del Código Civil.

Las sentencias producen el efecto de la cosa juzgada desde una perspectiva dual: formal y material, o, lo que es lo mismo, ad intra -circunscribiendo sus efectos al proceso judicial en cuestión (formal)- y ad extra -con alcance externo, respecto de otros posibles pleitos (material)-. Así, el efecto formal de cosa juzgada, según dispone el artículo 207 LEC, supone que las sentencias firmes obligan al tribunal que las ha dictado y a las partes implicadas, por entero, esto es, en el contexto interno del pleito concreto, impidiendo que pueda impugnarse lo no impugnado (efecto preclusivo) o dictarse otra resolución judicial dentro del mismo proceso. Por el contrario, el efecto material de cosa juzgada, que tiene necesariamente como presupuesto temporal el formal antes dicho, repercute en las decisiones de otros órganos judiciales, es decir, en el entorno externo al pleito concreto.

El efecto material tiene, a su vez, dos manifestaciones diversas, a saber: el efecto positivo, que viene a suponer que la resolución del primer pleito ha de funcionar como parámetro de referencia o punto de partida de lo que se resuelva en el suscitado con posterioridad, y el negativo, que cierra las puertas a la posibilidad de un nuevo pronunciamiento sobre lo ya resuelto por el primer órgano judicial ( art. 222 LEC) .

"La cosa juzgada en sentido material es un vínculo de naturaleza jurídicopública que impone a los jueces no juzgar de nuevo lo ya decidido. La función negativa de la cosa juzgada material supone, según la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 1990, "un efecto preclusivo, traducido en el aforismo non bis in idem, revelado por la existencia de un anterior juicio sobre el mismo objeto, conducente a la no posibilidad de replantear indefinidamente un problema ante los Tribunales de Justicia, reflejando la influencia romana del efecto constitutivo de la litiscontestatio". Así, la función negativa se traduce en el principio non bis in idem, esto es -según la sentencia de 24 de febrero de 2001-, "el que proclama la imposibilidad de juzgar dos veces la misma cuestión."" ( STS, Sala civil, 20/04/2010, RCEIP 1896/2007).

Los requisitos para apreciar el efecto de cosa juzgada material en su sentido negativo o excluyente, son la identidad de sujetos, objeto y causa de pedir. Esta triple identidad supone:

a) Que entre el proceso ya resuelto y el nuevo en el que se opone la autoridad de cosa juzgada de la resolución dictada en el primero exista identidad de sujetos, de litigantes, identidad subjetiva contemplada en el art. 222.3 LEC cuando dice que la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.

b) Que entre el litigio ya resuelto y el nuevo, exista identidad de objeto litigioso. Así, el art. 222.1 LEC hace referencia a la identidad de objeto del proceso en que aquélla se produjo, lo cual ha debido quedar claramente determinado en la demanda o reconvención.

Por objeto del proceso no hay que entender únicamente lo que ha sido objeto del debate jurídico, sino también forman parte del contenido de la cosa juzgada material en su sentido negativo o excluyente, las excepciones materiales y los hechos extintivos, impeditivos o excluyentes de la relación jurídica debatida en del proceso no alegados por el demandado que pudieron ser alegados. Así, la STS 629/13 de 28 de octubre Roj: STS 5188/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5188, indica que la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del demandado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96) postulados en gran medida incorporados explícitamente al art. 400 de la LEC.

El art. 400 LEC impone la necesidad de alegar los hechos, fundamentos o títulos jurídicos en que pueda fundarse lo que se pide en la demanda, sin poder reservarse su alegación para un proceso ulterior. Se pretende que el demandante haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida, de forma que a efectos de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste, lo que la STS 189/11, de 30 marzo, Roj: STS 2227/2011 - ECLI:ES:TS:2011:2227, interpreta exigiendo que ante la existencia de dos demandas, las causas de pedir alegadas en ellas sean diferentes (bien por sus elementos fácticos, es decir, diferentes hechos, bien por sus elementos normativos, es decir, distintos fundamentos o títulos jurídicos), y que habiendo podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, haya quedado reservada para el proceso ulterior - " resulten conocidos o puedan invocarse"-, y por lo tanto se trata de haber pedido lo mismo en las dos demandas. En definitiva, no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

c) Entre los requisitos para que tenga lugar ese efecto negativo de la cosa juzgada, se encuentra el referido a la identidad de la causa de pedir, esto es, del conjunto de hechos jurídicamente relevantes a los que la norma aplicable vincula el efecto jurídico que se pretende, hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, es decir, que entre el litigio ya resuelto y el nuevo exista identidad de la causa de pedir en el sentido del art. 222.2 LEC según el cual la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora.

