Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1110/2012 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 1110/12

N.I.G. 48.04.4-11/003248

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a ocho de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto, conjuntamente , por las - Empresas- 'ABAROA, S.A.' y 'FINAGA, S.A.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao , de fecha 28 de Noviembre de 2011 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO(DSP) , y entablado por DOÑA Ana , frente a las - Entidades hoy recurrentes-, 'ABAROA, S.A.'y 'FINAGA, S.A.', respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, - es la siguiente -:

1º.-)'DOÑA Ana , con D.N.I. NUM000 , vino prestando servicios por cuenta y ordenes de la mercantil demandada 'ABAROA, S.A.', desde el 12 de febrero de dos mil uno, como jefa de personal, con la categoría profesional de Licenciada, y salario anual bruto de 32.635,12 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

2º.-)En fecha 1 de febrero de dos mil seis ambas partes suscribieron un contrato de trabajo especial de alta dirección, formalizado al amparo de lo dispuesto en el RD 1.382/1985, de 1 de agosto, acordándose en el mismo, una retribución salarial de 60.000 euros brutos anuales, a percibir en 14 pagas, así como, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 9 de citado RD en relación con el artículo 45.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , la sustitución de la relación laboral común que hasta la fecha unía a las partes, produciéndose una novación extintiva por la nueva relación especial de alta dirección.

3º.-)En atención a dicho contrato la demandante pasa a prestar sus servicios como Directora del Departamento de Recursos Humanos, estableciéndose en la cláusula segundo del mismo, que la demandante se responsabiliza de la gestión de las relaciones laborales de 'Abaroa, S.A.' y el resto de empresas del grupo, con los trabajadores por estas contratados.

Asimismo en la mencionada cláusula se establece que, ' A los mencionados fines, Dña. Ana , representará a 'Abaroa, S.A.' y al resto de empresas del Grupo Abaroa ante los trabajadores de dichas empresas, así como ante cualesquiera personas, ya sean físicas, jurídicas, públicas o privadas, y en cualesquiera negociaciones, contrataciones, procedimientos o procesos, que afecten a las relaciones laborales derivadas de los contratos de trabajo de 'Abaroa, S.A.' y al resto de empresas del Grupo Abaroa y siempre hasta los límites y bajo las instrucciones que en cada caso establezca la Dirección General de Abaroa, S.A.'.

4º.-)En fecha 28 de febrero de dos mil once la mercantil 'ABAROA, S.A.' comunicó a la demandante mediante misiva fechada el mismo día la extinción de su relación laboral, del tenor literal siguiente:

'Dña. Ana

En Bilbao, a 28 de febrero de 2011

Estimada Iosune,

Por la presente le notificamos la decisión unilateral de Abaroa, S.A. de no prorrogar un año más el contrato temporal de Alta Dirección, firmado entre ambas partes el 1 de febrero de 2006 y que desde el 1 de marzo de 2008, se venía prorrogando tácitamente de año en año.

En el último año, las causas objetivas que justificaron su promoción en la empresa, y la sustitución de su relación laboral común por la cual relación especial de Alta Dirección, se han invertido completamente.

La grave crisis económica del sector de la construcción, no solo ha frenado aquellas expectativas del Grupo Abaroa, de seguir creciendo, sino que el crecimiento hasta entonces conseguido se ha mermado notablemente.

La plantilla del Grupo Abaroa, se ha reducido en un 85%, y siquiera las expectativas mas optimistas justifican el mantenimiento, no ya del puesto de trabajo de Directora del departamento de Recursos Humanos, sino que cuestionan la propia existencia, como tal, de un departamento de Recursos Humanos.

En su virtud, y muy a nuestro pesar, le comunicamos que cesará en sus actividades laborales el día 28 de febrero de 2011, teniendo a su disposición la liquidación - finiquito, a partir del próximo 4 de marzo de 2011.

De conformidad con lo dispuesto en la estipulación TERCERA, párrafo tercero del contrato de 1 de febrero de 2006, tiene Vd. Derecho a una indemnización por falta de preaviso de la decisión de no prorrogar el contrato equivalente a los salarios correspondientes a la duración del periodo incumplido, ya que se incluirá en la liquidación - finquito, junto con la indemnización por extinción del contrato prevista en la estipulación QUINTA, apartado A del repetido contrato.

En otro orden de cosas, le acompañamos la propuesta de finiquito, que deberá firmar Vd. en el momento de recibir el importe correspondiente, en caso de conformidad.

