Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1096/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

RECURSO Nº:1096/11

N.I.G. 48.04.4-10/003926

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de junio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Augusto y HOSCLIMAP, S.A. , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de los de Bilbao, de fecha veintiséis de julio de dos mil diez , dictada en los autos núm. 398/10, seguidos entre los ahora recurrentes, sobre Despido (DSP), en el que también ha sido parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El actor D. Augusto mayor de edad con DNI Nº NUM000 , ha venido vinculado con la empresa Hoscklimap SA, empresa que ha venido explotando el Hospital San Francisco Javier en Bilbao en virtud de dos tipos de contratos.

-Contrato de 1/9/1989 suscrito entre el actor y la congregación de religiosas Hijas de San José que explotaban en aquellas fechas la Clínica San Francisco Javier de arrendamiento de industria. En este contrato cuyo contenido textual se da por transcrito se convenía que el arrendador cedía el uso al arrendatario de los locales donde se hallan las instalaciones de radiología así como los aparatos y elementos técnicos que componen dicho servicio, todo ello dentro del inmueble que ocupa la Clínica San Francisco Javier. Las actividades a realizar por el arrendatario en los locales indicados serían exclusivamente las que provenientes de los enfermos remitidos por el IMQ y de los enfermos remitidos por la propia clínica San francisco Javier.

-En fecha 1/1/2000 se procede a suscribir un nuevo contrato en similares términos. Las actividades a realizar por el arrendatario de la industria o negocio serían las de la atención a los pacientes provenientes del IMQ.

Se estableció que el precio del alquiler sería del 68% del importe bruto abonado por el IMQ al arrendatario.

-Contrato de 1/9/1989 suscrito entre las mismas partes denominado de arrendamiento de servicios cuyo contenido mercantil se da por transcrito se convenía que el actor prestaría servicios en la clínica como radiólogo comprometiéndose la Clínica a abonar en mercantil por sus servicios, un 32 % del importe bruto cobrado a todos los enfermos no provinientes del IMQ que hubieran utilizado el servicio de radiología por los servicios mercantiles a ellos prestados .

-En fecha 1/1/2000 se procede a suscribir un nuevo contrato en similares términos.

La clínica pasó mercantilmente a ser explotada por Mapfre y mas recientemente por la mercantil Hosclimap SA .

2).- El actor también presta servicios para el SVS Osakidetza en el Hospital de Basurto en horario de mañana.

3).- La mecánica en que se desarrolló la actividad ha sido la siguiente: Seria el personal de la clínica TERS los que reciben a los pacientes, y los que realizan la gestión administrativa (visado del volante en el caso de los pacientes del IMQ), son estos TERS los que realizan las RX simples y se las entregan a los pacientes. En el caso de que se requiera informe, se pasaba al Doctor o en el caso de que se tratase de pruebas que precisaran la presencia del facultativo (tránsito intestinal), se les citaba por este personal y se les informaba de la preparación previa a la prueba. No consta que el demandante estuviera sometido a un horario concreto, si bien, venia realizando normalmente la actividad indicada, en horario de tarde. El actor, tenia la posibilidad de establecer los días de atención (p. doc dietarios).

En relación a estos pacientes no provenientes del IMQ la facturación se realizaba por la clínica, que posteriormente liquidaba el porcentaje correspondiente a favor del demandante. En el caso de los pacientes del IMQ, el actor venia atendiendo a los mismos, facturando directamente al IMQ las correspondientes honorarios, pasando posteriormente a liquidarse a favor de la clínica las cantidades correspondientes en concepto de pago de arrendamiento de negocio.

En caso de vacaciones se concertaban entre el actor y la radióloga contratada por le clínica Dtra. Constanza .

4).- La cantidad abonada al actor por servicios relacionados con pacientes no provenientes del IMQ ascendió en el año 2009 a un importe de 16.308,38 euros.

El importe de los honorarios brutos percibidos por el actor por servicios relacionados con pacientes provenientes del IMQ ascendió en el año 2009 a un total de 167.551,48 euros distribuida en 164.824,60 en concepto de retribuciones dinerarias y 2.726,88 en concepto de Aportación a EPSV. El importe deducido en concepto de arrendamiento de negocio fue de 81.767,96 euros en el mismo periodo.

