Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1136/2011 de 07 de Junio de 2011

Encabezamiento

RECURSO Nº:1136/11

N.I.G. 20.05.4-10/002716

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 7 de junio de 2011.

a Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as.D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ARCELORMITTAL OLABERRIA S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de Donostia-San Sebastián de los de recargo de prestaciones (AEL) de fecha diez de Noviembre de dos mil diez , dictada en proceso sobre recargo de prestaciones (AEL), y entablado por Paula y Violeta frente a INSS-TGSS y ARCELORMITTAL OLABERRIA S.L..

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El trabajador D. Estanislao , con DNI Nº NUM000 , y cuyas demás circunstancias personales obran en autos, ha venido prestando sus servicios para la entidad ARCELORMITTAL OLABERRIA S.L. entre los años 1958 y 1991, fecha en que se jubiló. El trabajador comenzó a prestar servicios en la empresa Siderúrgica Aristain en 1967, que pasó a convertirse en la actual Arcelormittal Olaberría S.L. En la vida laboral del trabajador aparece con fecha de alta en Arcelormittal el día 25/7/1967 hasta 10/2/1995. Con anterioridad, según su vida laboral consta la siguiente carrera profesional del trabajador:

- Roque desde 1/12/54 hasta 5/1/55.

-FFCC y Const. ABC desde 27/12/54 hasta 23/2/55.

-FFCC CONST ABC desde 27/7/54 hasta 23/2/55.

- Jose Enrique desde 13/9/55 hasta 17/2/95.

- Pablo Jesús desde 7/7/58 hasta su jubilación.

SEGUNDO.- Los puestos de trabajo ocupados por el actor en la empresa han sido los siguientes:

.-Laminador de tren de chapa, desde julio de 1958 a julio de 1968, trabajo de producción que se realiza en el tren de laminación.

.-Combinador de laminación, de julio de 1968 a 1983, trabajo de producción que se realiza desde cabinas de mandos.

.-Cargador de horno de laminación, desde 1983, última actividad laboral, trabajo de producción que se realiza desde una cabina d emandos, sin tareas ordinarias en el exterior.

El puesto de trabajo ocupado por el actor se ha situado siempre en la boca del horno (cabinas de laminado). Los hornos se encontraban totalmente revestidos de amianto, material que la empresa utilizaba como aislante, al igual que lo estaban las tuberías de conducción que se revestían con vendas de amianto. Cuando era necesario, el trabajador realizaba tareas de limpieza del puesto de trabajo barriendo las dependencias del puesto sin utilizar ninguna medida preventiva. Al no conocerse sus efectos, no se utilizaba ningún sistema de extracción localizada en los procedimientos de manipulación del amianto en los que se podían producir desprendimientos de fibras, no se informaba a los trabajadores del riesgo que existía derivado de la exposición al amianto en su puesto de trabajo, no se facilitaban equipos de protección individual adecuados al riego y tampoco se efectuaba una vigilancia de la salud específica para detectar posibles consecuencias de dicha exposición.

Desde el año 1985 no se utiliza amianto en la entidad demandada.

TERCERO.- El 5/1/2006 al trabajador le fue diagnosticado un derrame pleural. Tras intervención quirúrgica, el Servicio de Oncología del Hospital de Donostia, en informe de 23/5/2007 le diagnosticó Mesotelioma pleural maligno izquierdo. El trabajador tiene reconocida una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional en virtud de resolución de la Dirección provincial del Guipuzcoa del INSS de fecha 10/10/2007.

CUARTO.- En fecha 2/10/2008 el Sr. Estanislao inició expediente adminsitrativo en solitud de recargo de prestaciones de la Seguridad Social, del que se dio traslado a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para informe sobre la existencia o no de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

En fecha 17/12/08 la Inspección de Trabajo en su Informe concluye que no resulta posible levantar acta de infracción, lo que no es obstáculo para estimar la procedencia de un recargo del 40% en todas las prestaciones económicas que se puedan derivar de la enfermedad profesional reconocida al trabajador a consecuencia de su exposición al amianto por razón de su actividad profesional y durante un amplio periodo de tiempo, durante 10.070 días.