PROPUESTA DE FINIQUITO

Dña. Ana , que ha trabajado en la Empresa Abaroa S.A., desde el 1 de febrero de 2006 hasta el 28 de febrero de 2.011, en virtud de contrato de Alta Dirección, declaro que he recibido de ésta:

-10.701,34, como indemnización por extinción del contrato.

-5.350,67, como indemnización por falta de preaviso.

-3.188,74, netos, correspondientes a la paga extra de diciembre de 2.010.

-298,11, netos, pendientes de pago de la nómina de enero de 2.011.

-3.188,74, netos, correspondientes a la nómina de febrero de 2.011.

-564,09, netos, correspondientes a las vacaciones del 2.011, devengadas y no disfrutadas.

- 1.131,23, netos, correspondientes al prorrateo de las pagas extras devengadas.

Lo que hace un total de 24.422,92 €.

Todo ello en concepto de liquidación total por mi baja en dicha empresa, quedando así indemnizada y liquidada por todos los conceptos que pudieran derivarse de la relación laboral que unía a las partes, que queda extinguida, manifestando expresamente que nada más tengo que reclamar.

Fdo. Roberto .

Recibi, en Bilbao, a 28 de febrero de 2.011

Fdo. Dña. Ana '.

5º.-)La mercantil demandada 'ABAROA, S.A.' procedió en fecha 7 de marzo de dos mil once a consignar en la cuenta corriente del Juzgado de lo Social número 10 de Bilbao la cantidad de 24.678,86 euros, en concepto de liquidación por el cese de la demandante en la empresa, que le fue entregada a ésta a través de mandamiento de pago nº T-176928 contra el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito) en fecha 24 de marzo de dos mil once.

6º.-)Las mercantiles demandadas otorgaron en fecha 28 de febrero de dos mil ocho a favor de la demandante poder especial, mediante escrituras públicas fechadas el mismo día, para que, en nombre y representación de las mercantiles 'ABAROA, S.A.' y 'FINAGA, S.A.', la Sra. Ana , ejercite las siguientes facultades:

- Otorgar y firmar contratos laborales de todo tipo y resolverlos, con las clausulas, pactos y condiciones que a bien tengan convenir, dentro de los patrones establecidos por la legislación laboral. Solicitar, tramitar y obtener altas y bajas ante la Seguridad Social, e instar y expedir toda clase de certificados acreditativos de los extremos relacionados con la vida laboral de los contratados.

- Representar a la Sociedad ante las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, Mutualidades Laborales o Patronales, Aseguradores de Accidentes de Trabajo, Delegaciones e Inspecciones de Trabajo, y todos los demás organismos dependientes del Ministerio o Consejería de este ramo, Instituciones o Entidades del Estado o de las Comunidades Autónomas, en que por razón de la materia de que se trate, guarden o puedan guardar relación con la esfera laboral y social.

- Comparecer ante Magistraturas, Delegaciones e Inspecciones de Trabajo, Sindicatos, Montepíos Laborales, Instituto Nacional de Previsión, Instituto Social de la Marina, entidades colaboradora, Instituto Español de Inmigración, Tribunales de cualquier grado y jurisdicción y autoridades y dependencias del Estado, la Provincia y Municipio, empresas públicas o particulares; promover actos conciliatorios y asistir a su celebración, aviniéndose o no a ellos; intervenir en juicios laborales por despido, en que la poderdante sea demandante o demandada, o por accidentes de trabajo, o enfermedades profesionales, clasificación profesional, reclamación de haberes o salarios, gratificaciones de todas clases, ayuda o plus familiar, abono por distancia, vacaciones, horas extraordinarias, Seguridad Social, instrucciones y contestación en expedientes por faltas laborales, indemnizaciones y demás cuestiones relacionadas con la legislación especial laboral, Ordenanzas laborales, Convenios colectivos, reglamentos de régimen interior y legislación social, sin limitación; expedientes por problemas de empleo, propuesta de horario, o de cualquier otra naturaleza; presentar querellas y mostrarse parte interesada en sumarios o causas que se instruyan, dimanantes de asuntos laborales; gestionar asuntos que interesen a la otorgante en organismos sociales; presentar escritos y ratificarse en ellos cuando fuere necesario dicho requisito; suministrar pruebas; producir incidentes; entablar competencias; oír notificaciones; pedir o admitir requerimientos, citaciones, emplazamientos, ventas, secuestros y embargos o el alzamiento y cancelación de éstos; tachar testigos; recusar funcionarios; concurrir a juntas y vistas; consignar protestas; constituir o retirar depósitos y fianzas; solicitar la practica de cuantas actuaciones o diligencias consienta el procedimiento laboral o administrativo, cuando se tenga que agotar esta última vía; interponer, previa preparación en su caso, recursos ordinarios y extraordinarios, incluso los de queja, responsabilidad, revisión, suplicación y casación; y, en general, seguir el pleito o asunto de que se trate por todos sus trámites, incidencias e instancias hasta lograr sentencia o resolución definitiva y su cumplimiento.

