Sentencia Social 884/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 283/2024 de 09 de abril del 2024

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, de fecha 28 de septiembre de 2.023, que desestima su demanda, en la que solicita que se reconozca derecho a la prestación de incapacidad temporal iniciada por el trabajador el 19 de abril de 2021, (si bien se cuantificaron sus efectos a los tres meses anteriores a la solicitud).

El recurso contiene tres motivos de revisión de hechos y otro de censura jurídica.

La entidad colaboradora FREMAP y la empresa EETT IMAN TEMPORING ETT S.L. han impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los tres primeros motivos del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por el actor recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se pretende por la parte recurrente la alteración del hecho probado segundo, para incluir que: " la intervención quirúrgica en el hombro izquierdo programada por el SPS fue debida al accidente de trabajo que sufrió el día 3 de noviembre de 2016, y fue dado de alta de la operación el día 27 de octubre de 2022; con apoyo en el informe de evolutivos.

Aceptamos en parte esta alteración fáctica. El magistrado ya afirma en el FD 3º, con valor fáctico, que nos hallamos ante una recidiva del accidente de trabajo sufrido por el actor el 3 de noviembre de 2016, por lo que huelga reiterar este dato.

Recordemos que las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a su indebida ubicación procesal, han de tener tratamiento procesal de hecho probado (así, SSTS 07/04/89 - RIL- Ar. 2944 ; 17/10/89 - RIL- Ar. 7284... 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -).

Por el contrario, admitimos la fecha del alta médica, el 27 de octubre de 2022, puesto que se trata de un dato relevante para la tesis del recurso, y que se colige de manera inequívoca del documento nº 8 invocado por el recurrente.

En el relato de hechos probados han de constar también todos los que puedan ser considerados trascendentes también en instancias judiciales superiores, tal y como indica la jurisprudencia. En tal sentido, cabe citar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002).

2º.- Solicita el recurrente la adición de un nuevo hecho probado para hacer constar que el actor ha estado inscrito como demandante de empleo desde el 17 de junio de 2019 al 27 de julio de 2023.

Rechazamos esta novación fáctica por innecesaria. Se trata de datos que ya constan en el FD 3º con valor fáctico, por lo que huelga su reiteración.

3º.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado para hacer constar que el t rabajador ha recibido tratamientos médicos hasta diciembre de 2022.

Rechazamos esta alteración fáctica por innecesaria. Ya consta que el trabajador ha estado en situación de IT desde el 19 de abril de 2021 hasta el 27 de octubre de 2022, y por tanto imposibilitado para el trabajo y recibiendo asistencia sanitaria durante ese tiempo,- artículo 169.1 a) TRLGSS-.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el actor la infracción de la STS de 3 de junio de 2014, recurso 2588/2013; alegando que cuando se produjo el accidente de trabajo el trabajador estaba de alta; que no ha efectuado un abandono del mercado laboral, estando en casi todo momento inscrito como demandante de empleo, una vez que se le revisó la IP; y que se le debe aplicar la teoría humanista.

La entidad colaboradora impugna el recurso, alegando que, aunque la nueva baja médica es una recidiva del accidente de trabajo de 2016, (han transcurrido más de seis meses entre ambos procesos), el trabajador debe reunir los requisitos legales en el momento en que se produjo la recidiva, y el actor no estaba de alta ni en situación asimilada, puesto que no se encuentra en situación de desempleo contributivo ni figura como perceptor de subsidio de desempleo asistencia, sino que únicamente figura como demandante de empleo; y añade que, en su caso, la responsabilidad sería del INSS, y no de la MUTUA.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados la pretensión de la parte recurrente debe ser desestimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A. Sustrato fáctico y posicionamiento de la sentencia recurrida.

El actor prestó servicios para ETT IMAN TEMPORING EMPRESA TRABAJO TEMPORAL, SL en las instalaciones de INDUSTRIAS GARITAS S.L., como operador de máquinas de estampación en caliente.