5).- Con fecha 11/3/2010 la empresa ha procedido al cierre del centro hospitalario.

6).- Con fecha 9/4/2010 se presentó por el actor papeleta de conciliación previa, celebrándose el acto de conciliación sin avenencia el 27/4/2010.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda presentada por Augusto contra Fogasa y Hosclimap-Hospital San Francisco Javier sobre despido, debo declarar el despido como improcedente, condenando a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, opte entre readmitir al trabajador o indemnizarle con 41.257,51 euros y en uno u otro caso con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpusieron, por ambos litigantes, recursos de suplicación, que fueron impugnados por la contraparte.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor en el proceso de origen, médico radiólogo de profesión, y la demandada Hosclimap, S.A., entidad gestora del Hospital San Francisco Javier de Bilbao, en el momento en que se produjo el cierre del citado establecimiento, el 11 de marzo de 2010, estaban vinculados por dos contratos.

Por virtud de uno de ellos, denominado por las partes de arrendamiento de servicios, el demandante se comprometía a prestar servicios para la Cínica a cambio de una contraprestación económica equivalente al 32 % del importe bruto cobrado a los pacientes que utilizasen el Servicio de Radiología del centro siempre que no procediesen de la compañía de seguros médicos Igualatorio Médico Quirúrgico (en adelante, IMQ).

Mediante el otro contrato, concertado y renovado, al igual que el anterior, en fechas 1 de septiembre de 1989 y 1 de enero 2000, respectivamente, e identificado por los firmantes de arrendamiento de industria, la Clínica cedía al demandante, en arrendamiento, el uso de los locales donde se encontraban las instalaciones de radiología, así como los aparatos y elementos técnicos que componen el servicio, al objeto de que pudiese realizar las actividades derivadas de la atención de los usuarios remitidos por el IMQ, conviniendo los firmantes que la renta sería del 68 % del importe bruto abonado por el Igualatorio al arrendatario.

El facultativo demandante sostuvo en el litigio que su relación con Hosclimap S.A. era única e indiferenciada, y tenía naturaleza laboral. Con esa premisa solicitó que se declarase la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido de que había sido objeto el día 11 de marzo de 2010, con las consecuencias inherentes, en función de un salario anual de 94.842,93 euros, a lo que se opuso la demandada por estimar que el vínculo que les había unido no tenía el carácter postulado.

La sentencia de instancia estimó, en parte, la pretensión actora, al considerar que los litigantes habían mantenido dos relaciones distintas y diferenciadas, pese a existir elementos coincidentes y perfiles difusos:

* Una de naturaleza civil, dimanante del contrato de arrendamiento de industria, en la que estaba ausente el requisito de la ajenidad, en la medida que el actor facturaba directamente al IMQ los servicios prestados a los pacientes propios, en base a las condiciones pactadas con la compañía aseguradora, sin intervención de la clínica demandada.

*Otra, de carácter laboral, derivada del contrato de arrendamiento de servicios, prestada en régimen de ajenidad, toda vez que era la demandada quien cobraba directamente a los pacientes; y, de dependencia, aun atenuada, desde el momento en que el demandante estaba integrado en la organización de la Clínica, utilizando medios materiales, instrumentales y personales de la misma, cuyos empleados establecían y programaban las citas en horario de tarde, salvo que se indicara lo contrario por el actor, y realizaban las gestiones administrativas.

Con base en esta distinción, la Magistrada autora de la sentencia declara que la extinción de la relación laboral producida el día 11 de marzo de 2010 manifiesta despido, que califica de improcedente, con los efectos previstos en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , calculando el importe de la indemnización y de los salarios de trámite en razón de un salario anual de 16.308,38 euros (44,68 euros diarios), coincidente con la cantidad liquidada en el 2009 al actor por servicios relacionados con pacientes no provenientes del IMQ.