- Instar Actas notariales, y dirigir, recibir y contestar requerimientos y notificaciones.

- Ejercitar sometimiento a arbitrajes y formular manifestaciones que comporten el sobreseimiento por acuerdo extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, así como realizar todas aquellas actuaciones procesales en los casos en los que las Leyes laborales exijan poder especial.

- Percibir o, en su caso, entregar en nombre del poderdante, cantidades en metálico de cuales quiera persona física o jurídica, organismos públicos, judicial, administrativo y entidades gestoras o colaboradoras de la Seguridad Social, así como el Fondo de Garantía Salarial, con facultad expresa para ceder a éstas dos últimas sus derechos respecto a las cantidades que en cualquier concepto le sean satisfechas por las citadas Entidades Gestoras o colaboradoras o por el Fondo de Garantía Salarial, a fin de que aquellas y éstos puedan subrogarse en el derecho del poderdante frente a la empresa o empresas deudoras.

6º.-)La demandante durante la vigencia de la relación laboral especial de alta dirección ha ejercido las funciones propias de la dirección del departamento de recursos humanos, ostentando poderes de representación de las mercantiles que pertenecen al 'Grupo Abaroa, S.A.', únicamente en aquellas parcelas relacionadas con el área de recursos humanos, estando supeditada a las órdenes emanadas en un del Director General Don Roberto , y recibiendo instrucciones, en determinadas cuestiones, de algunos de los directores de las otras áreas que forman la estructura de organización de las mercantiles demandadas.

7º.-)Además de la demandante, y en las mismas fechas en que la misma suscribió con la mercantil 'ABAROA, S.A.' el contrato especial de alta dirección, se han creado en la citada, otros seis puestos directivos, responsables cada uno de ellos de las diferentes áreas de las mercantiles demandadas, esto es, un director técnico y de diseño, un director de ventas, un director financiero, un director de organización, un director jurídico y un director de ejecución de obras.

En las citadas mercantiles además del órgano ejecutivo y administrador, ha venido existiendo con anterioridad al 1 de febrero de 2006 varios directores generales, que se ocupaban de gestionar las diferentes áreas existentes en la misma; del área de recursos humanos, del área técnica y de diseño, del área de ventas y del área financiera se ocupaba Don Alonso , y del área de organización, del área jurídica, y del área de ejecución de obras Don Roberto .

8º.-)Tanto 'ABAROA, S.A.' como 'FINAGA, S.A.', son empresas que fueron constituidas y fundadas por el actual Presidente del Grupo, Don Eduardo , y el hermano de éste, en fecha 8 de octubre de 1993 y en fecha 10 de noviembre de 1993 respectivamente, con objeto social concretado en la construcción y promoción de viviendas ... explotación de cualquier finca o instalación agropecuaria, agrícola o ganadera, adquisición, tenencia, administración, disfrute venta o gravamen de valores mobiliarios ... adquisición, enajenación o cesión de bienes de equipo, maquinaria y utillaje, así como su venta, importación o exportación ... toda clase de operaciones inmobiliarias ... adquisición, posesión, explotación, cesión, uso, arrendamiento de activos no financieros ...

9º.-)Don Eduardo , es el padre de Don Roberto , actual Director General y administrador único de la mercantil 'ABAROA, S.A.' desde el 22 de octubre de dos mil ocho, y de la mercantil 'FINAGA, S.A.' desde el 30 de octubre de dos mil ocho.

10º.-)Las mercantiles demandadas, 'ABAROA, S.A.' y 'FINAGA, S.A.' conforman un grupo empresarial.

11º.-)En el Grupo 'ABAROA, S.A.' en año 2011 se ha llevado a cabo un expediente de regulación de empleo, cuyo contenido integro consta unido a las presentes actuaciones y se da por íntegramente reproducido.