3.- Examinado el concepto, fundamento y requisitos de la cosa juzgada resulta necesario proyectarlo sobre lo planteado por el recurrente en relación con la demandante.

Así la recurrente ha venido prestando servicios desde el 31/01/2005, en virtud de diversos contratos temporales, ésta en fecha 18/07/2018 formulo demanda suplicando la declaración de su relación como indefinida no fija, lo que fue conocido por el Juzgado de lo Social nº 10, en autos 632/2018, y celebrándose el juicio se dictó sentencia con fecha 25/03/2019, en la que estimó la demanda y declaro el carácter indefinido no fijo de la relación laboral de la actora con el Departamento de Educación, política Lingüística y Cultura.

Esta Sala de lo Social hemos señalado, conforme hemos acordado en plenillo no jurisdiccional (14/02/2023), y que se refleja en nuestra doctrina:

" También en este punto, entendemos acertada la desestimación de tal defensa procesal y ello porque el previo objeto procesal del proceso habido entre las mismas partes analizó la situación en el año 2018, pero acontece que las relaciones laborales evolucionan en el tiempo y lo que se examina en el presente pleito es una contratación laboral temporal que se remonta al año 2005 y 2002 en los respectivos casos de ambos demandantes y no hasta ese año 2018.

Por tanto, no se puede decir que sea el mismo el objeto procesal y por tanto, no cabe considerar el efecto pretendido en su vertiente negativa, siendo, por ende, que en interín y desde el año 2021 ha habido un cambio en la jurisprudencia imperante y se considera que esa prolongación de aquellos contratos de interinidad por vacante por más de tres años sí que genera la situación de indefinido no fijo, lo que tampoco se discute en el recurso.

Por otra parte, solo más de tres años han pasado desde que los demandantes presentaron la primera demanda y esta segunda, y, por tanto, incluso en el caso de que se considerase que no se puede juzgar más que lo posterior a tal fecha de presentación de la demanda, debiera considerarse la procedencia de aquella calificación jurídica de la situación de indefinido no fijo, como acertadamente sostiene la Magistrada autora de la sentencia.

Por ello, consideramos correcto lo decidido sobre este punto en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, conteniéndose allí buena cita reveladora de ese cambio de línea exegética a la hora de valorar esos prolongados contratos de interinidad por vacante a los que acudió la demandada.

Además de ello, existe una razón suplementaria y también relevante. La doctrina jurisprudencial en esta materia ha cambiado desde que los demandantes vieron resuelto su primer tiempo y hoy en día es claro que la situación entonces Juzgada hubiese provocado la estimación de su demanda, por deber de considerárseles indefinidos no fijos de la Administración Pública demandada. En este contexto es muy relevante significar que, de mantenerse la cosa juzgada, se discriminaría a los demandantes frente a los que no plantearon un pleito como ellos y por tanto, el Tribunal Constitucional ha considerado la no operatividad de tal instituto en estos cambios de línea jurisprudencial (sentencia 307/2006, de 23 de octubre ). Ello ha sido asumido por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por ejemplo, en sus sentencias de 18 de mayo de 2018 y 25 de octubre de 2017 ( recursos 3552/2016 y 171/2016 ).". ( SSTS País Vasco 31/01/2023, RS 1972/2022; en el mismo sentido 28/03/2023 RS 2440/2022; 23/05/2023, RS 1322/2023; 4/07/2023, RS 436/2023...).

Finalmente, no queremos sino también destacar la evolución que tal materia ha tenido no solo por la doctrina judicial europea sino la propia de nuestra jurisprudencia emanada por el Tribunal Supremo, lo que obliga a reconsiderar situaciones que en un momento podían ser calificadas de una naturaleza y posteriormente en base a ese cambio de doctrina judicial obliga a determinar otra naturaleza distinta en beneficio del/la trabajadora/a.

