Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1321/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:1321/11

N.I.G. 48.04.4-10/007298

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de junio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por María Inmaculada contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO-BIZKAIA de fecha veintinueve de Octubre de dos mil diez , dictada en proceso sobre DESPIDO, y entablado por María Inmaculada frente aCONSORCIO ESS-BILBAO.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

ÊPRIMERO.-La actora, Dña. María Inmaculada , mayor de edad,con DNI Nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa demandada CONSORCIO ESS-BILBAO, con antigüedad de 19/11/2007, categoría de jefe administrativo assistant, y salario de 3.459 euros mensuales, con pp pagas extras. La relación laboral se instrumentalizó a través de contrato de obra o servicio determinado para la prestaciòn de servicios como assistant, con objeto el soporte a la gestión de la candidatura española para albergar la ESS en Bizkaia.

SEGUNDO.-La actora causó baja por IT en noviembre de 2009 , dando a luz el 11/1/2010, reconociéndosele el derecho a la prestación de maternidad desde el 11/1/2010. Con fecha 18/4/2010 la actora remite e-mail a la empresa, en el que se expone la intención de tratar el tema de su reincorporaciòn, y en días posteriores se remiten nuevos e-mails en los que se expone la intención de acumular las horas de lactancia y la posterior intención de disfrutar de reducción de jornada por cuidado de hijo menor. Tras el disfrute del permiso de lactancia a partir del 31/5/2010 la actora procede a la reincorporaciòn a su puesto de trabajo el 1/6/2010.

TERCERO.-Con fecha 1/7/2010 la empresa comunica a la actora carta de extinciòn contractual con el siguiente contenido:

'La Dirección del Consorcio se ve en la obligación de proceder a su despido por causas objetivas en base al apartado c) del artcículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, esto es por la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por causas organizativas.

Como usted sabe el 'CONSORCIO PARA LA FASE PREPARATORIA DEL PROYECTO DE LA FUENTE EUROPEA DE NEUTRONES POR ESPALACIÓN' (ESS BILBAO) fue constituido mediante convenio de colaboración entre el Ministerio de Educación y Ciencia y el Gobierno Vasco firmado entre ambas administraciones en Vitoria-Gasteiz el 22 de diciembre de 2006.

El Convenio tenía por objeto establecer la colaboración entre ambas administraciones para que el proyecto de Fuente Europea de Neutrones por Espalación fuese construida y explotada cientificamente en el País Vasco. La colaboración entre ambas administraciones se concreta en los compromisos que adquieren en relación a la creación y funcionamiento de un cosorcio para la fase preparatoria del citado proyecto. A tal efecto, el Consorcio gstionará y promorá la colaboración científica, económica, técnica y administratia de las entidades que lo integran.

Con la finalidad de alcanzar su objetivo inicial, ESS BILBAO ha realizado mùltiples actividades dentro de la promoción de su candidatura. Para la ejecución de dicha labor de promoción ligada a la candidatura, se contó con la colaboración de diversos profesionales ligados a las Administraciones participantes en el Consorcio y se creó la figura del 'personal assistant', cargo para el que usted fue contratada y que ha venido desempñeando hasta diciembre de 2009 (momento de inicio de un período de baja por enfermedad seguido de un descanso por maternidad).

Como usted conoce, a lo largo del año 2009 se ha producido un vuelco en el proyecto europeo al que se encuentra ligado la actividad de ESS BILBAO, lo que ha motivado, entre otras cuestiones el fin de la fase de la candidatura (fase a la que iba ligada el objeto de su contrato, tal y como consta en la cláusulas adicionales al mismo).

Como consecuencia de lo anterior, se ha procedido a modificar los propios estatutos de ESS BILBAO, por lo que en base a los Estatutos del Consorcio para la construcción, equipamiento y explotación de la sede española de la Fuente Europea de Neutrones por Espalación (ESS BILBAO), ewgulados mediante elartículo 3 del Anexo I del Conveniovigente, se establecen nuevos fines a alcanzar por el consorcio.

Este cambio en el objetivo y finalidad del Consorcio ha provocado, a su vez, la obligación de alterar la estructura v¡funcional y organizativa de la empresa con el fin de asegurar en la medida de lo posible la consecución de estos nuevos fines, ya ligados a la actividad científica y de construcción de la subsede, y que ha llevado, entre otras cuestiones, al cierre de las oficinas de Bilbao y el traslado de las oficinas administrativas de ESS BILBAO al parque tecnológico de Zamudio.

Ante esta nueva situación administrativa, ESS BILBAO, ha constatado que el puesto de 'Personal Assistant', ha quedado falto de contenido y carece de funcionalidad y practicidad alguna ya que su actividad no se adecua ni a los nuevos fines ni a la nueva estructura de la organización de ESS BILBAO.

Por todo ello, la dirección del Consorcio se ve forzosamente abocada a adoptar medidas de reajuste como la presente y que se traducen en su despido por causas organizativas.

Por tanto, ponemos a su disposición la indemnización legalmente establecida de 20 días de salario por año de servicio (prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades, en su caso) y que asciende a seis mil ciento cuarenta y nueve euros con treinta y cuatro céntimos de euro (6.149,34 Euros), que podrá hacer efectiva a partir de la entrega de esta comunicación.

Asimismo, de acuerdo a lo establecido en elartículo 53c) del mencionado texto legal, la empresa le concede un plazo de preaviso de treinta días (30 días), computado desde la recepción de la presente comunicación, por lo que la extinción de su contrato de trabajo se producirá con efectos desde el día 1 de julio de 2010. Durante este período la empresa le concede una licencia de 25 horas semanales, que en ningún caso le supondrá pérdida de su retribución, con el fin de facilitarle la búsqueda de un nuevo empleo.

A partir de la fecha en la que la extinción del contrato se haga efectiva, la empresa pondrá a su disposición la liquidación, saldo y finiquito de su relación laboral, incluyendo las cantidades que se devenguen hasta ese día, en el centro de trabajo situado en el Parque Tecnológico de Bizkaia, Laida Bidea 207, plante baja dcha. 48160 Derio.'

En el momento de la entrega de la carta de extinciòn, se puso a disposición de la actora un cheque con el importe de la indemnización, que la actora se negó a recoger.

TERCERO.-El CONSORCIO ESS BILBAO se constituyó como Entidad de Derecho Público resultado del convenio de colaboración entre el Ministerio de Educación y Ciencia y el Gobierno Vasco de 22/12/2006, con el fin de gestionar la fase preparatoria del proyecto de la Fuente Europea de Neutrones por Espaldaciòn ESS, para que este fuera albergado en el Pais Vasco. En este periodo se vinieron desarrollando como actividad principal diversas actuaciones encaminadas a la promoción de la candidatura española, teniendo como centro una oficina en el nº 35 del la gran Vía de Bilbao. La demandante inicialmente empezó prestando servicios como asistente del equipo en tareas administrativas. Posteriormente, cuando elequipo empezó a crecer (al menos desde el año 2008) la Sra. María Inmaculada pasa a desempeñar funciones de asistente del personal directivo de la entidad, y principalmente de la Sra. Juliana , secretaria del Consejo Rector del Consorcio . En estas tareas, la demandante vino ocupandose de labores de asistencia , preparación de viajes , coordinaciòn de visitas y organización de eventos, en función de las directrices que le daba este personal directivo.

La actora, también se ocupó en este periodo, de algunas labores administrativas (gestión de viajes , intercambio de información, ayuda de documentación, etc.) relacionadas con algunos proyectos de I+D, que, en número aun pequeño, se empezaron a desarrollar a través de un consorcio de empresas.

Se contrata en aquellas fechas a la Sra. Victoria , que pasa a ocuparse de de la realización de las labores administrativas generales (organización y gestión de facturas para el reenvio al departamento financiero, envio y tramitación de documentación bancaria , compra de material de oficina , preparación de viajes de personal no directivo etc.).

Tras el pase de la actora a situaciòn de baja y posterior maternidad , no se asignaron las funciones que venían desarrollándose por esta , a ningún otro trabajador/a de la Entidad.

CUARTO.-A mediados del año 2009, se designa a Suecia como sede principal del ESS. A partir de entonces la actividad del consorcio se centra en la definición de la nueva actividad, de cara a la posibilidad de colaboración con la sede elegida y para la cobertura del acuerdo firmado entre los Gobiernos sueco y español, por el que designa a Bizkaia como subsede de la sede principal en Lund, en Suecia.

A partir de septiembre de 2009, se decide poner en marcha una nueva estructura para el Consorcio, con el objetivo de desarrollar el nuevo proyecto técnico. Se decide modificar el Acuerdo de colaboración y la elaboración de nuevos estatutos del consorcio, que se aprueban por el Consejo Rector en reunión de 17/11/2009, quedando pendiente su elevación al Consejo de Ministros y al Consejo de Gobierno respectivo para su aprobaciòn. Se procede a la designaciòn de un nuevo equipo de dirección, con nombramiento del Sr. Maximino como nuevo Director, y al Sr Víctor como Gerente , reorganizándose la estructura operativa del Consorcio. Entre otras decisiones organizativas, se procede al cese de Doña Juliana como secretaria del Consejo Rector, que se hace efectivo en diciciembre del 2009, y del Sr Victor Manuel , presidente de la comisión delegada del Consejo Rector, y se decide la elección de un nuevo emplazamiento. Las labores de secretaría del Consejo rector se asignan al Abogado del Estado y la responsabilidad de la comisiòn ejecutiva se ha asignado al viceconsejero de universidades e investigación del Gobierno Vasco.

A partir de enero de 2010, se produce el traslado de la sede administrativa al Parque tecnológico de Zamudio, en donde se localiza la ubicación del Director de compras y el Gerente, desocupándose las instalaciones de la Gran Vía .La actividad científica se ha venido a impulsar, mediante la puesta en marcha de numerosos proyectos I + D, procediendose a la contratación de numeroso personal técnico y científico, que desarrolla principalmente su actividad en las instalaciones universitarias de Leioa, actividad, que no requiere una gestión de apoyo administrativo adicional al que se verifica por los propios técnicos universitarios, constituyendo este personal en torno al 95% de la plantilla de la demandada. La Sra. Victoria continua realizando las tareas administrativas que venía realizando con anterioridad. Puntualmente se encarga de la gestiòn de viajes , billetes, hoteles, con motivo de viajes a congresos de los integrantes del equipo científico.

QUINTO.-La actora no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.

SEXTO.-Con fecha 20/7/2010 se interpuso papeleta de conciliación previa, celebrándose acto de conciliación sin avenencia el 6/8/2010.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

ÕDesestimo la demanda interpuesta por María Inmaculada contra CONSORCIO ESS-BILBAO, sobre despido, declarando procedente la extinción contractual por causas objetivas impugnada, absolviendo a la empresa empleadora de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fué impugnado de contrario.

CUARTO.- El 17 de mayo de 2011 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 21 de junio siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª María Inmaculada recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, de 29 de octubre de 2010 , que ha declarado procedente el despido por amortización de puesto de trabajo adoptado por la entidad de derecho público Consorcio ESS-Bilbao -European Spallation Source-, con efectos del 1 de julio de ese año, desestimando la demanda que dicha trabajadora interpuso el 9 de agosto siguiente pretendiendo que se declarase nulo o, en su defecto, improcedente, condenando a dicha entidad a readmitirla (en el segundo caso, si así lo elige, a indemnizarla a razón de 45 días de salario por año de servicio), y, en cualquiera de ambos, a abonarla los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.

La sentencia funda su pronunciamiento desestimatorio de la nulidad del despido en que el contenido de la carta de despido tiene suficiente concreción, la indemnización se puso a disposición de Dª María Inmaculada (que rehusó el cheque), el despido no ha obedecido a la situación de maternidad de ésta o al disfrute de reducción de jornada vinculada a la misma, sin que la concurrencia de esta circunstancia sea relevante cuando, como es el caso, está justificado el despido por el cambio operado en el Consorcio ESS-Bilbao tras haberse adjudicado a Suecia la sede de la ESS y haberse decidido asignar a España una subsede, que ha supuesto la supresión básica de las funciones que la demandante realizaba como asistente personal del anterior equipo directivo del Consorcio.

El recurso de la demandante quiere que esa decisión del litigio se cambie por otra que estime su demanda, a cuyo fin articula diez motivos, de los que los cuatro primeros se destinan a revisar los hechos declarados probados por el Juzgado y los otros seis a examinar el derecho aplicado en la sentencia por considerar que el despido se hizo en fraude de ley (quinto), se ha fundado en hechos no descritos en la carta de despido (sexto ), resultar ésta genérica (séptimo), no permitir los Estatutos de la demandada la amortización de puestos de trabajo (octavo), no se han modificado éstos legalmente para cambiar los fines del Consorcio (noveno) y se ha planificado durante su baja maternal, obedeciendo únicamente a su maternidad (décimo).

Recurso impugnado por la entidad demandada.

SEGUNDO.-A) El art. 191.b) del vigente texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) establece la posibilidad de revisar los hechos probados de la sentencia recurrida al amparo de prueba documental o pericial.

La norma en cuestión no establece parámetros legales para esa revisión, pero su recto sentido, en interpretación sistemática, es la de que habrá de prosperar cuando el documento o pericia que se aduce no haya sido objeto de valoración con arreglo a los criterios legales de valoración de prueba dispuestos por nuestro ordenamiento jurídico.

En el caso de la prueba pericial, ese criterio es 'la sana crítica' (art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -), cuyo concreto alcance es el de estimar que, con arreglo a la totalidad del material probatorio obrante en autos, la convicción del Juzgado sobre su valor probatorio (positivo o negativo) resulte razonable, acogiendo la revisión cuando se advierta que, dentro de esa valoración global de la prueba practicada en relación a las materias objeto de la pericia, la conclusión del Juzgado parezca contraria al sentido común (esto es, a lo que generalmente concluiría la mayor parte de las personas ante ese material probatorio).

En el caso de la prueba documental privada, existe regla que dispone su valor de prueba plena en el caso del documento cuya autenticidad no se haya impugnado, pero bien entendido que ese efecto probatorio contrae su alcance a la existencia del documento y contenido que tiene (art. 326.1 LEC , en relación con el art. 319.1 LEC ), pero no a que lo que ahí se dice responda fielmente a la realidad. Conclusión lógica, por lo demás, como lo pone de manifiesto lo que sucedería ante documentos de autenticidad no cuestionada pero con contenido contradictorio. En este terreno, por tanto, también entra en juego la regla general básica en nuestro ordenamiento, en materia de valoración de prueba, que es la de atenerse a criterios de sana crítica.

Una precisión última sobre los criterios aplicativos que se han venido siguiendo por los Tribunales Superiores de Justicia al dar respuesta a motivos de recurso destinados a la revisión de hechos probados: se ha seguido, con carácter habitual, una inercia de valoración sujeta a la rigidez propia de la revisión de corte casacional, que si podía tener sentido cuando el recurso de suplicación cumplía una función sustancialmente análoga (al interponerse ante un único órgano: Tribunal Central de Trabajo) y el órgano que lo resolvía no tenía a su alcance la totalidad del material probatorio practicado en la instancia, su razón de ser desaparece una vez atribuido su conocimiento a los Tribunales Superiores de Justicia y quedar sujeta su resolución a la función casacional que dispensa el Tribunal Supremo mediante el recurso de casación para unificación de doctrina (lo que sucedió a partir de mayo de 1989), resultando significativo que, desde entonces, los sucesivos textos de la Ley de Procedimiento Laboral, siguiendo el mandato de la Ley de Bases, contemple la revisión de hechos probados propia del recurso de suplicación en términos diferentes a los del recurso de casación ordinaria, al exigir para este último que el documento que se invoca no esté contradicho por otro elemento probatorio (art. 205.d LPL ), en requisito que no se contempla para la revisión fáctica propia del recurso de suplicación (art. 191.b LPL ); criterio consumado tras la vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en enero de 2001 , en cuanto impuso la grabación de las vistas orales (art. 187.1 ), en regla de plena aplicación en el ámbito del proceso laboral por su carácter supletorio (art. 4 ), ya que con ella el Tribunal Superior tiene acceso a todo el material probatorio practicado en el litigio, pudiendo valorarlo en términos similares a como lo hace el Juez de lo Social que ha conocido del pleito en la instancia. En consecuencia,la revisión de la convicción del Juzgado se aproxima, desde la vigencia de esta norma y en tanto la grabación se haya efectuado, a valores más propios de un recurso de apelación, si bien que limitada a prueba documental o pericial.

No queda sino concluir que para el éxito del motivo destinado a la revisión de los hechos probados se precisa, además, un factor adicional, como es que el error en la valoración de la prueba documental o pericial resulte trascendente para alterar el resultado del litigio en los términos pretendidos en el recurso total o parcialmente, pues de lo contrario estaremos ante un error irrelevante.

A la luz de lo expuesto vamos a analizar la modificación de los hechos probados que la demandante plantea en los cuatro primeros motivos de su recurso.

B) Denuncia, en el motivo inicial, que en el ordinal primero de los hechos probados se ha hecho constar mal su categoría, ya que es la de jefe de primera administrativo (y no jefe administrativo assistant), como lo revela el contrato de trabajo aportado por ambas partes a los autos.

La Sala lo admite, a tenor de lo que revela fehacientemente ese medio de prueba, sin contradicción con el resto de la practicada (por ejemplo, las nóminas), si bien con la precisión de que, como éstas indican, el puesto que ocupaba era el de assistant, en consonancia con la descripción concreta de funciones que la sentencia realiza en el ordinal tercero del relato de lo sucedido.

Modificación irrelevante, dado que como luego veremos, lo decisivo es que esas funciones que fundamentalmente conformaban el contenido de su concreto puesto de trabajo no se realizan ya, a raíz de la concesión de la sede de la ESS a Suecia y asignación de una subsede a España.

C) Suscita la recurrente, en el motivo segundo, que en ese mismo ordinal debió recogerse que el contrato de trabajo suscrito por las partes establecía una duración hasta la disolución del Consorcio por cumplimiento de su objeto, como lo evidencia el mencionado contrato.

El hecho se admite, ante la contundencia probatoria de la prueba invocada al efecto, pero como en el caso anterior, vuelve a ser intrascendente para cambiar la suerte del pleito, ya que la extinción del contrato de trabajo de la demandante no se ha amparado en la finalización del servicio objeto de su contratación, sino en la aparición de una causa sobrevenida que hace ineficaz, empresarialmente hablando, la prestación de sus servicios.

D) La revisión que se plantea en el motivo tercero también la acogemos, ya que la carta de despido que obra en el ramo de prueba de la demandada evidencia el error que comete el Juzgado al señalar que el despido se notificó el 1 de julio de 2010, cuando en realidad fue el 1 de junio de ese año, aunque con efectos del 1 de julio, una vez cumplido el mes de preaviso.

Error que vuelve a ser irrelevante, ya que ni tan siquiera condujo al Juzgado a aplicar el régimen jurídico del despido resultante del R. Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio (lo que parece mostrar que el error en cuestión pudo incluso ser de mera trascripción o despiste).

E) La última pretensión revisora de los hechos probados quiere incluir, en el ordinal cuarto, que el fin de la fase de candidaturas se produjo el 28 de mayo de 2009, según revela el acta de la reunión celebrada por el Consejo Rector de la demandada el 10 de septiembre de ese año.

La Sala, a diferencia de las revisiones anteriores, no la admite, ya que la expresión en cuestión no pasa de ser la afirmación que, en tal sentido, realiza el Presidente de la Comisión Delegada del Consejo Rector en esa reunión como mera explicación de las actividades realizadas por el Consorcio en lo que iba de año, distinguiendo la realizada hasta esa fecha y desde entonces, pero cuyo exacto alcance debe ponerse en relación con el Memorandum suscrito por los Gobiernos español y sueco el 10 de junio de 2009 (documento nº 5 del ramo de prueba de la demandada), en el que bien fácilmente se aprecia que lo sucedido el 28 de mayo de 2009 fue que hubo una cena de los países interesados en la ESS, en la que se mostraba preferencia por Suecia, a raíz de lo cual vino luego que dicho país y España concertaran el memorándum para convertir en un acuerdo de colaboración entre ellos lo que hasta entonces era competencia por lograr la sede, obligándose ambos a indicar, en su candidatura, la existencia de ese acuerdo de colaboración, patentizando así que la asignación definitiva formal fue posterior.

TERCERO.-A) Antes de acometer el examen individualizado de los seis motivos destinados al examen del derecho aplicado en la sentencia conviene que dejemos sentado el modo en que nuestro ordenamiento jurídico vigente a la fecha del despido litigioso contemplaba la nulidad de los despidos por amortización de puesto de trabajo.

B) El art. 53.4 ET, en su redacción vigente el 1 de junio de 2010 (dada por el apartado 12 de la disposición adicional undécima de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres), establece los supuestos en que debe declararse nulo un despido por causas objetivas (entre las que se incluye el despido por amortización de puestos de trabajo, conforme al art. 52 ET ), que cabe agrupar en tres bloques: a) en primer lugar, cuando no se cumplan determinados requisitos de forma exigidos en el art. 53.1 ET , como en concreto son: 1) que la decisión extintiva se comunique al trabajador por escrito, con expresión de causa; 2) que de forma simultánea a la entrega de esa comunicación al trabajador (salvo que estuviéramos ante un despido por amortización de puesto de trabajo basado en causas económicas que, además, impidiera poder cumplirlo), se ponga a su disposición una indemnización equivalente a veinte días de su salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades; 3) que siendo un despido por amortización de puesto de trabajo, no se hubiera comunicado a la representación legal de los trabajadores; b) en segundo lugar, cuando el despido tuviera por móvil alguna causa de discriminación prohibida constitucional o legalmente, o se hubiera producido con violación de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador; c) en tercer lugar, que el despido se diera en trabajador sujeto a alguna de estas circunstancias y no fuera procedente por razones ajenas a éstas: 1) estando en suspensión de su contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo o lactancia natural, enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia natural, adopción, acogimiento o paternidad (también si se notifica antes de esas situaciones, pero éstas concurrieran al finalizar el mes de preaviso); 2) las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la de suspensión del contrato de trabajo anteriormente referida; 3) los trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando permisos o reducciones de jornada por lactancia, hospitalización de hijo inmediatamente después del parto, cuidado de menor de ocho años o persona con discapacidad y sin actividad retribuida, cuidado directo de padres, abuelos, hijos, nietos y hermanos propios o del cónyuge, incluido éste, sin actividad retribuida; 4) los trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando una excedencia especial de las previstas en el art. 46.3 ET para la conciliación de la vida laboral y familiar; 5) las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos laborales reconocidos en el propio Estatuto por esa circunstancia; 6) los trabajadores reintegrados al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Agrupamiento de todas esas causas en tres bloques distintos cuya razón de ser radica en los efectos jurídicos diversos que ocasionan, ya que bajo el patrón común de imponer al empresario la readmisión del trabajador y el pago de los salarios dejados de percibir desde el despido (art. 55.6 ET , por remisión de su art. 53.5 ): 1) los despidos nulos por incumplir los requisitos de forma obstan al examen de su procedencia, si bien no impiden que, readmitido el trabajador, pueda hacerse un nuevo despido por la misma causa (art. 53.4 ET en el inciso último de su primer párrafo); 2) los despidos del bloque segundo llevan consigo la posibilidad de obtener una indemnización adicional, de conformidad con lo dispuesto en el art. 180.1 LPL, lo que no ocurre en los de los otros dos (ni tan siquiera en el del tercero, según revela la sentencia del Tribunal Constitucional 342/2006, de 11 de diciembre , enjuiciando un caso de despido nulo debido al embarazo de la trabajadora, reconociendo el derecho a esa indemnización que no se había reconocido en vía judicial por considerarlo meramente nulo por concurrir esa situación de embarazo y no ser procedente). Interesa destacar, por tanto, que la nulidad por las causas del bloque tercero no es una nulidad por vulneración de derechos fundamentales o de la prohibición de discriminación, sino que busca proteger eficazmente a los trabajadores que se encuentran en esas concretas situaciones, al margen ya del concreto móvil de la decisión extintiva empresarial.

Finalmente, el art. 51.1 ET , en su último párrafo, establece una causa nueva de nulidad de estos despidos, limitada a los casos de despido por amortización de puestos de trabajo, consistente en que se realicen eludiendo el ámbito reducido de trabajadores a que puede afectar y, con ello, el régimen propio del despido colectivo.

CUARTO.-A) Se denuncia, en el motivo quinto, la infracción del art. 52.c) del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación con los apartados 1, 3, 4 y 5 de su art. 53 , art. 15.1.a) ET y art. 6.4 del Código Civil -CC -, ya que estamos ante un despido en fraude de ley porque su contrato de trabajo no era propio de la modalidad formalmente convenida, ya que fue contratada para prestar actividades administrativas permanentes de la empresa, que subsisten, y además lo fue hasta la disolución del Consorcio.

B) Infracción inexistente, dado que el despido litigioso se ha adoptado por el empresario al amparo del art. 52.c) ET , invocando unas razones que son propias de esa causa de extinción del contrato de trabajo (en su vertiente de causa organizativa), que efectivamente concurren y justifica la decisión extintiva, sin que obste a ello los términos del contrato de trabajo suscritos al inicio de la relación laboral.

En efecto, tiene razón la demandante cuando aduce que su contratación inicial lo fue para prestar servicios propios de un jefe administrativo de 1ª, sin mención alguna a que fuera en el puesto de trabajo de asistente personal, como también a que la duración de su contrato se vinculaba a la del propio Consorcio, teniendo en cuenta que los fines de éste, a la sazón, se limitaban a la gestión de la fase preparatoria del proyecto de la ESS para que ésta se albergase en el País Vasco, incluso con una duración estatutariamente prevista hasta el 31 de diciembre de 2010, aunque prorrogable. Ahora bien, el Consorcio ha evolucionado en su devenir, superando su ámbito de actuación el inicialmente previsto por razón de que, concluida la adjudicación de la ESS, ésta finalmente lo fue a Suecia, aunque con una subsede al País Vasco, que ha generado, desde entonces, un tipo de actividad distinto al inicial y, además, ha determinado una reorganización en su cúspide, cesando el Presidente de la Comisión Delegada del Consejo Rector y la Secretaria de éste órgano, cuyas funciones se asumen por el Viceconsejero de Universidades e Investigación del Gobierno Vasco y por el abogado del Estado respectivamente. En esa tesitura, ningún reproche cabe hacer a la demandada porque utilice la causa extintiva del art. 52.c) ET respecto a los trabajadores cuyos puestos de trabajo hayan quedado sin contenido, ya que estamos ante una causa organizativa, derivada de ese cambio de actividad y de estructura directiva, que genera dificultades en la buena marcha de la empresa, en tanto que genera un coste salarial y de seguridad social superfluo.

Situación concurrente en el caso de la demandante, dado el puesto de trabajo que venía desempeñando, de asistente personal del equipo directivo, encargándose de tareas que, con el cambio de actividad, ya no se llevan a cabo, como eran las labores de asistencia, preparación de viajes, coordinación de visitas y organización de eventos, siguiendo las directrices de dicho equipo. Cierto es que, junto a ellas, también realizaba alguna labor administrativa, a las que también se había dedicado con mayor intensidad al inicio de la relación, pero luego se asumen éstas esencialmente por la nueva persona contratada, que es quien sigue dedicada a las labores administrativas que requiere la nueva actividad del Consorcio. Hay, además, un dato contundente que pone de manifiesto que el puesto de trabajo que venía desempeñando la recurrente sobra, como es que no ha sido sustituida a partir de su baja, en noviembre de 2009. Cierto es que el despido litigioso tal vez pudo adoptarse con anterioridad al momento en que lo fue, pero ningún reproche cabe hacer a la demandada porque nolo haya llevado a cabo hasta la incorporación al trabajo efectivo de la recurrente, si tenemos en cuenta: 1) que sólo entonces se patentiza la disfunción empresarial, por generarse el coste ineficaz; 2) que, hasta ese momento, podían surgir acontecimientos que no exigieran adoptar la medida extintiva, bien porque la trabajadora no quisiera reincorporarse al trabajo, bien porque surgieran nuevas necesidades de trabajo que pudiera atender.

No estamos ante un despido en fraude de ley, ya que ni la categoría propia de los servicios objeto de su contratación ni la duración pactada en el contrato constituyen obstáculos para que la demandada pueda ejercer la facultad de extinguir contratos de trabajo que le reconoce el art. 52.c) ET cuando concurre, como es el caso, una situación propia de una de las causas ahí contempladas. La demandante parece dar a entender que su labor como asistente personal llevada a cabo hasta su baja no era propia de su categoría contratada, pero no pasa de ser una alegación que no apoya en razones jurídicas y, por ello, no precisan de mayor examen por nuestra parte. Su contrato, como cualquier contrato de trabajo (sea temporal o indefinido), está expuesto a la posibilidad de quedar extinguido al amparo del art. 52.c) ET , lo que convierte en irrelevante que las partes se acogieran a la modalidad contractual de un contrato para obra o servicio determinado, ya que no incide en la calificación del despido litigioso que su objeto se ajustase o no al que es propio de la misma.

QUINTO.-A) Se denuncia, en el motivo sexto, que la sentencia ha vulnerado el art. 53 ET en sus apartados 1, 3, 4 y 5 , en relación con el art. 24.1 de nuestra Constitución (CE ), dado que el Juzgado ha declarado procedente la decisión extintiva en base a hechos que no constan en la carta de despido, lo que debió llevar a calificarlo como nulo, dada la situación de disfrute de derechos vinculados a la maternidad en que se encontraba la demandante.

B) Infracción inexistente por varias razones.

Desde una vertiente formal, porque ninguno de los preceptos señalados prohíbe sustentar la procedencia de un despido en hechos no alegados en la carta, siendo el art. 105.2 LPL la norma que así lo dispone, en regla que si bien formalmente parece tener como destinatario al empresario demandado, incumbe también al Juez.

En todo caso, porque la sentencia no ha vulnerado tampoco esta última norma, toda vez que en la carta de despido se justifica éste, en esencia, en el cambio de actividad del Consorcio en el curso del año 2009 por alteración de su actividad, derivada del modo en que se resolvió el proyecto europeo de la ESS y ligada ahora a la actividad científica, lo que ha motivado el cierre de las oficinas de Bilbao y traslado de las mismas al Parque Tecnológico de Zamudio, quedando falto de contenido el puesto de asistente personal que la demandante llevaba a cabo. Relato al que se contrae la justificación dada por el Juzgado, sin que obste a ello que describa, en términos más minuciosos, las razones de esa carencia de objeto de dicho puesto o el modo concreto en que ella llevaba a cabo sus funciones.

SEXTO.-A) Se denuncia, en el motivo séptimo, la infracción de los mismos preceptos, aunque ahora con sustento en el carácter genérico de los hechos relatados en la carta de despido.

B) Vulneración inexistente, ya que los términos en que está redactada la carta acotan suficientemente los hechos en que la demandada sustenta su decisión extintiva, permitiendo a la demandante impugnarla con pleno conocimiento de causa, sin generarla indefensión, con lo que atiende de manera adecuada con la letra y finalidad del art. 53.1.a) ET .

SEPTIMO.-A) Se denuncia, en el motivo siguiente, que la sentencia infringe los arts. 6.5 y 62.1.a), b), c) y e) de la vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAPPAC), en relación con los arts. 52.c) y 53 ET y el art. 6.4 CC , dado que la demandada no puede amortizar sus puestos de trabajo conforme a sus estatutos.

B) Vulneración que no se da por varias razones.

La primera, que los hechos probados no recogen el tenor de los estatutos societarios, sin que el recurso trate de salvare esa omisión.

En todo caso, porque confunde la estructura orgánica societaria de la demandada con la de su plantilla laboral, disponiendo el art. 21 de sus estatutos (obrantes en autos), que el personal del Consorcio estará sometido al régimen laboral, sin que contenga regla alguna que obste a la plena aplicación del régimen jurídico de los despidos por amortización de puestos de trabajo que se contempla en el art. 52.c) ET .

OCTAVO.-A) Se denuncia, en el motivo noveno, la vulneración de esos mismos preceptos de la LRJAPPAC, en relación con el art. 52.c) ET , aunque ahora con sustento en que la modificación de los estatutos sociales de la demandada no ha seguido el procedimiento legalmente establecido, ya que no consta la aprobación del Consejo de Ministros y del Gobierno Vasco, tal y como lo exige el art. 22 de los mismos.

B) Motivo que tampoco puede prosperar por múltiples argumentos.

En primer lugar, porque estamos ante una cuestión nueva, que no cabe plantear por vez primera en esta fase del litigio.

En segundo lugar, por la irrelevancia de la legalidad del cambio estatutario para la suerte del litigio, ya que no por ello renacerían las funciones del puesto que la demandante venía desempeñando, cuya eliminación no trae causa de los nuevos objetivos y finalidades del Consorcio, sino del cumplimiento del fin anterior, tras haberse resuelto la adjudicación del proyecto de la ESS, concediéndolo a Suecia.

Además, porque como en la respuesta al motivo anterior, los hechos probados no recogen el tenor de los estatutos de la demandada.

A mayor abundamiento, la no constancia de aprobación de las dos administraciones públicas integrantes del Consorcio ESS- Bilbao no permite concluir que la modificación estatutaria no está aprobada, siendo la demandante quien corría con la carga de demostrar un hecho alegado por ella.

NOVENO.-A) Se denuncia, en el motivo último del recurso, la infracción del art. 53.4.b) y c) ET y la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 11 de octubre de 2007 (asunto C-460/2006 ), dado que estamos ante un despido planificado durante una baja relacionada con su maternidad y que únicamente obedece a esta situación.

B) Una de las discriminaciones prohibidas constitucionalmente es la que se debe al sexo del trabajador. La doctrina constitucional proclama ( STC 17/2007, de 12 de febrero , F. 3) que 'tal tipo de discriminación no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También engloba estos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (por todas, recogiendo doctrina precedente, SSTC 175/2005, de 4 de julio, F. 3 ; 182/2005, de 4 de julio, F. 4 , y 214/2006, de 3 de julio , F. 3).

Conexión directa que, a nuestro juicio, se da cuando la razón de una decisión extintiva del contrato de trabajo adoptada por el empresario proviene de la situación de maternidad de la trabajadora y/o de los derechos laborales vinculados a la misma.

C) Para una mejor protección de los derechos fundamentales y prohibición de discriminación se ha dispuesto que, una vez acreditada la existencia de indicios de su violación por quien alega este hecho, corresponde a quien lo niega demostrar que su conducta tiene una justificación objetiva y razonable (arts. 179.2 y 181 LPL ).

Señala el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia 49/2003, de 17 de marzo , que 'cuando se prueba indiciariamente que la extinción de un contrato de trabajo puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, este Tribunal ha reiterado desdela STC 38/1981, de 23 de noviembre , que atañe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas de referencia, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos y que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal'. Doctrina recordada, entre otras posteriores, por la sentencia 138/2006, de 8 de mayo .

Prueba indiciaria que, según se dice en la primera de esas sentencias, se articula en dos planos ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo , y 66/2002, de 21 de marzo ): a) en primer lugar, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia, para lo que serán suficientes, según STC 17/2003, de 30 de enero (recordada por la 49/2003), los hechos que sean claramente indicativos de laprobabilidadde la lesión del derecho, pero también 'aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar, por tanto, más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente paraabrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental; b) en segundo lugar, y sólo una vez concurrente el indicio, recaerá sobre el empresario la carga de demostrar que su decisión extintiva obedece a causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración y tenían entidad suficiente para justificarla.

Estamos ya con el soporte jurídico preciso para entrar en el análisis del caso de autos.

D) Los términos de la denuncia que efectúa la demandante en este motivo son más propios de una acusación de infracción del art. 53.4 ET, en su párrafo primero , que en las letras b) y c) de su párrafo segundo, razón por la que vamos a examinar la cuestión desde el doble prisma.

Desde la primera vertiente, la mera coincidencia cronológica del despido de Dª María Inmaculada con su reincorporación al trabajo, el 1 de junio de 2010, tras los períodos de descanso maternal y lactancia por su hijo nacido el 11 de enero de ese año, incluso con previa manifestación de acogerse a la reducción de jornada por cuidado del mismo, no constituyen panorama suficiente, a juicio de esta Sala, para trasladar a la demandada la carga de la prueba de existencia de una causa legítima para esa extinción contractual, teniendo en cuenta que la situación de maternidad y su conocimiento empresarial proviene de antes, sin que se hubiera procedido a adoptar la decisión extintiva, que finalmente se adopta invocando la necesidad de suprimir un puesto de trabajo cuando, precisamente, se pone de manifiesto su carácter superfluo, al tener que prestar ya unos servicios que en realidad no se pueden dar y, de hecho, no habían necesitado que se suplieran durante la situación en que ella no estuvo en activo, generándose unos costes de nula rentabilidad que hasta entonces no se daban. Podrá cuestionarse que estemos ante una eficiente gestión empresarial en relación a un despido que tal vez pudo adoptarse antes, pero lo que no cabe sostener con fundamento es que concurren unos hechos que sugieren que la razón verdadera del mismo es evitar que siga en la plantilla de la empresa una trabajadora por el ejercicio que puede hacer del derecho de reducción de jornada vinculado a su maternidad.

A mayor abundamiento, como hemos razonado anteriormente, concurren razones que justifican la supresión de ese puesto de trabajo.

En consecuencia, no estamos ante un despido nulo por vulneración de la prohibición de discriminación proscrita por nuestra Constitución.

E) Conclusión que tampoco se extrae desde la invocación de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia que se cita, ya que su recto alcance no es el de estimar discriminatorio un despido por el mero hecho de que se haya decidido durante la situación de baja maternal de la trabajadora, si es que obedece a causas ajenas a esta circunstancia, sino únicamente cuando tal es su verdadero motivo y únicamente se pospone para un momento posterior, en el que formalmente no puede operar la singular protección que se dispensa a las mujeres en determinados períodos de tiempo vinculados a la maternidad, conforme al art. 10 de la Directiva 92/1985/CEE .

F) Tampoco es posible calificar el despido como nulo, al concreto amparo de lo establecido en las letras b) y c) del párrafo segundo del art. 53.4 ET , para lo que basta con advertir que, como hemos razonado en el fundamento cuarto de esta sentencia, el despido de la demandante resulta procedente por razones ajenas a su maternidad o al ejercicio de derechos derivados de la misma.

En consecuencia, procede desestimar también el motivo último del recurso.

Éste, por cuanto se ha expuesto, no puede acogerse.

DECIMO.-La demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga contra su empresario por razón del contrato de trabajo (art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerla el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 233.1 LPL .

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª María Inmaculada contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, de 29 de octubre de 2010 , dictada en sus autos nº 727/2010, seguidos a instancias de la hoy recurrente, frente a Consorcio ESS-Bilbao, sobre despido por amortización de puesto de trabajo, confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1321-11.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1321-11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.