De referido informe se dio trasladoa las partes, quienes emitieron alegaciones en el sentido que obra en el expediente.

Obran sendos informes de la Inspección de Trabajo, de 29/03/2010 y de 23/4/2010, refiriendo el incumplimiento de la normativa por parte de la empresa, acreditando relación causal entre los incumplimientos y el daño producido, proponiendo la confirmación del recargo propuesto en las prestaciones económicas que le puedan corresponder al trabajador como consecuecia de la declaración de incapacidad absoluta derivada de su prolongada exposición al amianto en el transcurso de la vida laboral en la empresa demandada.

QUINTO.- El EVI en su informe de fecha 20/5/2010 acordó declarar que no existe responsabilidad empresarial, proponiendo la no imposición de recargo, dictándose resolución de la Dirección Provincial del INSS de Guipúcoa de fecha 20/5/2010 en el que se resuelve denegar la petición de responsabilidad empresarial por falta de seguridad e higiene en el trabajo solicitada por el trabajador contra la empresa ahora demandada, no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo.

Contra dicha resolución el Sr. Estanislao presentó reclamamción previa en fecha 24/6/2010 que fue desestimada en virtud de resolución de la Dirección Provincial del INSS de Guipúzcoa de fecha 29/6/2010.

SEXTO.- El Sr. Estanislao presentó demanda en fecha 15 de diciembre de 2009 ante la jurisdicción laboral en reclamamción de indemnización que fue turnada al Juzgado de lo Social número 4 de Donostia, que finalizó por sentencia que estimando parcialmente la demanda condenó a la empresa Arcelormittal Olaberría S.L. a abonar al actor la cantidad de 150.000 euros, con absolución del resto de los pedimentos contenidos en la demanda.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda deducida por Estanislao contra ARCELORMITTAL OLABERRIA S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo revocar la resolución de la Dirección Provincial de Guipúzcoa del INSS de fecha 20/5/2010, y en su lugar, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional que afecta al trabajador Estanislao , estimar la procedencia de un recargo del 40% en todas las prestaciones económicas que se puedan derivar de la enfermedad profesional reconocida al trabajador a consecuencia de su exposición al amianto, con cargo a la empresa demandada.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil ARCELORMITTAL OLABERRIA, S.L. recurre en suplicación la sentencia dictada el día 10 de noviembre de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián que estimando la demanda interpuesta por el trabajador D. Estanislao le impone el recargo del 40% de las prestaciones económicas de Seguridad Social consecuencia de la enfermedad profesional de mesotelioma que padece el trabajador, revocando así la Resolución del INSS de 20 de mayo de 2010 que declaró la inexistencia de responsabilidad empresarial.

Disconformes con tal resolución recurre en suplicación la empresa demandada al amparo de los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 191 de la LPL .

SEGUNDO.- La mercantil interpone recurso de suplicación solicitando la revisión de hechos de la sentencia de instancia invocando el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

a) En primer lugar solicita la modificación del hecho probado primero para hacer constar los períodos de tiempo para los que trabajó para otras empresas. No procede acceder a dicha modificación por su intranscendencia para resolver el procedimiento: ya consta en dicho ordinal las fechas y períodos en que el actor trabajó con anterioridad a la prestación de servicios para la ahora demandada, aunque debemos constatar que existe un error pues trabajó para Jose Enrique hasta el 9 de marzo de 1957 y no como erróneamente se indica en la sentencia hasta el 17 de febrero de 1995. Ninguna importancia tiene por otra parte pues se trata de breves períodos de tiempo y sin que se haya probado además que en dichas empresas se trabajaba expuesto al riesgo de amianto.