Y es que la recurrente de este procedimiento acudió en la demanda formulada en el año 2018 la pretensión de indefinida no fija, sin planteamiento principal o alternativo sobre la fijeza, y por ello, la pretensión presente no podemos entenderla el mismo objeto a los efectos de la excepción de cosa juzgada.

En su consecuencia desestimando la existencia de la excepción de cosa juzgada es por lo que procede revocar en tal sentido la sentencia.

4.- No obstante, lo anterior, conteniendo la sentencia todos los datos de hechos suficientes para resolver el fondo de la litis, es por lo que acordamos examinar el segundo planteamiento opuesto por la recurrente en cuanto al examen del fondo de la litis.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1. - En el segundo motivo del recurso de la recurrente y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial, de las recientes sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 03/05/2022 (Recurso de Suplicación 263/2022), y de la sentencia de la STS en la que aquella se apoya, de fecha 16/11/2021 ( sentencia nº 1112/2021; nº de recurso 3245/2019 - roj: sts 4328/2021 - ecli:es:ts:2021:4328).

Recordemos sucintamente lo acontecido, la recurrente, presta servicios como personal laboral al servicio del DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN DEL GOBIERNO VASCO, desde el 31 de enero de 2005 a través de una serie de contratos temporales, categoría profesional de personal de limpieza. El último contrato suscrito lo fue en fecha 9/05/2014, contrato de interinidad, en el centro Julio Caro Baroja BHI.

La demandante participo en el proceso selectivo convocado O. 03/09/2001, superando la fase de oposición con la puntuación 13,12, si bien, no obteniendo plaza, pero aprobando el mismo, y por tal motivo pasó a formar parte de las bolsas de trabajo a que se hacen alusión en la base 8.6. de la convocatoria.

Resaltamos las bases del concurso, (ORDEN de 3 de septiembre de 2001, de la Consejera de Hacienda y Administración Pública, por la que se convocan los procesos selectivos para la provisión de plazas de personal laboral fijo al servicio de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco y sus Organismos Autónomos, adscritas al Departamento de Educación, Universidades e Investigación; BOPV nº 182 de 19/09/2001):

" 1.3.- El Tribunal no podrá declarar seleccionados a un número mayor de aspirantes que el de plazas convocadas, siendo nulas de pleno derecho las propuestas que infrinjan tal limitación".

...

"8 .- PERSONAL APROBADO Y SELECCIONADO. ELECCIÓN Y ADJUDICACIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO.

8.1.- Una vez realizada la calificación final del proceso selectivo, el Tribunal confeccionará, de acuerdo con las calificaciones correspondientes, las siguientes relaciones por su orden de puntuación:

a) Relación del turno de personal minusválido.

b) Relación del turno libre.

8.2.- Una vez establecidas las relaciones indicadas, el Tribunal hará públicas, mediante Resolución del Director del Instituto Vasco de Administración Pública, en los tablones de anuncios de las dependencias relacionadas en el apartado 4.3 y en las direcciones electrónicas mencionadas en el apartado 4.1.b) de estas bases, las relaciones provisionales de calificaciones.

A partir del día siguiente al de la publicación de las citadas relaciones provisionales, los interesados dispondrán de un plazo de diez (10) días hábiles para formular las reclamaciones que consideren oportunas.

8.3.- Expirado el plazo de reclamaciones, y resueltas las que, en su caso, se hubieran presentado, el Director del Instituto Vasco de Administración Pública ordenará la publicación de las relaciones definitivas y los puestos ofertados.

Asimismo, se establecerá un plazo de diez (10) días para que los/las aspirantes manifiesten el orden de preferencia respecto de los puestos ofertados.

8.4.- Finalizado dicho plazo, se confeccionará la relación provisional de seleccionados, atendiendo al cumplimiento de los requisitos exigidos, al orden de puntuación de cada aspirante y a las preferencias manifestadas por ellos.

