Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1122/2007 de 19 de Junio de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1122/07

N.I.G. 00.01.4-07/000468

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de junio de 2007.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, > GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Bruno contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 (Donostia) de fecha siete de Marzo de dos mil siete, dictada en proceso sobre DSP (DESPIDO), y entablado por Bruno frente a DEUSKA S.L. .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"1º.- D. Bruno venía prestando sus servicios para la empresa "Deuska, S.L." - dedicada a la producción de programas para circuitos impresos- desde el 4 de enero de 1999 con la categoría profesional de Oficial de 2ª operario y salario mensual de 1.654,29 euros incluídas prorratas de pagas extras.

El trabajo del actor consistía en la preparación de los utillajes necesarios para montar circuitos impresos; habitualmente trabajaba en jornada de tarde, con un horario de 14,30 a 10,30 horas de la noche, disponiendo de un descanso de quince minutos.

2º.- D. Bruno recibió con fecha 30 de noviembre de 2006 carta de despido por parte de la empresa "Deuska, S.L." que fundamentaba su decisión de despedirlo en base a los hechos que venían ocurriendo desde el día 12 de septiembre de 2006, cuando la empresa constató que el actor utilizaba el ordenardor para fines personales en horario de trabajo; en concreto, desde el 12 de septiembre de 2006, hasta el 22 de noviembre de 2006, de un total de 27 días laborales de presencia física en el centro de trabajo y 120,5 horas de trabajo, el Sr. Bruno había estado un total de 22,5 hroas de tiemo efectivo dedicándose a la práctica de juegos. Estima la empresa que los anteriores hechos son constitutivos de una falta muy grave tipificada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 54.2 e) y d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 26.c-2) y 27 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos publicado en el Boletón Oficial de Guipúzkoa de fecha 20 de marzo de 2002, y son de entidad suficiente como para proceder a la sanción impuesta de despido, que sería efectiva en el momento de recibirse dicha comunicación.

Una copia de esta carta obra unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

3º.- Cada trabajador de la empresa "Deuska, S.L." dispone como herramienta de trabajo de un ordenador y tiene asignada igualmente , una dirección de correo electrico.

A finales de marzo de 2006 la empresa demandada procedió a instalar un router cortafuegos con la intención de limitar el acceso a internet de sus trabajadores en horario laboral.

4º.- La empresa "Deuska, S.L." instaló a finales de noviembre de 2004 dos cámaras de seguridad en las oficinas dónde trabajan sus empleados para controlar el contenido de las pantallas de los ordenadores de los trabajadores. Dichas cámaras se instalaron con perfecto conocimiento por parte de todos los empleados, tanto de su ubicación -estaban a la vista-, como de su misión u objetivo.

A través de una de estass cámaras, se ha probado que el actor permaneció los siguientes días y horas dedicados a actividades ajenas a su cometido laboral:

FECHA HORA ACTIVIDAD

12 de septiembre 7,25-7,35 jugando

13 de septiembre 6,00-7,30 jugando

14 de septiembre 7,30-7,40 jugando

14 de septiembre 10,20-10,45 jugando

15 de septiembre 6,10-6,30 viendo fotos de mujeres desnudas

15 de septiembre 6,40-6,55 jugando

15 de septiembre 11,30-12,05 jugando

18 de septiembre 12,30-12,45 comiendo

18 de septiembre 18,20-19,20 actividades ajenas

a DEUSKA

18 de septiembre 19,20-19-40 jugando

18 de septiembre 20-45-22,00 jugando

19 de septiembre 6,00-7,00 jugando

25 de septiembre 14,30-14,45 comiendo

27 de septiembre 18,15-22,00 actividades ajenas

a DEUSKA

3 de octubre 18,00-18,30 mirando fotos

16 de octubre 20,55-21,25 jugando

16 de octubre 22,00-22,10 viendo mujeres

desnudas

18 de octubre 14,30-15,30 comiendo y jugando

18 de octubre 16,50-17,50 jugando

18 de octubre 17,55-18,45 jugando

18 de octubre 19:00-21,15 jugando

19 de octubre 21,15-22,00 jugando

30 de octubre 21,25-22,00 viendo mujeres

desnudas

20 de noviembre 19,30-21,00 actividades ajenas

a DEUSKA

20 de noviembre 22,00-22,30 viendo fotos y mujeres

desnudas

21 de noviembre 21,20-22,00 actividades ajenas

a DEUSKA

22 de noviembre 20,50-21,50 actividades ajenas a

DEUSKA y viendo mujeres desnudas

5º.- La empresa "Deuska, S.L." no ha procedido a raelizar al actor ninguna advertencia o amonestación previa a imponer la sanción de despido objeto de la presente litis.