La ETT, tenía cubierto el riesgo de las contingencias profesionales con la Mutua Fremap y se encontraba al corriente en el pago de sus obligaciones.

El actor sufrió un accidente de trabajo el día 03/11/2016, iniciando un proceso de IT en dicha fecha. el INSS emitió un alta el día 06/09/2018, (672 días de duración), con resolución de IPT.

Revisada de oficio por el INSS se dictó resolución en fecha 14/02/2019, por la que se declaró al demandante no efecto de IP en grado alguno. agotada la vía administrativa, el JS nº 3 de esta plaza desestimo la demanda del actor, sentencia que fue confirmada por STSJ del Pais Vasco.

(parte de baja, de accidente, resoluciones del INSS y sentencias obrantes al ramo de prueba de la parte actora y de la mutua, que se dan por reproducidos)

Que al actor en fecha 19 de abril de 2021 se le ha practicado intervención quirúrgica en el hombro izquierdo programada en el SPS.

(Doc. nº 7 del demandante)

Con fecha 9 de marzo de 2022 presenta ante la Mutua solicitud de reconocimiento de prestación de subsidio de I. T. por la baja emitida el 19 de abril 2021 por entender que se trata de una recaída del accidente sufrido el 3 de noviembre de 2016.

La Mutua FREMAP, rechazó la pretensión actora por Acuerdo de 21/03/2022 (doc. nº 4 de la mutua), interpuesta reclamación previa el 21/04/2022, fue desestimada por Acuerdo de 10/05/2022 (doc. nº 1 de la mutua que se da por reproducido), argumentando que de los datos de afiliación se desprende que desde el 20/11/2019 el demandante no se encuentra en situación de alta o asimilada al alta

La sentencia desestima la demanda afirmando que:

"Conforme a lo acreditado en el relato fáctico de esta resolución el proceso de IT, iniciado por el actor el día 19/02/2021, es una recidiva del acaecido el 03/11/2016 en el que causó alta el día 06/09/2018, (672 días de duración), pues entre ambos procesos han transcurrido más de 180 días naturales ( art 169.2 LGSS ).

Y el demandante al inicio del nuevo proceso no se encontraba en alta, ni en situación asimilada al alta".

B.- Normativa de aplicación. (vigente a la fecha del hecho causante).

Artículo 169. Concepto.

1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal:

a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación.

b) Los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad.

2. A efectos del período máximo de duración de la situación de incapacidad temporal que se señala en la letra a) del apartado anterior, y de su posible prórroga, se computarán los períodos de recaída y de observación.

Se considerará que existe recaída en un mismo proceso cuando se produzca una nueva baja médica por la misma o similar patología dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la fecha de efectos del alta médica anterior.

Artículo 165 TRLGSS Condiciones del derecho a las prestaciones.

1. Para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.

2. En las prestaciones cuyo reconocimiento o cuantía esté subordinado, además, al cumplimiento de determinados períodos de cotización, solamente serán computables a tales efectos las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas en esta ley o en sus disposiciones reglamentarias.

3. Las cuotas correspondientes a la situación de incapacidad temporal, de maternidad, de paternidad, de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia natural serán computables a efectos de los distintos períodos previos de cotización exigidos para el derecho a las prestaciones.

4. No se exigirán períodos previos de cotización para el derecho a las prestaciones derivadas de accidente, sea o no de trabajo, o de enfermedad profesional, salvo disposición legal expresa en contrario.

5. El período de suspensión con reserva del puesto de trabajo, contemplado en el artículo 48.10 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores para supuestos de violencia de género, tendrá la consideración de período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, desempleo y cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.

6. El período por maternidad o paternidad que subsista a la fecha de extinción del contrato de trabajo, o que se inicie durante la percepción de la prestación por desempleo, será considerado como período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, paternidad y cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.

Artículo 166. Situaciones asimiladas a la de alta.