b) Se insta también la modificación del hecho probado segundo para añadir un párrafo que supone una valoración de parte (el desarrollo de estos puestos por el Sr. Estanislao se realizó sin que existiera ningún incumplimiento que achacar a la empresa Arcelomittal Olaberria, S.L. en materia de prevención.') que no se desprende de documental alguna.

c) También se solicita la adición de un hecho probado nuevo para indicar que 'la empresa realizó al actor desde el año 1961 hasta el año 1987 casi todos los años, reconocimientos médicos específicos para la detección de enfermedades pulmonares mediante radiologías pulmonares (fotoseriación) siendo en todos los casos su resultado de apto'. Tampoco va obtener favorable acogida tal pretensión revisora pues se contradice con lo dispuesto en el acta de la Inspección de Trabajo que constata la falta de cumplimiento de lo previsto en el Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto sobre los reconocimientos médicos a los trabajadores expuestos a tal riesgo y en el que concretamente se prevé que 'en ningún caso se realizará este estudio mediante radioscopia o fotoseriación'.

d) Por último, se pretende por la recurrente la adición de otro hecho probado para recoger la conclusión del informe de Osalan de 2 de abril de 2007, según el cual aun teniendo la sospecha de que el trabajador haya podido estar expuesto a fibras de amianto en cualquiera de sus actividades a lo largo de su vida laboral, no se pudo precisar en cuál de ellas pudo tener lugar la exposición a tales fibras. Nada aporta esta redacción que se pretende introducir pues lo cierto es que ninguna prueba se ha practicado sobre la posible exposición al amianto en las anteriores empresas donde trabajó el actor, a diferencia de lo ocurrido con la mercantil demandada. Por otra parte, en el informe de la Inspección de Trabajo, de fecha 22 de abril de 2010, así como otro previo de 15 de diciembre de 2008 de tal Inspección, consideran como 'no posible' entender que la enfermedad derivó del contacto esporádico con aquellas previas empresas.

TERCERO.- La empresa demandada denuncia también las infracciones jurídicas que se habrían cometido en la sentencia de instancia al amparo del artículo 191 c) de la LPL .

El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Según la empresa, la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 123 de la LGSS así como la jurisprudencia que cita.

Hemos de recordar lo que es criterio tradicional de esta Sala, plasmado, entre otras, en sus sentencias de fecha 3 de octubre y 28 de marzo de 2.006 o la de 14 de junio de 2.005 , recursos 1.271/06 , 3.069/05 y 442/05 , que sintetiza de esta forma la misma:

'1.-El art. 123 LGSS establece el recargo de la prestación a cargo directo del empresario 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. El art. 16 del Convenio núm. 155 OIT preceptúa que 'Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y flexible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores'. Además el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo ( Sentencia de 30 junio 2003, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2403/2002 )

2.-La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, que en su artículo 14.2 , establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ( Sentencia de 8 octubre 2001, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4403/2000 )'.

3.-El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo'.

Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene. En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS . En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( Sentencia de 21 de febrero 2002 , con cita de las anteriores de 2-10-2000 y 8 de octubre de 2001 ).

En consonancia con la anterior doctrina, esta Sala viene sosteniendo respecto a la aplicación del art. 123.1 LGSS ( sentencias de 28 de febrero y 18 de octubre de 1993 , 22 de noviembre de 1994 , 25 de abril , 12 de septiembre , 7 de noviembre y 29 de diciembre de 1995 , 13 de febrero , 7 y 14 de mayo de 1996 , 18 de febrero y 11 de marzo de 1997 , 8 de septiembre , 16 de octubre , 24 de noviembre y 9 de diciembre de 1998 , 23 de febrero de 1999 , 11 de julio de 2000 , 21 de enero de 2003 y 22 de junio de 2004 , recs. 45/92 , 1498/92 , 1554/93 , 1077/94 , 1457/95 , 2815/94 , 179/95 , 746/95 , 1858/95 , 1675/95 , 220/96 , 1091/96 , 1083/98 , 1406/98 , 2116/98 , 2216/98 , 2789/98 , 421/00 , 2053/02 y 984/04 ), que 'lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123-1 LGSS .