12º.-)La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

13º.-)DOÑA Ana interpuso papeleta de conciliación ante la Sección de conciliación de la Delegación Territorial de Bizkaia del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi en fecha 18 de marzo de dos mil once, celebrándose el correspondiente acto el día 5 de abril de dos mil once, con el resultado de sin avenencia'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por DOÑA Ana , contra las mercantiles 'ABAROA, S.A.' y 'FINAGA, S.A.', DEBO DECLARA Y DECLARO IMPROCEDENTE el despido que las empresas demandadas realizaron en la persona de DOÑA Ana el 28 de febrero de dos mil once, CONDENANDO a las mercantiles demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a que proceda a la readmisión inmediata de la demandante, o bien a su elección a que dando por extinguida la relación laboral indemnice a la demandante en la cantidad de OCHENTA MIL SEISCIENTOS CATORCE EUROS CON VEINTE CENTIMOS (80.614,20 euros), con abono en ambos casos de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido el día 28 de febrero de dos mil once hasta la readmisión, o bien si optare por la extinción del contrato hasta la notificación de la sentencia a razón de 178,35 euros cada día, o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuere anterior a la sentencia, y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso, de manera unánime , el Recurso de Suplicaciónpor las - Mercantiles codemandada-, 'ABAROA, S.A.' y 'FINAGA, S.A.', que fue impugnado por la - parte actora-, DOÑA Ana .

CUARTO.- El 13 de Abril, se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el Recurso en el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado la demanda interpuesta por Dña. Ana frente a las empresas 'ABAROA, S.A.' y 'FINAGA, S.A.', en reclamación por despido, y ha declarado improcedente el realizado en la persona de la demandante el día 28 de febrero de 2011, condenando a las dos demandadas en las consecuencias legales derivadas de esta declaración, entre las que se hallan, a opción de las condenadas entre readmisión o indemnización, el abono de una indemnización de 80.614,20 euros y salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a razón de 178,35 euros día, y ello hasta la fecha de readmisión o, si se opta por la extinción del contrato, hasta la notificación de la Sentencia.

Frente a esta sentencia se alzan en suplicación las mercantiles 'ABAROA, S.A.' y 'FINAGA, S.A.', en un mismo recurso.

Lo hacen con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la modificación del hecho probado noveno, para dar al mismo la siguiente redacción alternativa: 'D. Roberto es administrador único de la mercantil Abaroa, S.A. desde el 29 de octubre de 2003 y de la mercantil Finaga, S.A. desde el 29 de octubre de 2203' . Pretensión que no va a ser estimada, dada su total irrelevancia para la resolución del presente recurso. En efecto, resulta intrascendente la supresión de ser el citado D. Roberto el hijo de D. Eduardo , así como la fecha desde la que D. Roberto fuera administrador único de estas dos mercantiles.

b)la revisión del hecho probado sexto (el primero de los así nombrados, ya que en el relato fáctico de la sentencia recurrida constan dos hechos probados con ese mismo ordinal sexto), en el sentido de modificar la primera frase del mismo, que dice 'Las mercantiles demandadas otorgaron en fecha 28 de febrero de 2008'. Por otra que diga 'D. Roberto , en su calidad de administrador único de Abaroa y solidario de Finaga, otorgó en fecha 28 de febrero de 2008' . Pretensión que no va a estimarse, dado que no sólo resulta intrascendente la revisión, sino que, además, la redacción dada por la instancia se ajusta a la realidad igualmente, puesto que, si D. Roberto otorgó a la demandante tales poderes en su condición de administrador único de las dos mercantiles demandadas, es claro que fueron éstas las que otorgaron los poderes a través del mecanismo de la representación en la persona de D. Roberto , en su cualidad de personas jurídicas.

c)la revisión del hecho probado sexto (el segundo de los que con este ordinal constan en la sentencia) para sustituir el mismo por otro para el que propone la siguiente redacción: 'La demandante durante la vigencia de la relación laboral especial de alta dirección ha ejercido las funciones propias de la dirección del departamento de recursos humanos, ostentando poderes de representación de las mercantiles que pertenecen al Grupo 'Abaroa, S.A.' en aquellas parcelas relacionadas con el área de recursos humanos y las relaciones laborales, estando únicamente supeditada a las órdenes emanadas del administrador único y director general D. Roberto '. Pretensión según la cual lo que se solicita, en realidad, es, de un lado, que se adicione que D. Roberto , además de director general, era también administrador único y, de otro lado, que se suprima que la demandante recibía instrucciones en determinadas cuestiones de otros directores de las restantes áreas de la estructura organizativa de las mercantiles demandadas. Pretensión que no va a estimarse. En cuanto a la cuestión de la condición de D. Roberto de administrador único, ello ya queda recogido en el segundo párrafo del fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, por lo que esta adición nada nuevo aporta ya a los hechos tenidos en cuenta por la instancia. En cuanto a la supresión del párrafo referente a las órdenes que la demandante recibía de otros directores de otras áreas de las empresas, ello no se estima, dado que la instancia ha dado por acreditado tal hecho al valorar la declaración del Sr. Jose Pedro , según explica en el párrafo cuarto del quinto fundamento de derecho, lo que impide considerar que la juzgadora a quo haya incurrido en error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-EL CARÁCTER DE LA RELACIÓN LABORAL QUE VINCULABA A LAS PARTES DESDE EL 1 DE FEBRERO DE 1996: RELACIÓN LABORAL COMÚN O ESPECIAL DE ALTA DIRECCIÓN.

Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugnan, en primer lugar, las mercantiles recurrentes la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 2.1.a) ET y 1.2 RD 1382/185, Argumentan , en esencia, que la relación laboral que la demandante mantenía con ellas desde el 1 de febrero de 2006 era de carácter especial, de alta dirección, pues reunía todas las notas características de la misma, a saber: se ejercían por la demandante poderes con autonomía y responsabilidad; estos poderes eran inherentes a la titularidad jurídica de la empresa; se trataba de poderes relativos a objetivos generales, pues venían referidos a un área estratégica de la empresa, como son los recursos humanos, al ser área de la organización.

Recordemos ahora, siquiera brevemente, a los efectos de resolver el recurso, los hechos que se enjuician, tal como nos los ha proporcionado la instancia, en relato que, pese a las pretensiones de las mercantiles recurrentes, no ha sido alterado por esta Sala. Son los siguientes: la trabajadora demandante vino prestando servicios por cuenta y ordenes de la mercantil demandada 'ABAROA, S.A.', desde el 12 de febrero de dos mil uno, como jefa de personal; en fecha 1 de febrero de dos mil seis ambas partes suscribieron un contrato de trabajo especial de alta dirección, formalizado al amparo de lo dispuesto en el RD 1.382/1985, de 1 de agosto, acordándose en el mismo, una retribución salarial de 60.000 euros brutos anuales, a percibir en 14 pagas, así como, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 9 de citado RD en relación con el artículo 45.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , la sustitución de la relación laboral común que hasta la fecha unía a las partes, produciéndose una novación extintiva por la nueva relación especial de alta dirección; en atención a dicho contrato la demandante pasó a prestar sus servicios como Directora del Departamento de Recursos Humanos, estableciéndose en la cláusula segundo del mismo, que la demandante se responsabilizaba de la gestión de las relaciones laborales de 'Abaroa, S.A.' y el resto de empresas del grupo, con los trabajadores por estas contratados; el 28 de febrero de dos mil once la mercantil 'ABAROA, S.A.' comunicó a la demandante la extinción de su contrato invocando la crisis del sector de la construcción y abonándole la indemnización por extinción del contrato prevista en la estipulación quinta -A prevista en el contrato, lo que se hizo mediante la consignación judicial de toda la cantidad correspondiente a la liquidación; las mercantiles demandadas otorgaron en fecha 28 de febrero de dos mil ocho a favor de la demandante poder especial, para que, en nombre y representación de las mercantiles 'ABAROA, S.A.' y 'FINAGA, S.A.', la Sra. Ana , ejercitara amplias facultades en materia de recursos humanos (otorgar y firmar contratos laborales de todo tipo y resolverlos, tramitar y obtener altas y bajas ante la Seguridad Social, representar a la Sociedad todo tipo de organismos relacionados con la esfera laboral y social; comparecer ante todo tipo de órganos, judiciales incluso; promover actos conciliatorios y asistir a su celebración, aviniéndose o no a ellos; intervenir en juicios laborales por despido; gestionar asuntos que interesen a la otorgante en organismos sociales; interponer, previa preparación en su caso, recursos ordinarios y extraordinarios; instar Actas notariales, y dirigir, recibir y contestar requerimientos y notificaciones; ejercitar sometimiento a arbitrajes y formular manifestaciones que comporten el sobreseimiento por acuerdo extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, así como realizar todas aquellas actuaciones procesales en los casos en los que las Leyes laborales exijan poder especial; percibir o entregar en nombre del poderdante, cantidades en metálico de cuales quiera persona física o jurídica, organismos públicos, judicial, administrativo y entidades gestoras o colaboradoras de la Seguridad Social, así como el Fondo de Garantía Salarial, con facultad expresa para ceder a éstas dos últimas sus derechos); durante la vigencia de la relación laboral especial de alta dirección ha ejercido las funciones propias de la dirección del departamento de recursos humanos, ostentando poderes de representación de las mercantiles que pertenecen al Grupo 'Abaroa, S.A.', únicamente en aquellas parcelas relacionadas con el área de recursos humanos, estando supeditada a las órdenes emanadas en un del Director General y administrador único Don Roberto , y recibiendo instrucciones, en determinadas cuestiones, de algunos de los directores de las otras áreas que forman la estructura de organización de las mercantiles demandadas; además de la demandante, y en las mismas fechas en que la misma suscribió con la mercantil 'ABAROA, S.A.' el contrato especial de alta dirección, se han creado en la citada, otros seis puestos directivos, responsables cada uno de ellos de las diferentes áreas de las mercantiles demandadas, esto es, un director técnico y de diseño, un director de ventas, un director financiero, un director de organización, un director jurídico y un director de ejecución de obras; en las mercantiles demandadas, además del órgano ejecutivo y administrador, ha venido existiendo ya con anterioridad al 1 de febrero de 2006 varios directores generales, que se ocupaban de gestionar las diferentes áreas existentes en la misma; del área de recursos humanos, del área técnica y de diseño, del área de ventas y del área financiera se ocupaba Don Alonso , y del área de organización, del área jurídica, y del área de ejecución de obras Don Roberto ; las mercantiles demandadas, 'ABAROA, S.A.' y 'FINAGA, S.A.' conforman un grupo empresarial.