1. A los efectos indicados en el artículo 165.1, la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta.

2. También tendrá la consideración de situación asimilada a la de alta, con cotización, salvo en lo que respecta a los subsidios por riesgo durante el embarazo y por riesgo durante la lactancia natural, la situación del trabajador durante el período correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el mismo con anterioridad a la finalización del contrato.

3. Los casos de excedencia forzosa, traslado por la empresa fuera del territorio nacional, convenio especial con la Administración de la Seguridad Social y los demás que señale el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, podrán ser asimilados a la situación de alta para determinadas contingencias, con el alcance y condiciones que reglamentariamente se establezcan.

4. Los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación de este Régimen General se considerarán, de pleno derecho, en situación de alta a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, aunque su empresario hubiera incumplido sus obligaciones. Igual norma se aplicará a los exclusivos efectos de la asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad y accidente no laboral.

5. El Gobierno, a propuesta del titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social y previa la determinación de los recursos financieros precisos, podrá extender la presunción de alta a que se refiere el apartado anterior a alguna o algunas de las restantes contingencias reguladas en el presente título.

6. Lo establecido en los dos apartados anteriores se entenderá sin perjuicio de la obligación de los empresarios de solicitar el alta de sus trabajadores en el Régimen General, conforme a lo dispuesto en el artículo 139, y de la responsabilidad empresarial que resulte procedente de acuerdo con lo previsto en el artículo siguiente.

7. Durante las situaciones de huelga y cierre patronal el trabajador permanecerá en situación de alta especial en la Seguridad Social.

RD 84/96: Artículo 36. Situaciones asimiladas a la de alta.

1. Continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

1.º La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo.

C.- Jurisprudencia sobre esta materia:

STS, Sala de lo Social, de 4 de julio de 2023, recurso 3221/2020:

TERCERO.- Doctrina pertinente.

La sentencia referencial, la Administración de la Seguridad Social y el Ministerio Fiscal han basado sus respectivas soluciones en la doctrina acuñada por esta Sala Cuarta acerca de la SAA a efectos del subsidio por IT cuando el final del anterior dista más de seis meses. Se hace imprescindible, por tanto, repasar los hitos más significativos de la evolución doctrinal que ese concepto ha experimentado.

La regulación sobre Protección por Desempleo (Ley 31/1984, de 2 de agosto inicialmente; LGSS con posterioridad) contempla dos niveles distintos de protección de la contingencia de desempleo: la prestación y el subsidio. El problema surge porque, al ordenar la interacción entre IT y desempleo, el legislador ignora el supuesto en el que esa contingencia es interrecurrente con la percepción del subsidio asistencial por desempleo, mientras que no sucede así cuando se trata de la prestación contributiva, en la que se admite el pase a la situación de Incapacidad desde la percepción de la prestación contributiva.

1. La STS 26 julio 1993 (rcud. 2012/1993 ) y posteriores.

La STS 26 julio 1993 (rcud. 2012/1993 ) viene a sostener que la situación de desempleo en el nivel asistencial no puede entenderse como asimilada al alta a los efectos de lucrar las prestaciones económicas por incapacidad temporal (entonces ILT e invalidez provisional). Veamos sus argumentos.

A) La 31/1984 de 2 agosto, de Protección por Desempleo, admite el tránsito a la ILT desde la percepción de la prestación contributiva (art. 19.2), pero no extiende esa posibilidad al supuesto en que se percibe el subsidio, siendo diversa la naturaleza de una y otra protección:

Esa distinta naturaleza tiene incidencia en el régimen jurídico de uno y otro nivel, que se manifiesta no sólo en un muy distinto sistema de protección económica, sino también en otros aspectos como en el de la cotización a la Seguridad Social, y también, según se ha señalado, en la de concurrencia la situación de ILT con desempleo a que nos venimos refiriendo.