De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión. Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestra legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo'.

La mercantil entiende que ninguna responsabilidad se le puede imputar al respecto ya que en los años en que el actor prestó servicios no existía regulación específica sobre el riesgo de exposición al amianto, no se ha constatado el incumplimiento de la normativa vigente y además no se ha probado la relación de causalidad entre dicho posible incumplimiento y la enfermedad contraída.

QUINTO.- Para resolver la cuestión controvertida debemos partir de que al Sr. Estanislao se le diagnosticó en el año 2007 un mesotelioma pleural maligno izquierdo por el que se le reconoció la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional. Además, se ha dictado por esta Sala la sentencia de fecha 15 de febrero de 2011 (recurso 2649/2011 ) que declara la responsabilidad empresarial por la contracción de la enfermedad por el Sr. Estanislao y la condena al abono al actor de la cantidad de 239.226,38 euros.

Si consideramos en el periodo en que se produjo aquella exposición al asbesto, desde el 3 de julio de 1958 y el 17 de febrero de 1995, que es cuando se produjo aquella exposición, constando que no es hasta el año 1985 cuando se empieza a retirar el amianto del centro de trabajo se pueden citar estas disposiciones legales y reglamentarias:

a) El artículo 44 del Reglamento de los Servicios Médicos de Empresa aprobado por la Orden de 21 de noviembre de 1959 hacía obligatorio, sólo para las empresas que tuvieran obligación de tener servicio médico de empresa, la práctica de reconocimientos médicos previos y periódicos a los trabajadores, que en el caso de los trabajadores expuestos a riesgos pulvígenos, como era el caso, debían ser semestrales (artículo 50) y comprender radioscopias de tórax (artículo 44).

b) El Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RIMINP), aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, imponía un nivel máximo de concentración de partículas de amianto en el aire del interior de las explotaciones (concretamente, 175 millones de partículas por metro cúbico, que equivalen a 175 partículas por centímetro cúbico), según su artículo 18 (en relación con su Anexo 2), en regla que no perdía su naturaleza preventiva laboral, dada la remisión que al efecto hacían el artículo 1 del Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo y el artículo 7 punto 1 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

c) Posteriormente, se dicta el Decreto 792/1.961, de 13 de abril (B.O.E. de 30 de mayo de 1.961), por el que se organiza el aseguramiento de las enfermedades profesionales y la Obra de Grandes Inválidos y Huérfanos de fallecidos por accidente de trabajo o enfermedad profesional.

Ya el artículo 38 del Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden de 9 de mayo de 1962 y aplicable a todas las empresas, con independencia de su tamaño, disponía que todas las empresas que hubieran de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedades profesionales de las relacionadas en el Decreto 792/1961 (entre las cuáles se encontraba la asbestosis) deben practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores y reconocimientos periódicos posteriores.

La Orden de desarrollo de la anterior, de 12 de enero de 1963, que regulaba las enfermedades profesionales, fijaba con detalle estos reconocimientos médicos para el caso de trabajos con riesgo de asbestosis, estableciendo la obligatoriedad de un reconocimiento inicial igual que el previsto para la silicosis y reconocimientos semestrales también análogos a los previstos para la silicosis, todo ello a efectos del diagnóstico de una eventual asbestosis y la obligación de cambiar de puesto de trabajo a otro exento de riesgos en casos en que se detectase la enfermedad.

d) Esas previsiones quedaron amparadas posteriormente en normas con rango de Ley, mediante el artículo 191 del texto articulado de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Decreto de 21 de abril de 1966 (posteriormente convertido en el nuevo artículo 191 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo) y después en el actualmente vigente artículo 196 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, cuyas normas de desarrollo siguen siendo hoy, en cuanto no han quedado derogadas por ser contradictorias con normas posteriores del mismo o superior rango el Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden de 9 de mayo de 1962 y las Ordenes de desarrollo de 12 de enero de 1963 y de 15 de diciembre de 1965).

d) En 1971 entró en vigor la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17 de marzo), siendo de aplicación al caso, aparte de la genérica obligación de su artículo 7, sus artículos 136 y 138.