SEGUNDO.-Ambas partes han recurrido la sentencia de instancia en disconformidad con la valoración de la prueba y con la aplicación del derecho llevada a cabo por el Juzgado de lo Social. El actor, para que se declare la existencia de un único vínculo, de índole laboral y, por ende, para que las consecuencias asociadas a la declaración de improcedencia del despido se establezcan en función de un módulo salarial de 259,84 euros diarios. Y, la demandada, al objeto de que se declare la inexistencia de relación laboral y se le absuelva de todos los pedimentos deducidos en su contra. Los dos recursos constan de sendos motivos apoyados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Con carácter prioritario, y por razón del orden lógico procesal habrán de ser objeto de consideración los motivos dirigidos a la modificación del apartado histórico de la resolución impugnada para, una vez fijada la premisa fáctica definitiva, analizar los orientados a la censura jurídica.

La primera rectificación fáctica que propone el actor, y la única que postula la mercantil demandada, afectan al hecho probado tercero de la sentencia impugnada.

Con el texto alternativo que ofrece del citado ordinal, el demandante pretende dejar constancia de un doble extremo. En primer lugar, que los días de atención a los pacientes los fijaban los TER, a salvo los casos de ausencias previstas por el demandante, eliminando al mismo tiempo la afirmación que figura en inciso final del párrafo primero en el sentido de que 'el actor tenía la posibilidad de establecer los días de atención (p. doc. dietarios)'.

No se puede acceder a esta petición, porque los dietarios que la sustentan ya han sido valorados por la juzgadora, en relación con el resto de la prueba practicada, y la testifical que se cita no resulta idónea a los fines pretendidos. A ello se une que una cosa es que fuesen los técnicos superiores de rayos quienes apuntaban materialmente las citas en las agendas aportadas por la empresa, y otra distinta que esos trabajadores decidiesen las fechas en las que debía convocarse a los pacientes para practicar las pruebas de las que era responsable el actor, lo que no se deduce, antes al contrario, del contenido de los documentos alegados, en los que figuran indicaciones tales como 'no citar' (15 de enero y 21 y 22 de octubre de 2009 y 9 a 11 de marzo de 2010), o 'no más', o 'no citar más' (23 de febrero, 23 de marzo, 2 de junio y 6 de octubre de 2009), o 'no citar ausente' (3, 4 y 5 de junio de 2009) , o 'no citar estudios' (7 y 8 de mayo de 2009), o 'no', simplemente, (12, 19 y 26 de junio y 23 de septiembre de 2009 y 22 de enero y 12 de febrero de 2010), o 'citar los estudios a las 12,30 horas' (días 1, 2, 6, 8 y 13 de julio de 2009), o una tachadura en la hoja correspondientes (días 3 de julio y 11, 18, 25 de septiembre y 2, 9, 16 y 30 de octubre y 11 de diciembre de 2009, y 15 de enero y 5 de marzo de 2010 entre otros), o citar a la Dra. Constanza (21 a 24 de diciembre de 2009), que avalan la conclusión alcanzada por la juzgadora, de la que se desprende que era el propio demandante quien decidía con total libertad los días, e incluso las horas, en que se practicaban las pruebas que requerían su intervención, sin necesidad de contar con la autorización del Hospital, ajustándolos previsiblemente a las obligaciones derivadas de su condición de facultativo del Servicio Vasco de Salud, adscrito al Hospital de Basurto.

Por otra parte, y frente a la alegación que realiza el recurrente en el sentido de que los referidos dietarios acreditan la habitualidad y regularidad en la prestación de servicios del actor, hay que decir que lo que evidencian es que los días en los que estaban programadas pruebas diagnósticas de su incumbencia fueron 95 en el año 2009, lo que, una vez descontado un mes de descanso, supone una media de dos días a la semana en los que el demandante acudía al Hospital San Francisco Javier, sin que se aprecie ninguna cadencia determinada, y 12 en los dos primeros meses del año 2010, con un promedio de 1,4 días a la semana.