La relación laboral especial de alta dirección se prevé en el artículo 2.1.a) ET y se regula en la actualidad en el RD 1382/1985, de 1 de agosto, norma cuyo artículo 1.2 define al personal de alto cargo como 'aquellos trabajadores que ejerciten poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad y sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupen aquella titularidad'. Se aprecia, pues, que lo que caracteriza la relación laboral de alta dirección es, precisamente, la toma de decisiones en los actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial relativos a su titularidad y con un carácter general y la autonomía y responsabilidad con que tal actuación se desempeñe.

En este sentido, hay que recordar los criterios jurisprudenciales para la determinación de la existencia o no de una relación laboral especial de alta dirección. No podemos en este momento de dejar de traer a colación la STS de 4 de junio de 1999 - Rcud. 1972/98 -, que determinó que era relación laboral común y no relación especial personal alta dirección la de un director financiero de un grupo de empresas que no tenía facultades para ejercer poderes inherentes a la titularidad jurídica del grupo y relativos a sus objetivos generales. En dicha Sentencia el Tribunal Supremo argumentó largamente en torno a la diferenciación entre la relación laboral común y la de alta dirección, y lo hizo en el siguiente sentido: '(.) a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( STS/Social 24-I-1990, 12-IX-1990 2-I-1991 y STS/IV 22-IV-1997 -recurso 3321/1996 ).

b)Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1984 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que 'el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1' ( STS/Social 12-IX-1990 ).

c)No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores - fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad - con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva'( SSTS/Social 13-III-1990 y 11-VI-1990 ).

d)Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial'y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de 'alto cargo', es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' (SSTS/Social 24-I-1990 y 2-I-1991). (.)'.

Pues bien, en el caso presente vamos a concluir, como lo ha hecho la instancia, que la demandante estaba vinculada a las demandadas por una relación laboral común u ordinaria y no por una relación laboral especial de alta dirección.

En efecto, ha quedado claramente detallado cuáles eran las funciones que, como Directora del Departamento de Recursos Humanos, desempeñaba la demandante y las concretas circunstancias en que su actividad se desarrollaba. La trabajadora había recibido poderes notariales de la empresa relativos, todos ellos, al área de los recursos humanos, sin afectar a ninguna otra área o actividad de la empresa, toda vez que, como ha quedado acreditado, existían direcciones relativas a áreas técnicas y de diseño, ventas, finanzas, organización, ejecución de obras e, incluso, un área jurídica distinta de la de la demandante. Esto es, la demandante no tenía poderes de actuación respecto a la íntegra actividad de la empresa o a aspectos trascendentales de sus contenidos, por más que los recursos humanos y las relaciones laborales sean, desde luego, importantes y sustanciales para la marcha de una empresa.

Por otra parte, la demandante no sólo respondía ante los órganos máximos de las empresas o recibía instrucciones sólo de estos órganos, ya que consta que recibía órdenes en determinadas cuestiones de los directores de otras áreas de la organización empresarial y que, incluso para la contratación de personal o la extinción de contratos de trabajo, se procedía a un protocolo según el cual el director de ejecución de obra comunicaba esta necesidad al director de organización y éste a la demandante, antes de ser aprobada la decisión por del Director general.