El artículo 136 regula las sustancias pulvígenas, estableciendo que 'en los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel'.

Por su parte, el artículo 138 de la Ordenanza de 1971, en puestos de trabajo donde hubiese posible contacto con el asbesto, que consideraba sustancia tóxica, imponía:

-La exigencia de que los locales en los que se manipulasen estas sustancias tuviesen paredes, techos y pavimentos lisos e impermeables, desprovistos de juntas o soluciones de continuidad y con suelos acondicionados con pendientes y canalillos de recogida que impidan la acumulación de líquidos vertidos y permitan su fácil salida.

-La exigencia de una limpieza diaria y completa de los locales, realizada fuera de las horas de trabajo y efectuada por el sistema de aspiración o, en su defecto, en húmedo;

-Se hace obligatorio el uso de ropas de trabajo y de elementos de protección adecuados, que deben depositarse en la fábrica o lugar de trabajo, sin poder salir fuera de la misma y debiendo quitarse siempre antes de las comidas o del abandono del lugar de trabajo, siendo objeto de limpieza como mucho semanal.

-Además se prohíbe la introducción, preparación y consumo de alimentos, bebidas y tabaco, se obliga a los trabajadores a lavarse antes de tomar alimentos o bebidas, fumar o salir de los locales de trabajo.

Finalmente se obliga a la empresa a proporcionar información a los trabajadores sobre los riesgos.

Tales obligaciones se unen a las relativas a vigilancia de la salud derivada de la normativa de Seguridad Social sobre enfermedades profesionales, así como a la instalación de sistemas de captación y extracción del polvo de amianto (artículo 136 de la Ordenanza).

e) De mayor rigor todavía fueron las obligaciones impuestas por el Reglamento sobre trabajo con riesgos por amianto fue aprobado por Orden de fecha 31 de octubre de 1984 (BOE de 7 de noviembre de 1984), dictándose diversas resoluciones y disposiciones para su desarrollo, debiendo considerarse también los convenios OIT (Organización Internacional de Trabajo) tanto el genérico 115/1981, de 22 de junio, como el específico 162/1986, de 24 de junio, 'sobre la utilización del asbesto en condiciones de seguridad', que desde su aprobación por instrumento y publicación en el BOE de 23 de noviembre de 1990, entró a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico en razón de lo dispuesto en el artículo 96 punto 1 de Constitución de 27 de diciembre de 1978, debiendo considerarse, así mismo, la Directiva de la entonces Comunidad Europea 83/1983 del Consejo, de 19 de septiembre de 1983, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al amianto durante el trabajo desde que España entró a formar de tal Comunidad el 1 de enero de 1986.

No puede así decirse que durante los años en que D. Estanislao prestó servicios para la empresa demandada se desconociera la peligrosidad que tenía el amianto para la salud de los trabajadores expuestos al radio de acción de su polvo por el riesgo de contraer asbestosis que su inhalación entrañaba para sus pulmones.

SEXTO.- Sobre los incumplimientos en materia preventiva imputables a la demandada se destacan en la sentencia de instancia la falta de exploración o reconocimiento médico de los trabajadores y la falta de sistemas adecuados de ventilación. Debe tenerse en cuenta que según el relato inalterado de los hechos probados, el Sr. Estanislao , si bien trabajaba en algún período desde cabinas de mandos, su puesto de trabajo siempre se ha situado en la boca del horno, y los hornos están totalmente revestidos de amianto. Además cuando era necesario el trabajador realizaba tareas de limpieza del puesto de trabajo.