6º.- D. Bruno no es ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

7º.- En el presente caso es de aplicación el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos publicado en el Boletín Oficial de Guipúzkoa en fecha 20 de marzo de 2002 .

8º.- Se ha intentando la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 8 de enero de 2007, terminando el acto sin efecto ante la incomparecencia de la parte demandada."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que, desestimando la demanda, declaro que el despido que la empresa "Deuska S.L." realizó el 30 de noviembre de 2006 al trabajador D. Bruno es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a la empresa "Deuska, S.L." de los pedimentos de la demanda."

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 2 de los de San Sebastián dictó sentencia el 7-3-07 del 2007 en la que desestimó la demanda interpuesta por el trabajador, relativa a despido, por entender que los hechos imputados en la carta de cese se ajustaban a los parámetros de extinción disciplinaria, y ello por cuanto que el trabajador había dedicado parte de sus jornadas de trabajo a la utilización del ordenador con fines particulares, describiéndose en el hecho probado cuarto las concretas actividades realizadas, que consisten en juegos, cuatro visionados de fotos de mujeres desnudas, y actividades ajenas a la empresa. La Magistrada de instancia argumenta que la prueba por la que se ha obtenido la imputación se corresponde con un procedimiento lícito del empleador, como fueron dos cámaras instaladas en el lugar de trabajo, conocidas por los trabajadores, y que datan de noviembre de 2004, existiendo un router que impide el acceso a internet desde marzo de 2006. De otro lado, admite la Magistrada recurrida que el operario puede tener ciertos ratos "muertos", pero que los mismos en modo alguno pueden alcanzar la extensión y duración que se acreditan, por lo que termina por concluir que el actor ha faltado a las reglas de la prestación de servicios, incurriendo en una conducta sancionable con despido.

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora, y lo hace en dos motivos, dedicando ambos a la infracción jurídica por la vía del apdo. c) del art. 191 LPL, y en el primero de ellos en concreto articula los arts. 18 CE, 55,5 ET y 7 de la Ley Organica1/1982 , refiriéndose al derecho fundamental a la intimidad y secreto de las comunicaciones. En síntesis, se argumenta que se ha realizado una gravación de un elemento personal y propio como es el correo electrónico, pues con el visionado de las cámaras ubicadas en el centro empresarial se está accediendo a todo tipo de actividad del trabajador, tanto a la que corresponde a la prestación propiamente como aquella que incide dentro de elementos íntimos y particulares como es la dirección de correo electrónico que la empresa ha facilitado.

Ciertamente la protección que refiere el trabajador concurre en todos los ámbitos de la sociedad, como extensión de los propios derechos y el círculo o ámbito propio de desarrollo de la personalidad. En tal sentido lo ha reconocido esta misma Sala en su recurso 2609/04 , sentencia de 21-12-04 . En ella, y acogiéndonos al mismo criterio que el TS ha señalado entre otras en su sentencia de 28-6-06 , respecto a la prueba obtenida ilícitamente rebasando el círculo particular de la intimidad, podemos decir que el derecho fundamental mantiene una vigencia que no es absoluta, puesto que debe contrastarse con las facultades de organización, dirección y control del empresario, buscándose una adecuación y proporcionalidad del medio utilizado para obtener una evidencia, siempre buscando la posible preservación del derecho a la intimidad del trabajador, impidiéndose que se produzca una inmisión empresarial cuando existen métodos o medios alternativos para obtener la prueba. Proscribe la obtención de una prueba ilícita nuestro Ordenamiento, y así se manifiesta en los arts. 11,1 LOPJ, 287 LEC, y el más directamente aplicable, el 90,1 LPL. Así lo ha venido interpretando el TC (sentencias de 16-12-96, 13-12-99 y 10-4-00 ), en las que se viene a indicar que la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, es una exigencia actual que rige dentro de nuestra cultura, y es necesario para obtener una calidad mínima en la vida humana. Los derechos reconocidos en el art. 18 CE , sin embargo, no alcanzan un carácter absoluto, siempre que se actúe su restricción dentro de un principio de legalidad, proporcionalidad y actuación legítima. Se viene otorgando el derecho a la intimidad, TC 10-4-00, configurándolo como la existencia de un ámbito propio y reservado que se contrapone al poder de dirección del empresario del art. 20 ET . En efecto, todo empleador tiene facultades de investigar y organizar el trabajo, con obligación de respetar la dignidad del trabajador (arts. 4,2 e), y 20,3 ET), y con los límites de la dignidad humana al empleo de medidas de vigilancia y control, de acuerdo al art. 7 Ley Organica1/1982, de 5 de mayo , que cita el recurrente, y que perfila y limita la utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o producción.