Los aspirantes seleccionados por el turno de personal minusválido tendrán preferencia para la adjudicación de las vacantes sobre los aspirantes del turno libre siempre que la minusvalía conlleve dificultades de desplazamiento, y así lo determine el Tribunal, previo informe del órgano competente en materia de minusvalía. Todo ello, siempre que la minusvalía del aspirante no impida el desempeño de las funciones de los puestos.

La relación provisional de seleccionados se publicará, mediante Resolución del Director del Instituto Vasco de Administración Pública, en el Boletín Oficial del País Vasco, estableciéndose un plazo de reclamaciones de diez (10) días.

Finalizado el plazo de reclamaciones, y una vez resueltas éstas, se procederá a la publicación de la relación definitiva de seleccionados y puestos objeto de adjudicación.

8.5.- Perderán los derechos derivados de su participación en el proceso selectivo los aspirantes que no efectúen su elección de puesto en tiempo y forma conforme a esta Base.

8.6.- Las relaciones de aspirantes que han superado la fase de oposición integrarán, de acuerdo con lo que al efecto se determine, las bolsas de trabajo correspondientes, para la prestación de servicios de carácter temporal, en el ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma".

2.- Como quiera que la trabajadora demandante fue reconocida como personal indefinido, en aquella ocasión no fija, único debate que resta por determinar es si nos encontramos ante una trabajadora fija.

Nuestro Tribunal Supremo, ha examinado la cuestión objeto de la litis, en dos sentencias, 16/11/2021, RCUD 3245/19, referida a una empresa pública en la que la empleada había superado un proceso selectivo para la cobertura de plazas fijas, sin obtener plaza, pasando a la bolsa de candidatos con reserva; y las dictadas en fechas 24/11/2021, RCUD 2341/2020; 25/11/2021, RCUD 2337/2020; 2/12/2021, RCUD 1723/2020, en las que se trata de empleados/as que han superado concursos-oposición para la cobertura temporal de vacantes, siendo las soluciones distintas en ambas sentencias. Pero, también, más recientemente, se ha dictado la STS 17/11/2023, RCUD 3499/2023.

Dicho ello, la doctrina judicial primera que referimos señala:

" La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa, pone de manifiesto que la Sala de suplicación no contiene doctrina correcta. Esto es, no era posible negar que a la parte recurrente no le sean de aplicación los criterios de acceso al empleo público que se proclaman en el art. 103 de la CE y del art. 55 del EBEP .

Partiendo de ello, debemos pasar a que resolver el debate planteado en suplicación. Esto es, una vez entendido que a los trabajadores de Aena les son de aplicación aquellos principios, las consecuencias de la calificación de relación laboral en fraude de ley, que aquí no se combate, deben ser analizadas desde la superación o no por la parte actora de los procesos de selección, bajo el principio de igualdad, mérito y capacidad, que permitiría entender que la relación laboral no sería indefinida no fija, que es lo que pretende la parte recurrente, sino fija, tal y como ha decidido la sentencia recurrida, aunque por tras razones.

Ese análisis, que no realizó la sentencia recurrida por razones obvias, debe efectuarse en este momento porque, como ya se indicó anteriormente, la parte actora, al impugnar el recurso de suplicación de la aquí recurrente, expuso a la Sala de suplicación que, para el caso de que se entendiera que el recurso de la demandada pudiera prosperar en orden a la aplicación de aquellos principios, se mantuviera la condición de fijo porque la actora había participado en convocatorias de acceso al empleo fijo, superando el proceso selectivo sin plaza, tal y como reflejan los hechos probados, activándose el mandato del art. 25 del Convenio Colectivo . Lo que pasamos a resolver.

El art. 25 del I Convenio Colectivo del Grupo Aena , bajo la rúbrica de "Bolsa de candidatos en reserva", dispone en su apartado 1 lo siguiente: "Los candidatos que habiendo superado las pruebas selectivas para la contratación de personal fijo, hubieran aprobado no obteniendo plaza, constituirán una bolsa de candidatos en reserva que se utilizará, mientras esté vigente, para posteriores contrataciones con carácter fijo o temporal de la misma ocupación. Dicha bolsa de trabajo tendrá una vigencia de cinco años a partir de la fecha de la resolución, por la que la Comisión Paritaria de Promoción y Selección declare la relación definitiva de los aprobados en el proceso selectivo". El apartado 3 se destina a las bolsas de trabajo para contrataciones de personal no fijo, diciendo "La Comisión Paritaria de Promoción y Selección, podrá autorizar la constitución de bolsas de trabajo para contrataciones de personal no fijo en los términos que se determinen. Dichas bolsas permanecerán vigentes hasta que, con motivo de una nueva convocatoria de plazas de carácter fijo, se constituya una nueva bolsa de la misma ocupación"