El artículo 20 del Decreto 792/1961, de 13 de abril impone controles y revisiones médicas específicas, sin que conste que al demandante se le efectuara reconocimiento médico específico alguno vinculado al amianto.

El Reglamento del seguro de enfermedades profesionales establecido por Decreto de 10 de enero de 1947 impuso un reconocimiento previo al ingreso en alguna de las empresas expuestas a cualquiera de los riesgos por neumoconiosis correspondientes a los sectores laborales incluidos en el cuadro de enfermedades profesionales contenido en el Anexo de dicho Decreto, con la finalidad de dictaminar su condición de trabajador útil para el trabajo en la industria pulvígena, en tanto sus trabajos se consideren productores de dichas enfermedades ( art. 45 ). Reconocimiento no específicamente vinculado al riesgo derivado del trabajo con amianto, sino destinado a prevenir todo tipo de neumoconiosis (y no específicamente la asbestosis). Reconocimientos periódicos que el Decreto 792/1961 mantuvo como obligación empresarial (arts. 20 y 21), cuya periodicidad se concretó en seis meses en el apartado sobre asbestosis contenido en la OM de 12 de enero de 1963 que aprobó las normas reglamentarias médicas para reconocimientos, diagnóstico y calificación de las enfermedades profesionales. Reconocimientos semestrales mantenidos ya en la normativa preventiva específica del amianto, como en concreto dispone la norma 7-b) de las aprobadas por resolución de la Dirección General de Trabajo, de 30 de septiembre de 1982, que desarrolla lo dispuesto en el art. 8 de la Orden Ministerial citada de 1982, debiendo significar que ésta incluye en su ámbito de aplicación a todas las actividades y operaciones industriales en las que se manipula el amianto o materiales que lo contengan con riesgo de producción de polvo en el ambiente de trabajo (art.

2 ), en tanto que la resolución precisa que el deber de efectuar esos reconocimientos periódicos alcanza a todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto. Reconocimientos que esas normas extienden al período postocupacional (entendiendo por tal aquél posterior al del empleo en la empresa sujeta al riesgo, incluso en situación de jubilación), si bien limitado a aquéllos expuestos a fibras de amianto durante un mínimo de diez años, cuya periodicidad es anual (salvo los diagnosticados ya de asbestosis, en los que ha de hacerse una citología cada tres o cuatro meses). No obstante, la OM de 31 de octubre de 1984, que aprueba el reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto, varió los criterios y periodicidad de los reconocimientos a realizar durante la vida laboral en la empresa expuesta al riesgo y los postocupacionales, que en el caso de los primeros pasaron a ser anuales si se trata de trabajador potencialmente expuesto (o que lo hubiera estado anteriormente) y cada tres años si nunca lo ha estado, mientras que en los segundos suprime la exigencia de una determinada periodicidad prefijada normativamente y, sobre todo, los impone a cargo de la Seguridad Social (art. 13 ).

Reconocimientos periódicos que, en el caso del Decreto 792/61 tenían un expreso carácter preventivo (art. 17 ), destinado a lograr el diagnóstico de síntomas de la enfermedad profesional que permitieran detectarla en sus estadios más iniciales y adoptar medidas destinadas a evitar su progresión, como en concreto podía ser el traslado de puesto de trabajo a uno exento de riesgo o, si no fuera posible, la baja indemnizada en la empresa (arts. 24 y 25 ) o, incluso, la sujeción a un período de observación, si se tenían dudas sobre la existencia de la enfermedad.

Reconocimientos que, junto a los postocupacionales, tienen similar función preventiva en la normativa específica sobre el amianto de los años ochenta, destinada al diagnóstico precoz de la enfermedad y la separación del trabajador del riesgo (art. 13-6 de la OM de 31-Oc-84 ).