La segunda de las modificaciones del hecho probado tercero que solicita el demandante consiste en añadir un nuevo párrafo del siguiente tenor literal: 'el IMQ, hasta el mes de marzo de 2003, no permitía liquidar los servicios profesionales individuales que conforman su cuadro de facultativos -incluidos los métodos diagnósticos por imagen, como la radiología- a través de sociedades mercantiles, incluidas clínicas, siendo personal su liquidación de honorarios profesionales por la sociedad'. Y, lo que intenta acreditar es que la liquidación directa de honorarios al demandante por la referida entidad venía motivada, desde su origen, por la decisión del IMQ de que fueran los propios facultativos los únicos habilitados para ello, y que la celebración del contrato de arrendamiento de servicios fue un mero artificio para que la clínica pudiese cobrar por la atención que se dispensaba en sus instalaciones a los pacientes de la citada entidad.

Esta pretensión debe correr la misma suerte desestimatoria que la anterior, pues se basa en las indicaciones realizadas por el Director del Área Asistencial del IMQ, que constituye un testimonio documentado, participando de la naturaleza propia de la prueba testifical, inhábil a efectos revisorios, no adquiriendo rango documental por el hecho de que se hayan recogido por escrito. Manifestaciones que, además, no aparecen respaldadas por ningún documento interno del Igualatorio que acrediten su veracidad.

De otro lado, es de advertir que según se indica en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, pero con indudable valor fáctico, era el demandante quien gestionaba las tarifas y honorarios directamente con la citada aseguradora, lo que confirma que no era un mero testaferro del Hospital San Francisco Javier, y que los pacientes remitidos por el IMQ no eran en modo alguno pacientes de la Clínica, sino del actor, que compensaba a la demandada por los servicios prestados.

Pasando ya a la propuesta revisoría del hecho probado tercero que formula la mercantil demandada, los datos cuya adición interesa son los siguientes: 1º) los TERS, para validar las pruebas radiográficas, utilizaban el sello del actor; 2º) el demandante no acudía al hospital diariamente si no tenía pruebas que informar o realizar personalmente; 3º) podía cambiar los días y horas en los que los pacientes habían sido citados; 4º) en caso de vacaciones o ausencia de cualquier tipo, no era el Hospital el que organizaba su sustitución, siendo él quien organizaba su agenda, y era reemplazado por otro profesional, sin necesidad de contar con la autorización de la clínica; este pedimento implica la eliminación del párrafo tercero del ordinal cuestionado, en el que se afirma que 'en caso de vacaciones se concertaban entre el actor y la radióloga contratada por la clínica Dtra. Constanza '; 5º) en el caso de los pacientes no provenientes del IMQ la facturación se realizaba por la clínica en función de las tarifas pactadas con las distintas compañías aseguradoras; 6º) en ese supuesto, la Clínica liquidaba al actor el porcentaje correspondiente tanto por las pruebas realizadas por los TER sin su intervención, pero utilizando su nombre y sello para validar el volante, como por las realizadas e informadas por él; 7º) en el caso de los pacientes del IMQ, el actor facturaba directamente a dicho Igualatorio los correspondientes honorarios, según las condiciones negociadas y pactadas directamente con dicha entidad, sin intervención alguna de Hosclimap; y 8º) el demandante, por el uso del material y equipos técnicos propiedad del hospital, abonaba a la demandada un importe consistente en el mayor porcentaje que dicha entidad retenía al mismo en comparación con otras especialidades en las que aquellos no eran utilizados o lo eran en menor medida.

Todas las correcciones fácticas instadas por la mercantil recurrente sin especificar los concretos medios de prueba que respaldan cada una de ellas, deben ser rechazadas, pues se basan en las manifestaciones realizadas por los Sres. Romeo y Maximino , que carecen de eficacia para revisar los hechos probados en suplicación, o en documentos de los que no se deducen los extremos cuya inserción interesa.

En segundo lugar, el demandante propugna la inclusión de dos nuevos apartados en la narración histórica de la sentencia recurrida. A través del primero quiere dejar constancia de que: 1º) en el directorio del IMQ, figuraba domiciliado en la dirección de la clínica, adición que no merece favorable acogida por su manifiesta irrelevancia para determinar si la prestación de servicios para Hosclimap se realizaba en régimen de ajenidad y de dependencia; 2º) que disponía de tarjeta de visita del propio hospital, con membrete y anagrama de éste, lo que tampoco prospera, por esa misma razón, cabiendo resaltar, además, que no se ha acreditado que le hubiese sido facilitada por la demandada, apuntando en dirección contraria el hecho de que en la misma aparezca tanto el Hospital San Francisco Javier como el Políclinico; 3º) que, al igual que el personal laboral del departamento de radiología de la clínica San Francisco, se hallaba sometido a los controles dosimétricos que realizaba la empresa, lo que asimismo decae, porque el cumplimiento de las medidas reglamentarias de protección y vigilancia del personal que presta servicios en el Servicio de Radiología de un Hospital, contra las radiaciones ionizantes, no prejuzga la naturaleza de su relación.