En definitiva, el análisis de estas tareas en el marco en que se realizaban revela que tales encomiendas no se correspondían a una relación de alta dirección. Ciertamente, los desempeños laborales de la demandante reunían las siguientes características: a)no se referían a la actividad íntegra de la empresa y a aspectos trascendentales de sus objetivos (puesto que se limitaban al área de los recursos humanos); b)carecía de plena autonomía y responsabilidad y de poderes plenos inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y no sólo limitada por quien asume su titularidad, puesto que recibía instrucciones de otros directores de otras áreas e incluso para la contratación y extinción de contratos existía un protocolo según el cual ella debía esperar la comunicación de otros directores y contar con la aprobación del director general.

En consecuencia, como ya se ha avanzado, la relación entre las partes a partir del 1 de febrero de 2006 no constituyó una relación laboral especial de alta dirección, por todas las razones antedichas, sino que continuó siendo una relación laboral común, como lo había sido hasta entonces.

Es claro, pues, que el primer motivo del recurso será desestimado.

CUARTO.-LA INDEMNIZACIÓN QUE CORRESPONDE A LA TRABAJADORA POR LA EXTINCIÓN DE SU CONTRATO.

Recurren también las mercantiles demandadas la sentencia de instancia alegando que la indemnización reconocida a la demandante ha de ser compensada en lo que corresponda con la que ya se le abonó al extinguirse su contrato, en cuantía de 10.701,34 euros, cantidad que así constaba como indemnización en la liquidación que en su día le fue entregada y conforme a la cual se le indemnizó entonces.

La instancia ha dado, ciertamente, por acreditado que a la demandante se le entregó, junto con la carta de extinción del contrato, una propuesta de finiquito o liquidación, en la que constaba una indemnización por extinción del contrato de 10.701,34 euros, sumando la liquidación la cantidad total de 24.422,92 euros, cantidad que fue consignada judicialmente y entregada a la demandante el día 24 de marzo de 2011.

Ahora bien, no procede descontar o compensar la cantidad que las mercantiles abonaron a la demandante en concepto de falta de preaviso, pues se trata de cantidad que, aunque la extinción fuera declarada improcedente, ha de consolidarse, ya que no existe motivo alguno para ello. No en vano, la empresa puede optar por la extinción del contrato, lo que se produciría (ya se produjo, de hecho) en la fecha determinada por la empresa, lo que se hizo sin el preaviso previsto.

Pues bien, este motivo del recurso va a ser estimado en parte. No en vano la cantidad que, en concepto de indemnización recibió la demandante en el momento de extinción de su contrato en el estricto concepto de indemnización por la extinción, es en realidad, sustituida por la que ahora se le ha reconocido, al declarar la improcedencia del despido. Y es éste y no otro el procedimiento adecuado para realizar esta objeción, contra lo que afirma la demandante en su escrito de impugnación del recurso, puesto que no hay obstáculo alguno para ello, al estar demandadas y ser parte las empresas que abonaron aquella indemnización.

QUINTO.-SOBRE EL ALCANCE DE LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN RECONOCIDOS. LAS SUSPENSIONES DEL PROCEDIMIENTO.

Recurren también las mercantiles demandadas la sentencia de la instancia alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 83.1 , 74.1 , 75.1 y 103 LPL . Argumenta que las empresas no han de venir obligadas a abonar salarios de tramitación por el período del 20 de julio al 2 de noviembre de 2011, ya que entre esas dos fechas se produjo una segunda suspensión de los actos de conciliación y juicio, a petición de la demandante, petición que entienden injustificada.

Debe recordarse que esta segunda suspensión (nada alega la parte recurrente sobre la primera de ellas, por la que no la tendremos en cuenta) se produjo a petición de la demandante, en las siguientes circunstancias: se había dado traslado a Dña. Ana de la prueba documental anticipada interesada por la parte demandante y requerida a la mercantil 'ABAROA, S.A.'; la demandante solicitó ampliación de la demanda el 18 de julio frente a la mercantil 'FINAGA, S.A.', al deducirse de la documental aportada la existencia de un grupo empresarial formado por las mercantiles demandadas, con aportación de demanda ampliatoria frente a la citada, e interesó la suspensión de la vista señalada para el día 20 de julio de dos mil once, acordándose la misma por Decreto de fecha 19 de julio de dos mil once, y teniéndose por ampliada la demanda en los términos formulados por la actora frente a la mercantil 'FINAGA, S.A.' por Diligencia de Ordenación de 20 de julio de dos mil once; frente a este Decreto de fecha 19 de julio de dos mil once, se interpuso, por 'ABAROA, S.A.' recurso de reposición, interesando la revocación del mismo así como acordando no haber lugar a la causa de suspensión alegada, la suspensión del computo de los salarios de tramitación a fecha 20 de julio de dos mil once, y la imposición de multa a la parte actora por temeridad y mala fe procesales; en fecha 5 de octubre de dos mil once se dicto Decreto por la Sra. Secretaria, por medio del cual se desestimó el recurso de reposición interpuesto por 'ABAROA, S.A.' frente al Decreto de fecha 19 de julio de 2011, manteniéndose el mismo en sus propios términos; por Diligencia de Ordenación de fecha 21 de septiembre de dos mil once se señalo para la sucesiva celebración de los actos de conciliación y juicio, el día 2 de noviembre de dos mil once.