El art. 28, destinado a la "contratación fija y temporal, en su apartado 1, relativo a la contratación fija, establece lo siguiente: " a) Las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de los procesos de selección externa. Además, las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva a que se refiere el artículo 25 de este Convenio Colectivo . b) En el supuesto de que un candidato renuncie a una contratación de carácter fijo, quedará excluido de la bolsa de la ocupación correspondiente al contrato que le fuera ofertado. A estos efectos, no será considerada renuncia la que venga derivada de la imposibilidad de aceptación de la contratación ofrecida al candidato, por encontrarse el mismo en situación de Incapacidad Temporal o baja por maternidad, que deberá ser acreditada en las 48 horas siguientes al ofrecimiento de la contratación. Y en relación con la "Contratación temporal", señala "a) Las contrataciones de carácter no fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva a que se refiere el artículo 25 de este Convenio Colectivo , siguiendo estrictamente el orden de puntuación obtenido en el proceso selectivo y con independencia de que estén o hubieran estado ya contratados, siempre que la naturaleza de la nueva modalidad contractual ofertada no sea incompatible con la vigente o anteriores contrataciones y no se oponga a la legislación en vigor, sin perjuicio de lo establecido en el Acuerdo sobre Jubilación Parcial..."

La Disposición Transitoria 9ª señala que "Las bolsas de candidatos en reserva constituidas antes del 21 de octubre de 2008 para contrataciones de personal fijo de los niveles D al F se consideran prorrogadas hasta el 31 de diciembre de 2013"

Según los hechos probados, la actora participó en una convocatoria externa de plazas fijas, de 15 de febrero de 2006, superando el proceso selectivo y no obteniendo plaza, por lo que se encontraba inscrita en la bolsa de candidatos en reserva del Aeropuerto de Alicante, en la ocupación e IIIA 02 Técnico Administrativo Especializado (equivalente al nivel profesional D) constituida con los candidatos que superaron el proceso selectivo de la convocatoria de selección externa de 15 de febrero de 2006 y no obtuvieron plaza. También la actora participó en la convocatoria de 20 de octubre de 2015 para la constitución de bolsas de candidatos en reserva para el centro de Albacete, estando inscrita con el número 1.

A la vista de las previsiones del Convenio y de los hechos declarados probados, cabe entender que la actora, en la prestación de servicios que ha mantenido con la demandada, ya ha pasado por un proceso de selección, acorde con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que fue superado, aunque sin obtener plaza. Siendo ello así, y respondiendo ese proceso al acceso a plaza de la categoría profesional y nivel profesional que venía ostentando, puede decirse que la demandante ha adquirido la condición de fija en la demandada ya que la figura del indefinido no fijo, como se ha dicho por esta Sala, persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando, al margen de aquellos principios, lo que en el caso de la demandante no sucede ya que esos principios se han respetado al haber participado en una convocatoria externa para cobertura de plazas fijas, de manera que ha sido debidamente valorada, superando el proceso selectivo, sin que el hecho de no haber obtenido plaza obste para tener por cumplidas aquellas exigencias constitucionales.

Este criterio no entra en contradicción con lo resuelto en la reciente sentencia de 5 de octubre de 2021, rcud 2748/2020 . En aquel caso, se recogía en los hechos probados que la trabajadora había sido contratada temporalmente al estar incluida en la bolsa de candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, según los procesos del convenio colectivo, diciendo sobre esta circunstancia, en la que insistía la parte actora, "atinente a la superación de determinadas pruebas de acceso de bolsa candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, pues, como ya ha afirmado la Sala (STS 26.01.2021, rec. 71/2020 ), no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes".