De otro lado, la persona física recurrente alega que en la relación probatoria no se recoge que gran número de las actuaciones facturadas al IMQ durante los ejercicios 2009 y 2010 son ecografías, consistiendo la última revisión fáctica que reclama en que se introduzca un hecho probado nuevo en el que se diga que ello fue así, a lo que se ha de acceder pues así se desprende de la documental alegada y tiene relevancia para determinar la existencia del error que a continuación se analiza.

TERCERO.-Por razones sistemáticas procede examinar ahora el primer apartado del segundo de los motivos formulados por el actor, con fundamento en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , pues guarda relación con la prueba practicada y su valoración. Lo que en él se denuncia es la infracción de las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba testifical, con vulneración del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con los artículos 218.1 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con el artículo 24 de la Constitución . En su desarrollo argumental se dice que la afirmación que figura en el hecho probado tercero acerca de que los pacientes del IMQ eran atendidos por el actor, entra en contradicción con lo manifestado por los testigos Sres. Maximino , Romeo y Constanza , de cuyas declaraciones se desprende con claridad que tales pacientes venían siendo atendidos con total habitualidad y regularidad tanto por los TERS, a la hora de realizar radiografías simples, como por Doña. Constanza en lo que respecta a las exploraciones ecográficas, y por el propio demandante, en lo tocante a las radiografías informadas y de tránsito intestinal, etc.

Este submotivo no puede estimarse, porque ni el apartado segundo del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral es un precepto que imponga al juzgador el valor que ha de atribuir a un determinado medio de prueba, sino una norma que le atribuye la facultad soberana de apreciar en su conjunto, no sólo todas las pruebas practicadas, sino los demás elementos de convicción obrantes en el proceso, ni el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede viabilizarlo, puesto que la alusión a las reglas de la sana crítica no implican sino genérica invocación al enjuiciar racional y no atribuyen valor o alcance determinado a la prueba testifical, y en todo caso, y aunque así no se entendiera, la denuncia que se formula no va acompañada de la solicitud de modificación de los hechos probados.

Con independencia de lo anterior, y dado que lo que se debate en el recurso es la competencia del orden social de la jurisdicción para el conocimiento del litigio por razón de la materia, y que la competencia objetiva constituye un presupuesto procesal regulado por normas de orden público, de carácter indisponible para las partes, según previene el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , esta Sala está facultada para elaborar sus propias conclusiones a la vista de todas las pruebas practicadas en el proceso, y verificado tal examen, la Sala considera que, con independencia de la irrelevancia del dato a efectos decisorios, el órgano de instancia ha incurrido en el error que se le imputa, pues lo que se desprende de las declaraciones prestadas por los testigos que depusieron en el acto de juicio y corrobora la documental obrante en autos, es que el demandante recibía del IMQ los honorarios por los servicios de radiología prestados en el Hospital San Francisco Javier a los pacientes derivados por dicha Compañía, incluyendo tanto los que llevaba a cabo de manera personal (radiografías informadas y pruebas diagnósticas complejas), como las radiografías simples realizadas directamente por los TERS del Hospital, sin intervención del actor, pero con su sello, y las ecografías que llevaba a cabo Doña. Constanza , facultativa asalariada del Hospital, firmadas asimismo por el actor.

CUARTO.-Pasamos finalmente, a analizar el segundo apartado del motivo de revisión jurídica que articula el actor y el segundo motivo de impugnación de la sentencia que plantea la empresa demandada. Ambos se vertebran con apoyo en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y merecen un estudio conjunto y unitario, dada su estrecha relación.