B) El acceso a la protección asistencial (originario o sobrevenido) no impide que despliegue sus efectos la asistencia sanitaria correspondiente al estado de salud de la persona beneficiaria, pero sí descarta que pueda pasar a cobrar el subsidio por IT:

Desde el momento en que se inicia la percepción del subsidio, haya sido precedido o no de la prestación contributiva, no cabe acceder en plenitud a la de ILT, por lo que quien pase a encontrarse en dicha situación continuará en la percepción del subsidio de desempleo, en tanto no agote el período en el que le corresponda, más una vez agotado éste se encuentra en la situación que ya preveía el artículo 16 de la referida Ley, de conservar el derecho a la asistencia sanitaria. Ha querido así el legislador que la ILT, no se considere en la situación de subsidiado por desempleo, como un medio de continuar en la percepción de un subsidio, sino equiparable, a la del que habiendo agotado ya el subsidio, se le presenta ulteriormente, continuando desempleado, una situación de ILT.

C) La percepción del subsidio por desempleo puede considerarse SAA en orden a diversas prestaciones de Seguridad Social pero no para el subsidio de IT:

Lo que significa por consiguiente el artículo 19 nº 2 mencionado en la anterior interpretación, puesto en relación con elartículo 95 de la Ley General de la Seguridad Social y con el artículo 4 de la Orden de 13 de febrero de 1967, es que la situación de desempleo del nivel asistencial no puede entenderse asimilada a la de alta a estos específicos efectos de lucrar prestaciones por incapacidad laboral transitoria, aunque tal asimilación al alta debe entenderse producida en dicha situación de desempleo asistencial, por inexistencia de norma específica de exclusión, a efectos de otras prestaciones, como las de jubilación, invalidez permanente y muerte.

En esos mismos términos de pronuncian sentencias posteriores como las de 28 abril 1995 (rcud. 159/1994 ) y 16 abril 1997 (rcud. 3442/96 ).

2. La STS 18 septiembre 2002 (rcud. 3184/2011 ) y posteriores.

La STS 18 septiembre 2002 (rcud. 3184/2011 ) examina también si la mera situación de demandante de empleo equivale a una SAA para la Incapacidad temporal en virtud de lo dispuesto en el artículo 36-1º del Reglamento de actos de encuadramiento aprobado por el RD 84/1996 de 26 de enero . La sentencia invoca dicho precepto y el número 2 del mismo artículo a tenor del cual, las situaciones a que se refiere el apartado anterior son asimiladas a la de alta respecto de las contingencias, en las condiciones y con los efectos que para cada una de ellas se establecen en este Reglamento y en las demás normas reguladoras de las mismas. Eso aboca a la toma en cuenta de los más específicos preceptos sobre ILT:

El artículo 4.1º de la Orden Ministerial de 13 de Octubre de 1967 sólo considera situación asimilada al alta el desempleo total y subsidiado y la doctrina de esta Sala, contenida en sus sentencias de 26 de julio de 1993 y 28 de abril de 1995 , considera que la situación asimilada se limita al desempleo protegido a través de la prestación contributiva sin incluir el subsidio asistencial, con lo que "a fortiori" se está excluyendo también el paro involuntario que ni siquiera tiene la condición de protegido".

Las SSTS 19 enero 2003 (rcud. 356/2002 ) y 12 septiembre 2003 (rcud. 4398/2002 ) abordan de nuevo la cuestión de quienes perciben el subsidio de desempleo pueden causar prestaciones por incapacidad temporal (Incapacidad Laboral Transitoria, en la época) y reproducen, de manera fiel, la argumentación de la precedente de 18 septiembre 2002 (rcud. 3184/2011).

La STS 90/2018 de 2 febrero (rcud. 679/2016 ) estima el recurso de casación unificadora formalizado por el INSS y la TGSS. Considera que no existe SAA respecto de proceso de IT que se inicia tras la terminación de otro anterior, durante el cual se produjo la extinción del contrato de trabajo.