En nuestro caso, la demandante participó en un proceso para plazas fijas, no para plazas temporales. Insistimos, la parte actora ha superado un proceso selectivo para plazas fijas, sin haber obtenido plaza, y ha estado atendiendo una que, aunque lo fuera bajo un contrato temporal, se ha puesto de manifiesto que no tenía tal naturaleza con lo cual los criterios de mérito y capacidad ya se pusieron de manifiesto mediante la participación en una publica convocatoria para ocupar plazas fijas, que tuvo lugar en 2006, cuyo proceso superó satisfactoriamente, sin que la falta de asignación de plaza venga a alterar el cumplimiento de aquellos requisitos" ( STS 16/11/2021, RCUD 3245/19) .

Criterio que vinculamos a sensu contrario por lo señalado por la doctrina judicial que previamente señaló:

"1 . Siendo pacífico que, la relación laboral, mantenida entre las partes, se produjo en fraude de ley, debemos despejar únicamente si esa relación ha devenido indefinida (fija), como reclama la recurrente, o debe considerarse indefinida no fija, como mantiene la sentencia recurrida, sin que la resolución de dicho interrogante constituya una acumulación indebida de acciones, como denuncia el ayuntamiento recurrido, toda vez que la nulidad o, en su caso, improcedencia del despido, se basó precisamente en los efectos producidos por el fraude en la contratación, concluyéndose por la sentencia recurrida, que la relación había devenido indefinida no fija, revocando parcialmente, a estos efectos, la sentencia de instancia, que la había considerado indefinida (fija).

2. La relación laboral indefinida no fija, como hemos mantenido en múltiples sentencias, por todas STS 9 de septiembre de 2021, rcud. 1313/12 , tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades locales, cuyo personal laboral debe, para acceder al empleo fijo, superar procesos selectivos que aseguren los criterios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55 EBEP , en relación con el art. 91 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de la Ley de Bases de Régimen Local y el art. 3.1.b de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia.

Conviene precisar, a estos efectos, que la utilización del contrato indefinido no fijo, constituye una fórmula útil para prevenir y sancionar los abusos en la contratación laboral fraudulenta, como es de ver en STJUE 3 de junio de 2021, C- 726/19 , en cuyo apartado 73 se concluyó que, "en este contexto, procede señalar que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los "trabajadores indefinidos no fijos" podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartado 53). Consiguientemente, la figura del indefinido no fijo no contraviene la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, como defiende la recurrente.

3. Resta por resolver si la superación de reiterados concursos-oposición, convocados para la cobertura de plazas temporales, colma las exigencias de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, exigidos para ocupar una plaza indefinida (fija), a lo que vamos a anticipar una respuesta negativa. Nuestra respuesta ha de ser necesariamente negativa, por cuanto es patente que, si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal, al ser impensable, por ejemplo, que trabajadores, que ya ostentan la condición de fijos pretendan ocupar una plaza temporal, aunque podrían+ estar interesados en promocionar a otra plaza fija. Por lo demás, la superación de un proceso selectivo para acceder a un puesto de trabajo temporal asegura los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad para acceder a dicha plaza, pero no los garantiza para ocupar una plaza fija, que deberá sentar sus propias bases para acceder a la misma.

Es clarificador, a estos efectos, aunque no sea aplicable por razones temporales, que el art. 11.3 EBEP , en la versión dada por el art. 1 del RDL 14/2021, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el sector público, disponga que, en el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por los principios de igualdad, mérito, capacidad y celeridad, acreditando, de este modo, que en el acceso al empleo público, sea indefinido o temporal, ha de asegurar los principios reiterados, cuya finalidad es asegurar unos servicios públicos de calidad, atendidos por quienes acrediten, en pie de igualdad, ser los mejores servidores públicos, sin que la superación del proceso selectivo para la cobertura de una plaza temporal, sea suficiente para la cobertura de una plaza fija, en la que deberán superarse las exigencias requeridas para su cobertura." ( STS 24/11/2021, RCUD 4280/2020).

Finalmente ya hemos heco referencia a la reciente STS en la que ha delimitado elementos para la declaración de la naturaleza fija o no de la prestación de servicios de aquel que no ha superado el proceso selectivo, pero aprobando la convocatoria, y así se ha señalado:

"" TERCERO. - La no superación del proceso selectivo impide calificar la relación laboral de fija.