El demandante imputa a la sentencia de instancia la incorrecta interpretación de lo dispuesto en los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 56 del mismo Cuerpo legal , así como de la jurisprudencia que cita. En su exposición aduce, en esencia, que la única relación que le unió a la entidad demandada fue la de prestación de servicios, bajo las notas propias del contrato de trabajo, en los términos que expone, sin que la mecánica de la atención dispensada a los pacientes variase en función de la aseguradora a la que pertenecían. En su opinión, no puede llegarse a solución contraria a partir de la forma de cobro de los pacientes del IMQ, pues obedecía a una imposibilidad histórica, mantenida por una simple cuestión de inercia y comodidad, tales pacientes no eran suyos, sino de la Clínica, y la contraprestación que percibía por su trabajo era en todo caso el 32 % de lo facturado por el servicio prestado a cualquier usuario.

Por su parte, la demandada denuncia la aplicación indebida por la sentencia de instancia de los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , y de la jurisprudencia que los interpreta, en cuanto declara la existencia de relación laboral en relación a la atención prestada por el actor a los pacientes no procedentes del IMQ, al considerar que los datos valorados en la sentencia carecen de virtualidad a tal efecto, pues : a) el ofrecimiento de servicios por Hosclimap SA a sus propios pacientes o a los remitidos por otras entidades aseguradoras distintas del IMQ a través de la contratación de un profesional autónomo e independiente en modo alguno presupone la existencia de una relación laboral, lo que, a su parecer, dejaría sin sentido el concepto mismo de la subcontratación; y, b) el actor no estaba sometido a la organización, dirección y disciplina de la empresa, por lo que no concurre la nota de dependencia, que no puede inferirse del hecho de que utilizase los medios materiales y personales de la Clínica que, en todo caso, no estaban a su disposición de forma gratuita, y tampoco de la circunstancia de que el personal laboral del Hospital anotase sus citas, pues a cambio de ello percibía una contraprestación, en forma de mayor porcentaje, y en todo caso era el demandante el que indicaba cuándo debían fijarse las mismas, o cambiarse o anularse, a total y libre discreción, sin necesidad de informar a la dirección del Centro hospitalario. Añade la empresa que la prueba practicada lleva a conclusión contraria por las razones que expone.

Antes de entrar a resolver el problema de calificación jurídica que plantean los recursos sometidos a la consideración de la Sala es aconsejable recordar los criterios generales que sobre las notas esenciales que configuran el contrato de trabajo tiene establecidos la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en especial en lo que concierne a la actividad profesional consistente en el ejercicio de la medicina.

En lo que respecta al requisito de la ajenidad, entendida como cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo, que en dicha profesión aparece íntimamente ligado a la forma de retribución, se dice que debe apreciarse si los frutos del trabajo pasan 'ab initio' al empresario que, a su vez, asume la obligación de pagar el salario, con independencia de la obtención de beneficios, como sucede si el centro sanitario percibe el importe de la asistencia directamente de los pacientes y procede posteriormente a abonar al facultativo un determinado porcentaje del precio cobrado por acto médico, que previamente había establecido la propia Clínica, lo que se considera un sistema similar al salario a comisión, sin que a ello sea óbice el hecho de que únicamente se perciba retribución si se realiza un acto médico y no en los períodos de vacaciones, enfermedad o ausencia del facultativo ( sentencias de 29 de noviembre de 2010, Rec. 253/10 . y de 9 de marzo de 2010, Rec. 1443/09 , y las que en esta última se citan en las que se estudia la relación mantenida por los médicos-odontólogos con las clínicas dentales franquiciadas).

En esta misma línea se valora como indicio de ajenidad la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad contratante 'en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena'. En cambio se consideran indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes ( sentencia de 9 de diciembre de 2004, Rec 5319/03 ), y las que en ella se citan).