3. La STS 17 abril 2015 (rcud. 1477/2014 ).

Como parte de su argumentación, la referencial invoca la doctrina sentada por nuestra STS 17 abril 2015 (rcud. 1477/2014 ). Atribuye responsabilidad en el abono de la prestación de IT por accidente de trabajo, y de la consecuente asistencia sanitaria, en caso de recidiva o recaída transcurridos más de seis meses desde el alta médica del primer proceso, con cambio de aseguradora, a la segunda entidad, por entender que se trata de un nuevo período de IT. A nuestros efectos interesa resaltar este aspecto:

[...] Pero a su vez y por mandato del artículo 9-1º de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967 se trata de un nuevo periodo y sus consecuencias deberán ser establecidas atendiendo a las situaciones de alta y cotización vigentes o preceptivas a lo largo del tiempo transcurrido en el periodo de seis meses que precedió a la baja cuya atribución de responsabilidad es objeto de controversia .

En definitiva, en los supuestos de recidiva o recaída en las lesiones o secuelas causadas por un accidente laboral, transcurridos más de seis meses desde el alta de la IT precedente (normalmente el alta inicial causada por dicho evento), por tratarse de un nuevo período de IT, la responsabilidad prestacional íntegra, igual que sucede respecto a las facultades de control sobre las incidencias que durante el mismo pudieran producirse, recae sobre la aseguradora que cubre el riesgo profesional en el momento en el que se produce esa baja posterior.

4. La STS 1126/2021 de 17 noviembre (rcud. 3226/2018 ).

La STS 1126/2021 de 17 noviembre (rcud. 3226/2018 ) invoca la doctrina sentada por las ya citadas SSTS 19 enero 2003 (rcud. 356/2002 ) y 90/2018 de 2 febrero ( rcud. 679/2016 ). Aborda la cuestión de si existe situación de alta o asimilación al alta, o si cabe al menos una interpretación flexibilizadora de tal requisito, cuando el trabajador reclama una prestación de IT derivada de enfermedad común en virtud de una baja cursada en el día siguiente a la declaración de alta médica en IT derivada de accidente de trabajo cuando la relación laboral entre el beneficiario y la empresa se ha extinguido mientras permanecía en la previa situación de IT. Apreciando la contradicción entre la recurrida y la citada STS 90/2018 , exponemos allí lo siguiente:

Al contrario de lo que alega el impugnante del recurso no existe desprotección normativa en el presente supuesto que permita aplicar una interpretación flexibilizadora del requisito del alta. En efecto, de una parte, el artículo 283.1 LGSS al regular las prestaciones de desempleo y la Incapacidad temporal, expresamente prevé que cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales y durante la misma se extinga su contrato de trabajo, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal, en cuantía igual a la que tuviera reconocida, hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces, en su caso, a la situación legal de desempleo y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación por desempleo sin que, en este caso, proceda descontar del período de percepción de la misma el tiempo que hubiera permanecido en situación de incapacidad temporal tras la extinción del contrato, o el subsidio por desempleo; añadiendo, por otra parte, en su apartado segundo que cuando el trabajador esté percibiendo la prestación de desempleo total y pase a la situación de incapacidad temporal que no constituya recaída de un proceso anterior iniciado durante la vigencia de un contrato de trabajo, percibirá la prestación por esta contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo. Carece, por tanto, de relevancia la alegación del recurrente según la que "el trabajador no podía solicitar ni cobrar las prestaciones de desempleo a las que tenía derecho" por "no poder acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo por estar imposibilitado al estar en situación de Incapacidad temporal".

Resulta evidente que normativamente la situación está regulada y resuelta y que no se produce situación de desprotección alguna que pudiera permitir a la Sala aplicar la flexibilización del requisito del alta que se reclama por el impugnante del recurso con invocación del artículo 41 CE , precepto sobre el que ha dicho el Tribunal Constitucional, tal como recordamos en nuestra STS de 9 de septiembre de 2003, Rcud. 3576/2002 , que "convierte a la Seguridad Social en una función estatal en la que pasa a ocupar una posición decisiva el remedio de situaciones de necesidad, pero tales situaciones han de ser apreciadas y determinadas teniendo en cuenta el contexto general en que se producen y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales. No puede excluirse por ello que el legislador, apreciando la importancia relativa de las situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modifique para adaptarlas a las necesidades del momento" ( SSTC 65/87 y 77/1995 , entre otras)...