1. La cuestión suscitada en el presente recurso se circunscribe a determinar si la actora, que viene prestando servicios para la Xunta de Galicia, Consellería de Política Social, desde el día 3 de diciembre de 2007, mediante un contrato de interinidad por vacante, debe ser declarada fija, por haber participado en el año 2003 en el proceso selectivo concurso-oposición para el acceso a las categorías del personal laboral fijo, aprobando los ejercicios pero sin llegar a obtener plaza, como sostiene la sentencia recurrida o, por el contrario, la doctrina correcta es la contenida en la sentencia referencial, que niega la declaración de fijeza, cuando la actora no superó el proceso, aun habiendo aprobado alguna parte integrante del mismo.

2. El recurso de casación denuncia la infracción, entre otros preceptos, del artículo 8 del convenio colectivo de aplicación. Y, por su parte, la sentencia del TSJ recurrida funda la declaración de fijeza en la STS 1112/2021, de 16 de noviembre (rcud 3245/2019 ). También el recurso de casación unificadora cita esta STS.

Es preciso, por tanto, exponer el contenido de aquel precepto convencional, así como cuál es exactamente la doctrina de la mencionada STS 1112/2021 y el supuesto sobre el que se dicta dicha doctrina.

El artículo 8 del convenio colectivo, sobre "acceso a la condición de laboral fijo", establece, en lo que aquí importa recoger, que:

"1. El acceso a las distintas categorías de personal laboral fijo de la Xunta de Galicia se realizará, luego de convocatoria pública realizada para el efecto, mediante concurso-oposición.

2. El concurso-oposición consistirá en la superación de las pruebas correspondientes, así como en la posesión previa, debidamente valorada, de determinadas condiciones de formación, méritos o niveles de experiencia. En todo caso, será necesario, para superar el proceso selectivo, superar la fase de oposición."

Como puede observarse, se trata de un concurso-oposición de dos fases en el que, acumulativamente, en primer lugar, han de aprobarse las pruebas correspondientes y, en segundo término, ha de valorarse la formación, méritos o niveles de experiencia, siendo necesario, en todo caso, superar la fase de oposición.

En el presente supuesto, solo consta que la actora aprobó los ejercicios, lo que ha de entenderse lógicamente referido a las pruebas de la fase de oposición.

Más relevante es aún examinar los requisitos de la convocatoria de 2003, que se remitía al artículo 8 y siguientes del convenio colectivo, convocatoria en la que la actora aprobó los ejercicios de la fase de oposición.

En el apartado III,15 de la convocatoria se hacía expresamente constar que "en ningún caso el Tribunal podrá declarar que superaron el proceso selectivo un número superior de aspirantes que el de plazas convocadas, resultando que cualquier propuesta de aprobados que contravenga lo así establecido será nula de pleno derecho."

De ahí que, en el presente supuesto, no se pudiera declarar que la actora había superado el proceso selectivo.

Como consta en los hechos probados, la aprobación de los ejercicios de la convocatoria de 2003 suponía pasar a la lista de contratación temporal. Y fue desde esta lista desde la que en 2007 la actora fue contratada de forma interina para ocupar la vacante a la que se hace referencia en los hechos probados. No consta, por lo demás, que la actora hubiera prestado servicios con anterioridad a 2007 en favor de la Consellería.

Recapitulando: de lo expuesto, resulta que el proceso selectivo convocado en 2003 en el que participó la actora comprendía dos fases, la de concurso (experiencia profesional y formación profesional) y la de oposición. La superación de dicho proceso selectivo implicaba superar las dos fases, y no solo la aprobación de los ejercicios correspondientes a la fase de oposición. Por ello, como la actora no superó dicho proceso, no obtuvo plaza, pasando a integrar la lista de contratación temporal.

3. El supuesto sobre el que se dicta la STS 1112/2021, de 16 de noviembre (rcud 3245/2019 ) es bien distinto. Por lo que, como se razonará, la doctrina de esta STS no es aplicable a un caso tan diverso.

Lo primero que hay que señalar es que, corrigiendo en este extremo el criterio de la sentencia allí recurrida, la STS 1112/2021 recuerda que los principios de acceso al empleo público que se proclaman en el artículo 103 y del artículo 55 EBEP son aplicables a las sociedades mercantiles estatales.