Con estos parámetros, creemos que hay que resaltar dos diversos extremos a la hora de mantener la licitud de la prueba articulada. Por un lado, nos encontramos ante medidas públicas, manifiestas y que no han tenido ningún tipo de ocultamiento. Así es, la colocación de las cámaras era evidente y el empleado sabía de su existencia y de su propio alcance y finalidad. En segundo término, la instalación de las cámaras provenía de hacía tiempo, pues se alude al año 2004, habiendo transcurrido prácticamente dos años.

Con estos criterios observaremos que la medida, por sí misma, carece de relevancia a los efectos constitucionales, puesto que no está incidiendo en una intromisión directa al ámbito particular del trabajador, sino al desarrollo de su operativa, dentro de esa actuación que podía realizarse bien a través de un encargado o con el visionado de las cintas que controlaban la actuación del trabajador. Es un medio proporcinado, concordado con una limitación o reducción de los medios personales, y acrecentamiento de los instrumentos de control. Cierto es que ello no puede conducirnos a una admisión indiscriminada, por razón de facilitar al empleador un constante clima de sospecha, puesto que, luego nos referiremos a ello, las facultades de control y de censura del trabajo realizado, constituyen, plenamente, uno de los elementos del trabajo por cuenta ajena a tenor del art. 1,1 ET .

Pero, son las circunstancias específicas de cada caso las que deben determinar la idoneidad, o al menos el rebasamiento del filtro de control, a la hora de concretar si ha existido una prueba ilícita. En tal sentido, veremos que el empleador no oculta su medida, ni la impone de forma sorpresiva o irruptiva, sino que lo hace mediante un medio público, sin que se haya demostrado o cuando menos se pueda tener indicio alguno de que en la actuación que practica está obteniendo información que rebase el ámbito de utilización particular del operario. Respecto a ello hagamos dos anotaciones: primero, no consta que el trabajador estuviese facultado para llevar a cabo actividades dentro de la empresa que fueran distintas al ámbito laboral; y, segundo, la presunción de trabajo lleva consigo el que los medios instrumentados como herramientas sirvan para prestar servicios, sin que, por otro lado, y ya finalizando este capítulo conste visionado alguno de ámbitos particulares o atentarios del círculo íntimo del trabajador, mediante acceso a lo que puedieran ser correos particulares o comunicaciones privadas. En conclusión, el medio a los efectos de la fiscalización que pretende, control que se realiza de la actividad laboral con el ordenador, y no ajena, se considera lícito, al menos en las circunstancias que ahora examinamos.

El segundo motivo, también por la vía del apdo. c) del art. 191 LPL , denuncia diversas cuestiones que en síntesis se están referiendo a la proporcionalidad del despido, en relación a la sanción impuesta y la tipificación que efectúa el Convenio Colectivo, donde se recoge que la distracción dentro del trabajo es falta grave, como realizar para uso propio el trabajo particular o el uso de herramientas o materiales de la empresa. Por último, se argumenta que no ha exitido advertencia del empleador. La teoría gradualista de la aplicación de la sanción de despido es aquella que implica la posibilidad de revisar la sanción impuesta por razón de tener en cuenta las diversas circunstancias concurrentes, por acomodación del despido a las causas previstas, atendiendo la culpabilidad del trabajador, sin posibilidad de suplantar la facultad sancionadora, pero con autorización para formular su adecuación (TS 2-4-92 y 2-1-91).

La conducta del trabajador es una conducta contraria a la dinámica del contrato de trabajo, supone una distracción importante, tal y como indica la Magistrada recurrida, y una distorsión de aquello que constituye la prestación del trabajador, incidiendo en un ámbito de dispersión de la prestación que no se corresponde con el equilibrio contractual. Ello es cierto, y también que la legislación sobre el contrato de trabajo viene siendo una legislación limitativa del poder empresarial, que, a causa de ella, dejó de ser absoluto y es limitativa en cuanto que se puede reprobar la exigible "lealtad absoluta", de manera que no se puede desconocer la dignidad personal del trabajador, entendida esta como el derecho de todas las personas a un trato que no contradiga su condición de ser racional, igual y libre, capaz de determinar su conducta en relación consigo mismo y su entorno, esto es, la capacidad de autodeterminación consciente y responsable de la propia vida, así como el libre desarrollo de su personalidad, TC 27-10-03. Este criterio, lo confirma el mismo TC en su sentencia de 15-11-04 , en referencia a la vulneración del equilibrio de las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo, en orden a la libertad constitucional, y de donde extraemos la imposibilidad de obtener una lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial.

El trabajador presenta una antigüedad dentro de la empresa que es importante, dato que confirma una trayectoria dentro de la misma adecuada a una prestación de servicios, de otro lado se advierte una preocupación empresarial por evitar cualquier posible distracción de los trabajadores en actividades alternativas o paralelas a las propias del contrato de trabajo suscrito. A ello se une que dentro del derecho laboral, y en el ámbito de las extinciones disciplinarias, viene siendo un criterio consolidado el que el empresario debe advertir de su disposición contraria a determinadas prácticas del trabajador, sin que sea posible la admisión de las mismas, y, posteriormente realizar una reacción de sanción de las mismas, cuando en su proceder ha sido ostensible una autorización de su realización, de acuerdo al denominado "uso de empresa", que lleva consigo un régimen de tolerancia, que se instala dentro de la relación laboral, y que no puede dejar de aplicarse sorpresivamente, ya que ello equivale a un ejercicio abusivo de facultades disciplinarias, y un atentado al deber de buena fe que se deben ambas partes. Que el contrato de trabajo viene presidido por los postulados de la buena fe y de los actos propios es un criterio reiterado dentro de nuestra jurisprudencia (TS 21-9-05 y 31-5-06). Por ello, son estos criterios los que deben servirnos para analizar la imputación que realiza el despido del empleador, respecto a un proceder contrario a las exigencias de la prestación de servicios. LLegados a este extremo, debemos precisar que la empresa manifiesta que lo que ha efectúado es un consentimiento de la actividad del trabajador que sin corregirla autoriza, para ir constituyendo una causa de extinción. No parece que se adecúe al criterio de buena fe contractual la permisibilidad y confianza que ello ha supuesto en el operario, generando un clima de autorización, para que sirva todo ello de causa de despido. Tengamos en cuenta los siguientes datos: primero, la actividad del trabajador no se acredita que haya supuesto una merma de su productividad; segundo, en ningún caso la empresa demuestra que se encuentre insatisfecha, con la prestación de servicios del operario; y, tercero, en ningún momento ha corregido su conduca mediante la fiscalización de los resultados que presenta, del acometimiento de sus servicios, o del mismo rendimiento. Con estos datos, y siendo que los períodos de distracción del trabajador desde el inicio son significativos, como para articular la causa que tipifica el Convenio Colectivo (falta grave, art. 26 , B), habremos de entender que se decae en la misma facultad de sanción, mediante esa inactividad que pretende obtener un resultado contrario al equilibrio contractual y a la prestación que venía realizándose. En este sentido, es realmente significativo que el empresario tipifique de falta muy grave, aquello que no lo es. Por un lado, ha dejado que el trabajador confie en la licitud de su conducta; y de otro actúa desproporcionadamente, en cuanto que dentro de de las faltas graves se encuentra la ausencia de 2 días, 16 horas en un mes, la distracción, realizar trabajos particulares etc... que se ajustan a la conducta del operario, encuadrable dentro de ellas y no de la falta muy grave.

Por último, esta Sala no puede justificar la conducta del trabajador, que este debe realizar ajustadamente su actividad, pero si puede valorar el uso del poder disciplinario del empleador, y fiscalizarlo, en su caso, que lo que llevamos a cabo.

De todo lo anterior deriva la estimación de este motivo y la declaración de improcedencia del despido con los derechos del art. 56 ET en orden a los salarios de tramitación y opción readmisoria o indemnizatoria.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián de 7-3-07 , procedimiento 13/07, por don Jose María Muro Vidaurre, letrado de don Bruno , y con revocación de la misma, se da lugar a la demanda interpuesta, y se declara improcedente el despido acontecido con efectos de 30-11-06, condenando a la empresa Deuska, S.L., a estar y pasar por la anterior declaración, y a que a su elección, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, en la Secretaría de esta Sala, opte por o bien readmitir al trabajador en iguales circunstancias a las que regían con anterioridad al despido, o le indemnice con la suma de 19.644,69 euros, y le abone los salarios dejado de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia, y que ascienden a fecha de la misma a 10.972 ,86 euros, y todo ello sin pronunciamientos sobre costas, haciéndole saber que si no optase en el indicado plazo precederá la readmisión.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-1122/07 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1122/07 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.