Es claro que en este caso la mercantil demandada, como empleadora del trabajador, debía someterlo a los preceptivos reconocimientos médicos, en cuanto se ha visto que en su ocupación estaba en contacto con polvo de amianto, pues tales medidas preventivas debían adoptarse no solo respecto de aquellos trabajadores en contacto directo con tal material, sino también de aquellos trabajadores que respiraban así el aire contaminado con el mismo.

No existe prueba de que de haberse realizado tales reconocimientos se habría detectado el riesgo, pero en esta materia la carga de la prueba recae sobre la empresa obligada a adoptar las medidas de seguridad, como indica la sentencia de esta Sala antes citada.

En cuanto al incumplimiento de medidas de seguridad, según la normativa antes expuesta y atendiendo al relato de hechos probados, tampoco existían sistemas de ventilación o extracción de polvos.

Con todo ello debemos llegar a la conclusión de que igualmente Arcelormittal Olaberría, S.L. incumplió las medidas de seguridad tendentes a evitar el contacto directo y permanente de sus trabajadores con el amianto, pese a existir ya una regulación en tal sentido.

En cuanto a la denuncia que se hace en el recurso sobre la falta de acreditación de la causación de la enfermedad por el contacto con amianto debemos señalar que tal cuestión fue ya resuelta por el INSS quien ha declarado el origen profesional de la enfermedad, resolución que es firme.

De conformidad con lo dicho, deberá concluirse, pues en la existencia de responsabilidad empresarial en la causación de la enfermedad profesional del trabajador, al darse una relación de causalidad entre la omisión de aquellas medidas de seguridad y la producción del daño sin que tampoco pueda admitirse el argumento de que de haberse practicado reconocimientos laborales, tampoco se hubiera evitado la enfermedad, que permaneció silente hasta tiempo después de dejar el trabajador la empresa, pues lo cierto es que existen otros incumplimientos, como los ya expuestos, que hubiesen evitado la producción del cáncer mesotélico pleural que tratamos (limpieza de locales, de ropa de trabajo, suministro de mascarillas protectoras, etc...)

Por todo ello procede la desestimación del motivo del recurso.

SEPTIMO.- Por último, se alega por la mercantil la infracción del artículo 123 de la LGSS invocando la proporcionalidad necesaria entre el porcentaje aplicable de recargo y la gravedad de los supuestos incumplimientos. Y así solicita que de forma subsidiaria se fije el recargo en un 30%.

La fijación del porcentaje de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, derivadas de contingencias profesionales es discrecional del juzgador de instancia, según la gravedad de la falta (TSJ Madrid 5-10-00). Sin embargo tal porcentaje puede ser modificado por la Sala de suplicación si resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta (TS 19-1-96). Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario...'.

No obstante, en el presente caso, la resolución de la juzgadora es ajustada a derecho porque la sentencia de instancia no infringe la doctrina antes comentada, sino que la aplica convenientemente, pues como consta en la misma en este caso dadas las circunstancias concurrentes y la ausencia total de medidas de seguridad así como los resultados que la inobservancia de las medidas acarreó, se estima que el porcentaje del 40% de recargo impuesto por la sentencia es plenamente ajustado a derecho.

Por todo ello debemos desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia.

OCTAVO.- Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita y ha consignado para recurrir el depósito de 150,25 euros, procede imponer al recurrente las costas ( art. 233-1 LPL ), incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad 360 euros, con pérdida del depósito, al que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme ( art.202-1 LPL ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por ARCELORMITTAL OLABERRIA, S.L. frente a la Sentencia de 10 de noviembre de 2010 del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián , en autos 630/2010, dictada a instancias de D. Estanislao , confirmando la sentencia recurrida.

Procede la imposición de las costas a la mercantil recurrente, incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad 360 euros, con pérdida del depósito, al que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1136/11.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1136/11

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.