2. Unificación doctrinal.

Cumpliendo la misión que constitucional y legalmente nos está reservada ( arts. 123 y 152.1 CE ; art. 219 LRJS ) debemos unificar las discrepantes doctrinas enfrentadas en el presente caso. Y, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho, ello nos aboca a considerar errónea la contenida en la sentencia recurrida.

De acuerdo con cuanto hemos expuesto, debemos concluir que, a los efectos de devengar la protección por una recidiva de incapacidad temporal (surgida más de seis meses después de finalizar el anterior periodo) no es posible considerar como situación asimilada al alta la de quien está percibiendo el subsidio (asistencial) por desempleo.

La claridad del texto de la LGSS, su interpretación sistemática y la reiterada doctrina de esta Sala abocan a tal conclusión, como pone de relieve el Informe del Ministerio Fiscal.

D.- Aplicación al caso concreto.

Como afirma la sentencia recurrida, y admiten todas las partes, nos hallamos ante una recidiva del accidente de trabajo, al haber transcurrido más de seis meses después de haber finalizado el anterior proceso de IT. Siendo así, los requisitos para el acceso a la prestación de incapacidad temporal deben cumplirse en la fecha del nuevo hecho causante, en nuestro caso el 19 de abril de 2021, (inicio del nuevo proceso de IT).

Tal y como afirma la sentencia recurrida, el actor no se encontraba de alta ni en situación asimilada al alta el 19 de abril de 2021, - artículos 165 y 166 TRLGSS-. El recurrente se encontraba inscrito como demandante de empleo desde el 17 de junio de 2019, pero sin percibir prestación de desempleo alguna, (ni contributiva ni asistencial), y la mera situación de paro involuntario sin protección no constituye situación asimilada al alta. Así lo afirman las STS 18 septiembre 2002 (rcud. 3184/2011 ) y posteriores, jurisprudencia de la que se hace eco la reciente STS, Sala de lo Social, de 4 de julio de 2023, recurso 3221/2020.

Como se afirma por parte del Tribunal Supremo en esta última sentencia, ni siquiera la percepción de subsidio asistencial de desempleo se puede considerar una situación asimilada al alta, por lo que menos aún la situación de nuestro recurrente de mero demandante de empleo.

No es posible aplicar la doctrina flexibilizadora que invoca la parte recurrente. No estamos ante una situación de desprotección que exija la aplicación de dicha teoría jurisprudencial. Como también asevera la STS, Sala de lo Social, de 4 de julio de 2023, recurso 3221/2020, respondiendo a estas cuestión:

"Resulta evidente que normativamente la situación está regulada y resuelta y que no se produce situación de desprotección alguna que pudiera permitir a la Sala aplicar la flexibilización del requisito del alta que se reclama por el impugnante del recurso con invocación del artículo 41 CE , precepto sobre el que ha dicho el Tribunal Constitucional, tal como recordamos en nuestra STS de 9 de septiembre de 2003, Rcud. 3576/2002 , que "convierte a la Seguridad Social en una función estatal en la que pasa a ocupar una posición decisiva el remedio de situaciones de necesidad, pero tales situaciones han de ser apreciadas y determinadas teniendo en cuenta el contexto general en que se producen y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales. No puede excluirse por ello que el legislador, apreciando la importancia relativa de las situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modifique para adaptarlas a las necesidades del momento" ( SSTC 65/87 y 77/1995 , entre otras)".

A mayor abundamiento, ni siquiera la inscripción como demandante de empleo por parte del actor ha sido continuada, puesto que desde que la fue revocada la IP total, el 14 de febrero de 2019, estuvo cuatro meses sin tan siquiera inscribirse como demandante de empleo, inscripción que tuvo lugar el 17 de junio de 2019.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia; sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,