Más relevante es, con todo, exponer la normativa convencional aplicable en el supuesto examinado por la STS 1112/2021 .

Se trata del artículo 25 del I Convenio Colectivo del Grupo Aena , que, bajo la rúbrica de "Bolsa de candidatos en reserva", dispone en su apartado 1 lo siguiente: "Los candidatos que habiendo superado las pruebas selectivas para la contratación de personal fijo, hubieran aprobado no obteniendo plaza, constituirán una bolsa de candidatos en reserva que se utilizará, mientras esté vigente, para posteriores contrataciones con carácter fijo o temporal de la misma ocupación."

Por su parte, el artículo 28, destinado a la "contratación fija y temporal", en su apartado 1, relativo a la contratación fija, establece lo siguiente: "a) Las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de los procesos de selección externa. Además, las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva a que se refiere el artículo 25 de este Convenio Colectivo ."

Como puede comprobarse, y sin que conste si el proceso de selección era un concurso-oposición o solo una oposición, en el convenio colectivo de aplicación en el supuesto resuelto por la STS 1112/2021, de 16 de noviembre (rcud 3245/2019 ), la superación de las pruebas selectivas para personal fijo sin obtener plaza supone pasar a la bolsa de candidatos en reserva. Y lo relevante es que dicha bolsa de candidatos en reserva se utiliza, no solo para posteriores contrataciones temporales, sino también -se dispone expresamente- para contrataciones con carácter "fijo". Y ello es así hasta el punto de, de conformidad con el artículo 28 del convenio colectivo, las contrataciones de carácter "fijo" se realizan, no solo a través de proceso de selección externa, sino -se dispone también expresamente- "a través de la bolsa de candidatos en reserva."

Según se ha anticipado, nada tienen que ver las anteriores previsiones -que son las analizadas en la STS 1112/2021 - con las que concurren en el actual supuesto.

En nuestro caso, la aprobación de los ejercicios suponía el pase a la lista de contratación temporal y no a una lista (la "bolsa de candidatos en reserva"), sin que aquella lista, como por el contrario sí ocurría en esta bolsa, pudiera utilizarse, no solo para contrataciones temporales, sino también para contrataciones fijas.

Tampoco consta que, en nuestro caso, como sí ocurría en el supuesto de la STS 1112/2021 , las contrataciones fijas pudieran venir de la lista de quienes hubieran aprobado los ejercicios de la fase de oposición.

Y es determinante recordar que, en el actual supuesto, se disponía expresamente que "en ningún caso el Tribunal podrá declarar que superaron el proceso selectivo un número superior de aspirantes que el de plazas convocadas, resultando que cualquier propuesta de aprobados que contravenga lo así establecido será nula de pleno derecho."

De lo anterior se infiere que, en efecto, la doctrina de la STS 1112/2021 no es de aplicación al presente supuesto." ( STS 08/11/2023, RCUD 3499/2023).

En el presente recurso, por el GV se convocó proceso selectivo (ORDEN de 3 de septiembre de 2001, de la Consejera de Hacienda y Administración Pública, por la que se convocan los procesos selectivos para la provisión de plazas de personal laboral fijo al servicio de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco y sus Organismos Autónomos, adscritas al Departamento de Educación, Universidades e Investigación. BOPV nº 182 de 19 de septiembre 2.001), en cuyas bases aparecen extremos como los delimitados en la señalada sentencia, así en la Base 1.3 se dispone " El Tribunal no podrá declarar seleccionados a un número mayor de aspirantes que el de plazas convocadas, siendo nulas de pleno derecho las propuestas que infrinjan tal limitación". La impugnante GV, señala que la recurrente supero el proceso de oposición, no el proceso selectivo en su integridad, ello determina que debamos entender que, en el presente supuesto, si bien, la demandante, supero la convocatoria no aprobó la misma por las propias limitaciones de la Orden del proceso selectivo.

En su consecuencia, si bien, no existe la excepción de cosa juzgada, no obstante, y al no superar el proceso selectivo en su totalidad, determina que debamos desestimar el recurso respecto al fondo desestimando por ello la demanda.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación