Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1295/2007 de 02 de Julio de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1295/07

N.I.G. 48.04.4-06/008593

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dos de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y DOÑA ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Empresa "INTELIM XXI, S.L.", contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Bilbao, de fecha 19 de Enero de 2007, dictada en proceso que versa sobre DESPIDO (DSP), y entablado por DOÑA Rebeca , frente a la Mercantil "SUTEGI, S.L." -EN CONCURSO- y su Administración Concursal, formada por DON Juan , DON Luis Angel y DON Constantino y contra las Empresas "OGOÑO GESTION, S.L." y la hoy recurrente"INTELIM, XXI S.L.", así como frente al OrganismoFONDO DE GARANTIA SALARIAL ("FOGASA"), respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-) "Dª. Rebeca , ha mantenido una relación laboral con la empresa "SUTEGUI, S.L.", con la categoría profesional de limpiadora, una antigüedad de 28 de noviembre de 2000, con jornada de 13:45 horas percibiendo un salario bruto diario prorrateado de 14,86 euros.

2º.-) La actora, prestaba sus servicios en diferentes centros de trabajo, en concreto, en la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 de Bilbao a razón de 5 horas semanales; en la Comunidad de la CALLE001 nº NUM001 de Bilbao, a razón de 3 horas semanales; en la Comunidad de la CALLE001 nº NUM002 de Bilbao, a razón de 3 horas semanales y en la Comunidad de la CALLE002 nº NUM003 de Bilbao, a razón de 2:45 horas semanales.

3º.-) La empresa "OGOÑO GESTION, S.L.", se subrogó en los anteriores centros de trabajo, siendo la nueva cesionaria del servicio, adscribiendo a la trabajadora a su plantilla y dándola de alta en la Seguridad Social.

4º.-) La empresa "OGOÑO GESTION, S.L.", dejó de prestar servicios en la DIRECCION000 nº NUM003 , el 20 de octubre de 2006, siendo sustituida por "INTELIM XXI".

5º.-) La empresa "SUTEGUI, S.L.", ha sido declarada en situación de Concurso Voluntario por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao de fecha 18 de septiembre de 2006 , encontrándose en la actualidad la deudora en fase de liquidación.

6º.-) La Administración Concursal de la empresa ha solicitado con fecha de 28 de noviembre de 2006 expediente de extinción colectiva de los contratos de trabajo ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, incluyendo en su relación nominal de trabajadores a la actora.

7º.-) La empresa "OGOÑO GESTION, S.L.", comunica verbalmente a la trabajadora que deje de prestar servicios en la comunidad de propietarios en las que se había subrogado, con fecha de 27 de octubre de 2006.

8º.-) La trabajadora tiene conocimiento de que ha sido "INTELIM XXI" quien presta los servicios de limpieza en la Comunidad de Propietarios de CALLE002 nº NUM003 de Bilbao, en el acto de conciliación celebrado el 1 de diciembre de 2006.

9º.-) La empresa "OGOÑO GESTION, S.L.", remite con fecha de 22 de noviembre de 2006, una carta a la empresa "INTELIM XXI", cuyo contenido se da por reproducido, en donde le comunica que ha sido la empresa que ha estado prestando servicios en la Comunidad de Propietarios de CALLE002 nº NUM003 con anterioridad y que por tanto tiene obligación de subrogar a la trabajadora demandante.

10º.-) La trabajadora no ha ostentado cargo de representación legal de los trabajadores en el año anterior a la extinción".

SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia dice:

"Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Rebeca contra la empresa "OGOÑO GESTION, S.L.", y contra "INTELIM XXI", y, en consecuencia, declaro improcedente el despido verbal operado el día 27 de octubre de 2006, y por ello condeno a ambas empresas a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente opten, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, entre la readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la efectividad del despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a ésta y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, o abonar a la trabajadora despedida la cantidad de 3.952,76 euros.

A la anterior cantidad deberán sumárseles los salarios dejados de percibir desde la efectividad del despido 27 de octubre de 2006 hasta la fecha de la notificación de la presente resolución a razón de 14,86 euros diarios.

De las anteriores cantidades sólo deberá responder "INTELIM XXI", de forma solidaria en la cantidad de 790,55 euros en concepto de indemnización por despido, y de 2,97 euros diarios de salarios de trámite, a contar desde el momento de la no subrogación 20 de octubre de 2006 hasta la de la notificación de la presente resolución.

Debo absolver a la empresa "SUTEGUI, S.L.", y sus Administradores Concursales D. Juan ; D. Luis Angel y D. Constantino , de cuantos pedimentos se deducían en su contra en el escrito de demanda.

El "FOGASA" queda absuelto de las pretensiones contre él deducidas sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria en el pago si concurrieran los presupuestos legales para ello".

TERCERO.- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la Mercantil codemandada, "INTELIM XXI, S.L.", que fue impugnado por la parte actora, DOÑA Rebeca y la codemandada, "OGOÑO GESTION, S.L.", respectivamente.

CUARTO.- Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes personadas en la presente instancia la designación de Ponente, por medio de Diligencia de Ordenación que data del 24 de Mayo y la fecha señalada para la deliberación y fallo del Recurso, a través de Providencia del siguiente 5 de Junio, disponiéndose el pase del procedimiento a la Iltma. Sra. Magistrada nombrada a tal efecto, para el examen y subsiguiente resolución por la Sala de la cuestión suscitada.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. Rebeca contra las empresas "SUTEGI, S.L.", en concurso, "INTELIM XXI, S.L." - en adelante, "INTELIM" - y "OGOÑO GESTION, S.L." - en adelante, "OGOÑO" -, y ha declarado improcedente el despido verbal de la actora operado el día 27 de octubre de 2006, condenado a "OGOÑO" y a "INTELIM" en las consecuencias de dicha declaración.

La sentencia es recurrida por "INTELIM".

Impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional (Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente (artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho tercero, para el que propone la siguiente redacción: "La empresa "OGOÑO GESTION, S.L.", con fecha 1.10.06, subrogó a la trabajadora, adscribiéndola a su plantilla y dándola de alta en la Seguridad Social, por la jornada de 13:45 horas que venía realizando, a pesar de no haber subrogado el centro de la Comunidad de CALLE002 NUM003 ". Pretensión que basa en el documento obrante al folio 76 de los autos, y que no va a ser estimada. En efecto, tal documento no es sino una fotocopia de una declaración que realiza el Presidente de la Comunidad de CALLE002 NUM003 , lo que carece del suficiente valor probatorio, al tratarse de un documento que soporta una declaración que debió practicarse, en su caso, como testifical en el acto del juicio oral.

También se pretende revisar el hecho probado cuarto, al que se pretende dar el siguiente tenor: ""INTELIM XXI, S.L." comenzó a prestar servicios en la comunidad de CALLE002 NUM003 , el 20 de octubre de 2006, sin que en dicho momento hubiera empresa que prestara el servicio de limpieza, habiendo contratado ex novo a una trabajadora para dicho puesto". Pretensión que no se estimará tampoco. De un lado, porque es irrelevante que se hubiera contratado o no a una trabajadora ex novo, pues de esa decisión empresarial ninguna conclusión puede extraerse sobre los hechos enjuiciados y, de otro, porque de ninguno de los documentos invocados se desprende que a esa fecha no hubiera nadie prestando el servicio de limpieza.

Finalmente, también se ha pretendido revisar el hecho probado octavo para sustituirlo por otro del siguiente tenor: "La trabajadora Rebeca dejó de prestar servicios en la comunidad de CALLE002 NUM003 , el 30 de septiembre de 2006, a pesar de que "OGOÑO GESTION, S.L." mantuvo a la trabajadora de alta por el total de su jornada". Pretensión que tampoco puede estimarse. En efecto, vuelve la parte recurrente a invocar el documento obrante al folio 76, esto es, una declaración fotocopiada del Presidente de la comunidad de CALLE002 NUM003 , acerca de cuyo valor probatorio ya nos hemos pronunciado más arriba en términos que ahora han de darse por reproducidos. En cuanto al otro documento invocado, el obrante al folio 37, del mismo sólo se desprende que OGOÑO subrogó a la trabajadora el día 1 de octubre de 2006, pero no que no lo hubiera hecho por la DIRECCION000 NUM003 .

SEGUNDO.- El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna la recurrente la Sentencia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 59.3 ET y 103.1 LPL, reiterando la alegación de caducidad de la acción que ya planteó en la instancia. Argumenta "INTELIM" en su recurso que es un acto de fe el señalar que la demandante no conoció que "INTELIM" había entrado a realizar la limpieza de CALLE002 NUM003 hasta el 1 de diciembre de 2006 y que lo cierto es que estuvo trabajando allí hasta el día 27 de octubre de 2006, cuando ya había una trabajadora de "INTELIM" desde el día 20 de ese mes; argumenta también en torno a la mala fe de "OGOÑO", que no le comunicó que debía subrogar a la actora hasta el día 23 de noviembre.

Recordemos ahora, siquiera brevemente, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que no ha sido alterado, pese a la pretensión de la empresa recurrente. Son los siguientes: la trabajadora Sra. Rebeca venía trabajando para "SUTEGI" como limpiadora desde el 28 de noviembre de 2000 prestando sus servicios en diversos centros de trabajo, entre los cuales el de la comunidad de la C/ CALLE002 NUM003 de Bilbao a razón de 2,45 horas semanales; en fecha no precisada, "OGOÑO" se subrogó en los centros de trabajo en los que prestaba servicios la demandante, que pasó a adscribirse a la plantilla de esta empresa; "OGOÑO" dejó de prestar servicios en CALLE002 NUM003 el día 20 de octubre de 2006, siendo sustituida por "INTELIM"; el 27 de octubre OGOÑO comunicó verbalmente a la trabajadora que dejaba de prestar los servicios; en el acto de conciliación de 1 de diciembre la trabajadora conoció que los servicios de limpieza de CALLE002 NUM003 los presta "INTELIM"".

La acción de la demandante frente a su despido no se halla caducada. La instancia ha dejado acreditado que la trabajadora solo conoció la posible obligación de "INTELIM" de subrogarla en el Acto de conciliación seguido con "SUTEGI" y "OGOÑO", lo que aconteció el día 1 de diciembre de 2006, presentando su demanda tres días más tarde, esta vez ya también frente a "INTELIM". Pues bien, el plazo de caducidad de la acción de despido frente a esta última no puede comenzar a computarse sino desde que la trabajadora conoce de su existencia y del hecho de haber sucedido a "OGOÑO" en la limpieza de la CALLE002 NUM003 , algo que hasta entonces nadie le había hecho saber y que probablemente ni "OGOÑO" conocía hasta fecha posterior a haber "INTELIM" comenzado a prestar ese servicio. En cualquier caso, "INTELIM" no puso en ningún momento en conocimiento de la demandante el hecho de pasar a prestar el servicio en la Comunidad de CALLE002 NUM003 , ni consta que nadie se lo hubiese comunicado antes de la dicha fecha de 1 de diciembre de 2006. La ocultación del hecho de la adjudicación de la limpieza de ese local a "INTELIM" no puede ahora beneficiar a esta empresa alegando haber caducado la acción de la trabajadora para impugnar su despido.

CUARTO.- Alega también la recurrente "INTELIM" la infracción de lo dispuesto en el artículo 27 del Convenio Colectivo de Limpieza de Bizkaia, argumentando que, según este precepto, para que opere la subrogación, es preciso que la empresa saliente acredite la relación del personal del centro y datos laborales, obligación que no ha sido cumplida en este caso, por lo que no pueden imponerse a la recurrente las consecuencias de dicho incumplimiento, pues "OGOÑO" comunicó a "INTELIM" la obligación de subrogación el día 23 de noviembre. A tales efectos cita diversa doctrina jurisprudencial del TS y de algunos TSJ.

Se plantea, así, la cuestión referida al alcance de la obligación convencional de la obligación de la empresa saliente de comunicar a la entrante determinados datos referidos al personal que prestaba servicios en la contrata de referencia.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión, aunque en relación con el Convenio de Limpieza de Edificios y Locales de Cantabria, cuyo artículo 14 prevé esa obligación para la saliente de comunicar determinados datos a la empresa entrante, todo ello en el marco de la subrogación prevista en dicho precepto. Lo hemos hecho en nuestra Sentencia de 13 de febrero de 2007 - Rec. 9/07 -, en la que se considera que esa obligación de comunicación y entrega de documentación no está configurada como un requisito constitutivo de la subrogación y que su incumplimiento por la empresa saliente no exonera a la entrante de su deber de subrogación.

A ello ha de añadirse que el TS se ha pronunciado también en línea similar en su Sentencia de 6 de marzo de 2007 - Rcud. 3976/05 -. En dicha sentencia se razona que el incumplimiento por la contratista saliente de los deberes informativos que se prevén en la cláusula convencional de subrogación por cambio de contratista, en tanto no estén configurados como requisitos constitutivos de la subrogación no perjudican el derecho de los trabajadores a la subrogación en la contratista entrante, si bien esta subrogación no puede exigirse por la contratista saliente incumplidora, la cual ha de soportar las consecuencias de la improcedencia del despido.

En el presente caso, la dicción del artículo 27 del Convenio aplicable es similar, en cuanto que, pese a imponer esa obligación de notificación a la entrante de la relación del personal y sus datos laborales, no la configura como un requisito para que opere la subrogación, por lo que la misma no puede obviarse por la empresa entrante.

Por tanto, el recurso habrá de ser desestimado, con íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

QUINTO.- Procede condenar en costas a la empresa recurrente, por no gozar del beneficio de justicia gratuita (art. 233-1 LPL ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 300 euros.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa "INTELIM XXI, S.L.", frente a la Sentencia de 19 de Enero de 2007 del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao , en autos nº 849/06, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la empresa recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 300 euros.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes intervinientes en el proceso y al Ministerio Fiscal.

Una vez FIRME lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de procedencia del Recurso, junto con Testimonio de la presente Resolución, para dar cumplimiento al Fallo recaído, expidiéndose otra certificación que se unirá al Rollo a archivar por esta SALA, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-1295/07, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1295/07 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.