También se valoran como indicios de ajenidad que el local, el instrumental y los medios sean de la titularidad de la empresa ( sentencia de 29 de noviembre de 2010, Rec. 253/10 ), o que la clientela no sea del facultativo sino de la empresa, que le garantiza una retribución calculada a razón de una cantidad fija por asegurado ( sentencia de 9 de diciembre de 2004, Rec. 5319/03 ))

En lo relativo a la dependencia en la prestación de servicios, entendida como la sujeción, aun en forma flexible y no rígida ni intensa, a la esfera organicista y rectora de la empresa, se aprecia su existencia si los trabajos se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de la Clínica y el facultativo se obliga a prestar el servicio en las horas y días de visita que tenía asignados, que previamente había establecido el centro hospitalario, recibiendo órdenes de la Dirección médica quien resolvía las cuestiones de coordinación de los médicos, agendas y vacaciones ( sentencia de 29 de noviembre de 2010, Rec. 253/10 ). Se añade que para que concurra esta nota no es preciso que el profesional esté sometido a una jornada predeterminada, ni a horario fijo, y tampoco la exclusividad en su tarea ( sentencias de 9 de marzo de 2010, Rec. 1443/09 y 6 de mayo de 1986 , RJ 2491). Se valoran también como indicios de dependencia que la demandada disponga de una organización sanitaria propia para la prestación de los servicios y el facultativo esté integrado en su cuadro médico, así como que el lugar, el horario, los medios e incluso, si bien indicativa y no imperativamente, el modo de trabajo hayan sido programados o predispuestos por la empresa y que el médico esté obligado a la prestación personal de sus servicios ( sentencia de 9 de diciembre de 2004, Rec 5319/03 ). Por el contrario, se descarta esta nota cuando los servicios se llevan a cabo con total autonomía e independencia del criterio de la empresa ( sentencias de 22 de enero de 2001, Rec. 1860/00 y 23 de octubre de 2003, Rec. 677/03 ).

Descendiendo ya al plano concreto del supuesto objeto de nuestro enjuiciamiento, lo que habremos de analizar ahora sobre la base de la anterior doctrina es si concurren los elementos característicos que determinan que una relación jurídica deba configurarse como laboral. Para ello conviene sintetizar las condiciones en las que se desenvolvió.

1º) El actor ha prestado servicios como médico radiólogo en el Hospital San Francisco Javier de Bilbao desde el 1 de septiembre de 1989 hasta el 11 de marzo de 2010, atendiendo dos tipos de pacientes:

-de un lado, los remitidos por la compañía de seguros de salud IMQ, de cuyo cuadro médico formaba parte y con la que mantenía una relación como profesional libre, si bien dicha sociedad efectuaba aportaciones a una entidad de previsión social voluntaria cuyo importe en el año 2009 fue de 2.726,88 euros; el actor pactaba los honorarios por acto médico con dicha sociedad;

-de otro, los asignados por el propio Hospital, que en buena parte procedían de otras entidades aseguradoras sanitarias, con las que la demandada tenía concertada la prestación de ese servicio.

2º) El contenido de la prestación del demandante era similar en ambos casos, consistiendo, fundamentalmente, en la realización de pruebas diagnósticas complejas, como las de tránsito intestinal. Además, redactaba el informe de las pruebas radiográficas realizadas por los TERS del Hospital si lo solicitaban los pacientes o los facultativos que las prescribían.

3º) El actor acudía al Hospital los días y horas en que estaban programadas las pruebas diagnósticas complejas, que en el año 2009 fueron una media de dos días por semana y, en los dos primeros meses del año 2010, de 1,4 días por semana.

4º) Las citas con los pacientes las concertaban los TERS del Centro, anotándolas en un dietario. Dicho personal era también el que se encargaba de los trámites previos, como el visado del volante si el paciente había sido derivado por el IMQ o por otra sociedad, y la información de las medidas a adoptar antes de la práctica de la prueba.

5º) El demandante comunicaba al citado personal los días y, en su caso, las horas, en los que debían fijar tales pruebas.

6ª) El período de descanso estival lo disfrutaba en las fechas convenidas con Dra. Constanza , facultativa de plantilla del Hospital.

7º) Los aparatos y medios técnicos que utilizaba eran propiedad de la demandada.

8º) El Hospital percibía de los pacientes particulares y de las entidades aseguradoras sanitarias distintas del IMQ los honorarios por los servicios de radiología, y abonaba al actor un porcentaje próximo al 32 % de las cantidades ingresadas por los siguientes conceptos: a) radiografías simples, realizadas por los TERS del Hospital sin intervención del demandante, pero utilizando su sello para validarlas; b) elaboración de informes de las pruebas radiológicas en el caso de que fuesen necesarios; c) realización personal de pruebas diagnósticas complejas. La cantidad satisfecha en el año 2009 al actor por las citadas partidas ascendió a 16.308,38 euros.