Pues bien, debemos entender justificada esta segunda suspensión del procedimiento y, en todo caso, computable este período a los efectos del devengo de los salarios de tramitación.

En efecto, si bien es cierto que el artículo 83.1 de la LPL prevé que sólo a petición de ambas partes o por motivos justificados, acreditados ante el Secretario Judicial, podrá éste suspender por una sola vez los actos de conciliación y juicio, lo cierto es que en el presente caso, por más que se haya producido una segunda suspensión, el recurso ha de ser desestimado.

Esta segunda suspensión se produjo por pretender la demandante, a la luz de la prueba anticipada solicitada y visionada en CD, la ampliación de la demanda frente a 'FINAGA, S.A.'. Pretensión que, por más que las demandadas señalen ahora que era injustificada, puesto que, en su opinión, la trabajadora ya conocía las relaciones entre las dos empresas y pudo haber demandado a ambas desde el primer momento, lo cierto es que ello no puede apreciarse así. La empresa 'ABAROA, S.A.' fue la que comunicó, en su propio y exclusivo nombre, el despido de la demandante, lo que justifica sobradamente que la demanda se hubiera dirigido inicialmente frente a dicha empresa y que luego, a la vista de la extensa documental aportada por 'ABAROA', en la que aparece referida en numerosas ocasiones la empresa 'FINAGA', la demandante hubiera pretendido la ampliación de su demanda. Téngase en cuenta, además, que la instancia ha declarado que ambas empresas constituyen un grupo empresarial, lo que no consta en modo alguno que hubiera sido conocido por la demandante antes de conocer aquella prueba anticipada.

Por otra parte, ha de hacerse notar que gran parte del período de esta segunda suspensión se debió a la tramitación de un recurso de reposición presentado por 'ABAROA' frente a la decisión de suspensión de la vista señalada para el 20 de julio, recurso que, interpuesto el día 19 de julio, no fue resuelto por el Juzgado hasta el día 5 de octubre.

A lo ya dicho ha de añadirse, además, que la previsión del artículo 110 LPL (vigente al tiempo de tramitarse el litigio en la instancia), preveé las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido, entre las que se halla el abono de los salarios de tramitación, al remitirse al artículo 56.1b ET , sin que se prevea limitación alguna relativa a los tiempos en que el litigio hubiera estado suspendido cuestión distinta es la previsión recogida en el artículo 119 LPL (similar relación se contiene en el hoy vigente artículo 119 LRJS ), que regula el modo de cómputo del tiempo que excede de los sesenta días hábiles entre la interposición de la demanda y la sentencia declarando la improcedencia del despido, pero sólo en relación a la obligación de pago por parte del Estado de tales salarios de tramitación.

Un último razonamiento nos lleva a rechazar este motivo del recurso. Se trata de la extemporaneidad de la alegación que se formula. En efecto, ninguna alegación a este respecto se realizó en la instancia y, por ello, en este momento no puede introducir la parte recurrente este novedoso debate.

En definitiva, este motivo del recurso no será estimado.

SEXTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido, siquiera parcialmente, la parte recurrente ( artículo 233-1 LPL ).

Fallo

Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por las mercantiles 'ABAROA, S.A.' y 'FINAGA, S.A.' frente a la Sentencia de 28 de Noviembre de 2011 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao , en autos nº 324/11, revocando la misma en el sentido de prever la compensación de la indemnización recibida en su día por la demandante, en cuantía de 10.701,34 euros con la ahora declarada de 80.614,20 euros (siendo la diferencia a favor de la actora, de 69.912,86 euros, confirmando el resto de pronunciamientos.

Notifíquese esta Sentenciaa las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1110/12.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1110/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.