9º) El demandante recibía del IMQ los honorarios por los servicios de radiología prestados en el Hospital San Francisco Javier a los pacientes derivados por dicha Compañía, incluyendo tanto los realizados personalmente por él, como las radiografías realizadas por los TERS del Hospital y las ecografías que llevaba a cabo Dra. Constanza , firmadas por él. El actor abonaba al Hospital un porcentaje de los ingresos obtenidos del IMQ, de alrededor del 68 %. En el año 2009 el demandante percibió 164.824,60 euros del IMQ y abonó al Hospital San Francisco Javier 81.767,96 euros.

A la vista de estos datos, y tras una extensa deliberación, la Sala llega a la conclusión de que en la relación enjuiciada estuvo ausente la nota de la dependencia que, aun en su versión más atenuada, debe concurrir necesariamente para que una relación de servicios pueda ser calificada de laboral, sino se quiere vaciar de contenido o privar de todo significado al requisito del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores de que los servicios laborales deben desarrollarse dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona. Y ello, no sólo porque el demandante acudía únicamente al Hospital los días en los que debía realizar las pruebas diagnósticas y no estaba sujeto al cumplimiento de una jornada y un horario determinado, sino, fundamentalmente, porque gozaba de total autonomía e independencia para organizar y llevar a cabo su actividad profesional, y determinar con absoluta libertad las fechas, e incluso las horas, en que se tenían que practicar las pruebas que requerían su intervención, sin necesidad de contar con la autorización del Hospital, así como para establecer los tiempos dedicados a esa labor, no estando sometido a la dirección, control y supervisión de la Clínica en lo relativo a la forma de programar y organizar su trabajo ni en ningún otro aspecto de su quehacer profesional.

La inserción del actor en el círculo organicista y rector de la demandada no se puede deducir del mero hecho de que las pruebas las realizase en las instalaciones y con el aparataje de la clínica, pues ello no iba acompañado de indicio alguno de subordinación, o de que fuese el personal laboral del Hospital el que citaba a los pacientes y anotaba los días y horas de las pruebas que debía realizar el demandante, pues lo hacían siguiendo sus indicaciones, o de que se coordinase con Doña. Constanza para el disfrute del descanso anual, pues lo hacía sin que mediase intervención alguna del Hospital.

Lo expuesto impide incardinar la relación en el campo laboral, y hace innecesario pronunciarse sobre el requisito de la ajenidad. No obstante, la Sala comparte en este punto el criterio del órgano de instancia en el sentido de que no concurre en la relación derivada de la prestación de servicios a los pacientes del IMQ.

Procede, por todo lo razonado, estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción esgrimida oportunamente por la demandada, con las consecuencias que esa establecen en la parte dispositiva.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 201.1 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la sociedad demandada conlleva, una vez firme esta resolución, la devolución del depósito se vio obligada a efectuar, así como de la cantidad de condena consignada, y que no proceda pronunciamiento sobre las costas causadas por su recurso.

SEXTO.-El demandante acciona por despido por entender que la relación que le unió a la demandada era de carácter laboral, por lo que a tenor de lo previsto en el artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , debe reconocérsele el beneficio de justicia gratuita aunque su pretensión no haya sido estimada, sin que procede imponerle el pago de las costas causadas al no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación ( artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Hosclimap, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Bilbao, de fecha 26 de julio de 2010 , que se revoca. En su lugar, estimamos la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por la sociedad aquí recurrente, a la que debemos absolver en la instancia de las pretensiones deducidas en su contra, advirtiendo al demandante que puede accionar, si a su derecho conviene, ante el orden civil de la jurisdicción. Y desestimamos el recurso de suplicación formalizado por D. Augusto contra la referida sentencia.

Una vez firme esta resolución, devuélvase a la parte demandada el depósito de 150 euros, y la cantidad consignada para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1096-11.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1096-11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.